31 травня 2022 року
м. Хмельницький
Справа № 688/784/21
Провадження № 11-кп/4820/108/22
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відео конференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021244000000029, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 липня 2021 року,
Цим вироком
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працює, судимий Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області 22 лютого 2017 року за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла, звільнений 16 січня 2020 року за відбуттям строку покарання;
визнаний винуватим за ч.2 ст.190 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один ) рік.
Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня затримання - 01 березня 2021 року.
Зараховано в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 строк перебування під вартою з 01 березня 2021 року по 29 липня 2021 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний ОСОБА_6 , - залишено в силі до набрання вироком законної сили.
Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
За вироком суду, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 22.02.2017 року за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, після відбуття покарання на шлях виправлення не став, маючи незняту та непогашену судимість, повторно вчинив умисний злочин проти власності за таких обставин.
Близько 09 год 30 хв 01 березня 2021 року ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння та знаходячись на території Приватного підприємства «Магніт-ресурс» за адресою: вул. Економічна, 28-А в м. Шепетівка в присутності ОСОБА_9 помітив потерпілого ОСОБА_8 .
Керуючись корисливим мотивом, з метою заволодіння його майном підійшов до нього і під приводом зателефонувати до свого знайомого попросив у нього його мобільний телефон марки та моделі «Xiaomi Redmi 7» чорного кольору вартістю 2 366,67 грн у чохлі типу книжечка золотистого кольору із сім-карткою оператора мобільного зв'язку ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_1 , на що потерпілий погодився та добровільно надав вказаний телефон ОСОБА_6 .
Заволодівши в такий спосіб мобільним телефоном потерпілого, ОСОБА_6 після здійснення дзвінка, незважаючи на прохання потерпілого ОСОБА_8 повернути належний йому мобільний телефон, утік із цим телефоном з місця події в напрямку ресторану «Еліт», розташованого на Старокостянтинівському шосе, 18 у м. Шепетівка, попри намагання потерпілого його наздогнати.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 2 366,67 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просив вирок Шепетівського міськрайонного суду від 29 липня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, включити в перелік викраденого в потерпілого майна сім-картку оператора мобільного зв'язку ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_1 , вартістю 50 грн і чохла типу книжечка золотистого кольору вартістю 70 грн, та призначити йому покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 , прокурор уважав, що вирок Шепетівського міськрайонного суду від 29.07.2021 підлягає скасуванню в частині перекваліфікації дій останнього з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначав, що під час судового розгляду встановлено, що потерпілий ОСОБА_8 добровільно свій мобільний телефон обвинуваченому ОСОБА_6 не передавав, а надав його лише для здійснення останнім дзвінка, про що зазначено у вироку Шепетівського міськрайонного суду від 29.07.2021. Фактично обман потерпілого за вказаних обставин був лише способом доступу до чужого майна, вилучаючи яке в присутності потерпілого, обвинувачений розраховував на те, що його дії не будуть сприйматися ним як протиправні.
Також звертав увагу на те, що на прохання потерпілого ОСОБА_8 повернути належний йому мобільний телефон, обвинувачений ОСОБА_6 із вказаним майном з місця події втік, попри намагання потерпілого його наздогнати, що свідчить саме про відкрите викрадення майна в останнього.
Окрім того, вирок суду першої інстанції в частині виключення з обвинувачення вартості чохла типу книжечка золотистого кольору та сім-картки оператора мобільного зв'язку ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_1 підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування призначено товарознавчу експертизу, згідно якої встановлено вартість мобільного телефону марки та моделі «Xiaomi Redmi 7», проте визначити ринкову вартість наданої для дослідження сім-карти оператора мобільного зв'язку ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_1 не виявилося можливим. Окрім того, чохол типу книжечка золотистого кольору до вказаного мобільного телефону на експертизу не направлявся через відсутність об'єкта дослідження.
Водночас, з метою встановлення вартості вищевказаних об'єктів до матеріалів кримінального провадження долучено довідку вартості сім-картки та чохла, надану фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 , який займається реалізацією відповідних предметів, тобто, органом досудового розслідування вжито всіх заходів з метою встановлення вартості викраденого майна.
Таким чином, судом першої інстанції необґрунтовано перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключено з обвинувачення вартість викрадених сім-картки оператора мобільного зв'язку ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_1 та чохла типу книжечка золотистого кольору, що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просила залишити вирок Шепетівського міськрайонного суду від 29 липня 2021 року без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Уважала, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та ухвалений з дотриманням вимог процесуального та матеріального права.
Зазначала, що висновок місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, є обґрунтованим та відповідає матеріалам справи та дослідженим судом доказам.
Стверджувала, що висновок суду щодо неналежності доказів, а саме довідки вартості сім-картки оператора мобільного зв'язку ТОВ «Лайфсел» та бувшого у користуванні чохла у вигляді книжки золотого кольору до мобільного телефону «Xiaomi Redmi 7» від 01.03.2021 року є правильним.
У запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 просив залишити вирок Шепетівського міськрайонного суду від 29 липня 2021 року без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Уважав, що вирок є законним, обґрунтованим та ухвалений з дотриманням вимог процесуального та матеріального права.
Зазначав, що з потерпілим перебуває у дружніх відносинах, а тому наміру красти не мав. Запевняв, що на даний час потерпілий ОСОБА_8 претензій до нього не має.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; пояснення прокурора ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги про скасування вироку із зазначених у ній мотивів; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_11 , які заперечили проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, провівши часткове судове слідство, колегія суддів приходить до висновку про таке.
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів уважає, що місцевий суд указаних вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повному обсязі, внаслідок чого допустив невідповідність його висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, призначив покарання, яке не відповідає вчиненому злочину.
Натомість доводи апеляційної скарги прокурора щодо доведеності вини обвинуваченого саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, кваліфікацію його дій за вказаною статтею та призначення покарання є обґрунтованими і заслуговують на увагу.
Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим 22 лютого 2017 року вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, крім житла, звільнений 16.01.2020 року з установи виконання покарань по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення не став, маючи незняту та непогашену судимість, повторно вчинив умисний злочин проти власності щодо потерпілого ОСОБА_8 за таких обставин.
01 березня 2021 року близько 09 год 30 хв ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння та знаходячись на території приватного підприємства «МАГНІТ-РЕСУРС» за адресою вул. Економічна, 28А у м. Шепетівка, помітив потерпілого ОСОБА_8 , якого вирішив пограбувати, а саме відкрито заволодіти його мобільним телефоном.
ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного особистого збагачення, підійшов до потерпілого ОСОБА_8 та під приводом зателефонувати до свого знайомого попросив у нього його мобільний телефон марки та моделі «Хіаоті Redmi 7», 3/320В, ІМЕІ №1: НОМЕР_2 та ІМЕІ №2: НОМЕР_3 чорного кольору, в чохлі типу книжечка золотистого кольору із сім-картою оператора мобільного зв'язку TOB «Лайфселл» № НОМЕР_1 , на що потерпілий погодився та добровільно надав цей телефон ОСОБА_6 для здійснення дзвінка.
Заволодівши в такий спосіб мобільним телефоном потерпілого, ОСОБА_6 , після здійснення дзвінка, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного особистого збагачення, умисно, повторно, відкрито викрав у присутності ОСОБА_9 належний потерпілому ОСОБА_8 мобільний телефон марки та моделі «Xiaomi Redmi 7», 3/32GB, ІМЕІ №1: НОМЕР_2 та ІМЕІ№2: НОМЕР_3 чорного кольору вартістю 2 366, 67 грн, у якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв'язку ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_1 вартістю 50 грн, який був у чохлі типу книжечка золотистого кольору вартістю 70 грн. Незважаючи на прохання потерпілого ОСОБА_8 повернути належний йому мобільний телефон, ОСОБА_6 із відкрито викраденим за вищевказаних обставин майном потерпілого з місця події втік у напрямку ресторану «Еліт», розташованого на вул. Старокостянтинівське шосе, 18, у м. Шепетівка, попри те, що потерпілий намагався його наздогнати та при цьому просив повернути належний йому мобільний телефон.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 2 486,67 гривень.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, ОСОБА_6 , скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.
Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, місцевий суд послався на ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_6 заволодів майном потерпілого ОСОБА_8 шляхом обману - повідомивши про те, що телефон йому необхідний лише для здійснення дзвінка та використовуючи його довіру як особи, що перебувала з ним тривалий час у дружніх стосунках; потерпілий добровільно надав йому свій телефон, після чого обвинувачений відійшов від потерпілого, вийшов за межі території підприємства, де останній працює, сів у таксі, тобто, заволодів майном і мав змогу розпорядитися ним. Потерпілий виявив обман після передачі ним майна обвинуваченому, коли останній почав утікати від нього, тобто, вже після закінчення шахрайства.
Колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з таким висновком місцевого суду з таких підстав.
Чинний Кримінальний Кодекс України визначає шахрайство як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Натомість грабіж відповідно до ст.186 зазначеного Кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто, ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.
Згідно з усталеною судовою практикою, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення, а шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі майна або права на майно. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Відкрите викрадення чужого майна (грабіж) характеризується об'єктивними та суб'єктивними ознаками. Об'єктивні ознаки відкритого викрадення - це викрадення, що вчиняється у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи.
Предметом грабежу є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи.
Протиправність дій винної особи полягає в тому, що під час відкритого викрадення у винного немає жодного права і будь-яких підстав для вилучення майна у потерпілого.
Із суб'єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст.186 КК, характеризується лише прямим умислом і корисливим мотивом, коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Інтелектуальні ознаки умислу проявляються в тому, що винний, протиправно вилучаючи майно, чітко усвідомлює незаконний характер своїх дій, розуміє, що не має на майно, яке він вилучає, жодного права. Вилучаючи майно, винний усвідомлює той факт, що воно вибуде з володіння власника чи законного володільця майна, розуміє, що власник чи законний володілець будуть позбавлені можливості реалізувати свої правомочності щодо цього майна.
Вольова ознака прямого умислу характеризується бажанням настання суспільно небезпечних наслідків: винний бажає незаконно вилучити відповідне майно і позбавити власника чи законного володільця можливості володіти, користуватися чи розпоряджатися відповідним майном.
У випадку звернення винним чужого майна у свою користь або в користь третіх осіб у діях винного є корислива мета, яку винний досягає самим фактом звернення майна.
Грабіж потрібно вважати закінченим з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.
Таким чином, для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 186 КК має бути встановлено і доведено, що особа усвідомлювала те, що майно, яким вона заволодіває, є чужим для неї, свої дії вона вчиняє у присутності потерпілого або інших осіб, її дії помічені й оцінюються іншими як протиправні, а також передбачала суспільно небезпечні наслідки своїх протиправних дій і бажала їх настання.
Отже, за результатами апеляційного розгляду колегією суддів установлено, що ОСОБА_6 01 березня 2021 року близько 09.30 год, перебуваючи на території Приватного підприємства «Магніт-ресурс» на вулиці Економічна, 28-А в місті Шепетівка Хмельницької області діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, відкрито заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_8 , спричинивши йому матеріальної шкоди на суму 2 486 грн 67 коп.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст.186 КК України - як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Винуватість ОСОБА_6 саме у вчиненні цього злочину, незважаючи на його заперечення, колегія суддів обґрунтовує такими доказами.
У судовому засіданні місцевого та апеляційного судів обвинувачений ОСОБА_6 показав, що в березні 2021 року він приїхав у м. Шепетівка, познайомився з ОСОБА_12 і повідомив тому, що потрібно з'їздити до нього в село, щоб узяти металеву річ та здати її на металобрухт. З цією метою вони вдвох узяли таксі на автовокзалі м. Шепетівка, з'їздили до його місця проживання у с. Пліщин, потім приїхали до місця приймання металобрухту в м. Шепетівка, де він побачив свого знайомого ОСОБА_8 . Щоб зателефонувати своєму знайомому ОСОБА_13 , він попросив у ОСОБА_8 його телефон, на що той погодився та надав його. Після дзвінка він чекав на відповідь від ОСОБА_14 і в цей час захотів купити сигарети. Тому, не повертаючи телефон, він пішов у магазин, маючи намір повернути телефон пізніше. Про свої наміри потерпілому не повідомив, оскільки той тоді був зайнятий прийманням металобрухту. Коли він стояв на зупинці, його затримали поліцейські з цим телефоном. Чохол телефону він зняв для здійснення дзвінка і міг його втратити під час затримання. Уважає, що не вчинив би такого, якби не був у стані алкогольного сп'яніння. Заперечив, що бачив матір потерпілого, яка просила віддати телефон.
Потерпілий ОСОБА_8 у місцевому та апеляційному суді показав, що 01.03.2021 року о 09 год 30 хв до нього на роботу на таксі приїхав обвинувачений, щоб здати металобрухт. З ним у таксі знаходився ще один хлопець. Обвинувачений попросив у нього його телефон, щоб зателефонувати своєму знайомому. Коли він віддав йому свій телефон «Xiaomi Redmi 7» чорного кольору в чохлі типу книжечка золотистого кольору із сім-карткою оператора мобільного зв'язку ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_1 , ОСОБА_6 спочатку спілкувався телефоном у салоні таксі, потім вийшов з автомобіля і сказав, що знайомий повинен йому передзвонити і він чекає дзвінка. Потім він ще раз зателефонував комусь, при цьому вийшов за межі території підприємства, де він працює, відійшов на кілька метрів і побіг. Хлопець, що приїхав з ОСОБА_6 у таксі, бачив усе це і побіг за обвинуваченим. Він намагався наздогнати ОСОБА_6 , просив віддати телефон, але той не звертав на це уваги. Після цього він узяв телефон у свого колеги та зателефонував матері, розповів їй, що сталося, та попросив, щоб вона зустріла ОСОБА_6 і забрала в нього його телефон. ОСОБА_6 знає з дитинства, перед цим обіцяв позичити йому гроші, але не зміг. Боргу перед ним у нього немає. Щодо покарання покладається на розсуд суду.
Свідок ОСОБА_15 у місцевому та апеляційному судах підтвердила, що є матір'ю потерпілого. Уранці 01.03.2021 року їй телефонував син та просив завезти води йому на роботу - пункт прийому металобрухту. О 10.00 год вона приїжджала до сина та бачила там ОСОБА_16 , який здавав металобрухт. Через 30 хвилин, коли вона на таксі вже приїхала в місто до ринку, їй зателефонував потерпілий і розповів, що ОСОБА_17 викрав у нього телефон та попросив, щоб вона його наздогнала та забрала телефона. Вона сіла в таксі та поїхала за обвинуваченим, побачила його біля магазину «Гарант», що знаходиться на Старокостянтинівському шосе в м. Шепетівка. ОСОБА_6 був біля кіоску разом з двома хлопцями, на її прохання віддати телефон він від неї втік.
Свідок ОСОБА_18 місцевому суду показав, що є знайомим ОСОБА_6 , останній дійсно 01.03.2021 року о 10.00 год телефонував йому з номера ОСОБА_19 , хотів до нього приїхати. Сказав, що взяв телефон у ОСОБА_20 , щоб зателефонувати йому, оскільки не мав власного телефону. Обвинувачений двічі йому телефонував, а ще залишив повідомлення на автовідповідач. Телефонувати ОСОБА_6 він наміру не мав.
Свідок ОСОБА_21 суду показав, що 01.03.2021 року близько 9 - 9.30 год. підвозив обвинуваченого з автовокзалу до с. Пліщин, де останній взяв якусь залізяку, щоб здати на металобрухт, а потім - до пункту прийому металобрухту, розташованого біля цукрового заводу. Там обвинувачений підійшов до ОСОБА_8 , взяв у нього телефон, щоб подзвонити, сів з ним у машину і наказав їхати. Він відповів, що не поїде, допоки обвинувачений не віддасть телефон потерпілому, після чого обвинувачений забрав свою куртку і вийшов з салону, телефон при цьому так і не віддав, тому він поїхав один.
Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні показав, що приїхав з ОСОБА_6 автомобілем до пункту приймання металобрухту та бачив, як ОСОБА_8 надав ОСОБА_6 мобільний телефон під заставу, оскільки був винен йому гроші.
Винуватість ОСОБА_6 підтверджується належними та допустимими іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження і дослідженими безпосередньо місцевим судом:
- протоколом огляду місця події з фототаблицею до нього від 01.03.2021 року, згідно якого місцем події є територія поряд з приміщенням приймання металу, розташованого на Старокостянтинівському шосе в м. Шепетівка, та територія Приватного підприємства «Магніт-ресурс» за адресою: вул. Економічна, 28-А в м. Шепетівка, на яке вказав потерпілий ОСОБА_8 ;
- протоколом слідчого експерименту та відеозаписом до нього від 01.03.2021 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_8 показав, яким чином ОСОБА_6 заволодів його мобільним телефоном;
- протоколом пред'явлення для впізнання за фотознімками від 02.03.2021 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_8 упізнав ОСОБА_9 як особу, яка була присутня під час того, як ОСОБА_6 заволодів його телефоном;
- протоколом слідчого експерименту та відеозапису до нього від 01.03.2021 року, згідно якого свідок ОСОБА_9 показав, яким чином ОСОБА_6 заволодів телефоном ОСОБА_8 ;
- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.03.2021 року, згідно якого свідок ОСОБА_21 упізнав ОСОБА_6 як особу, що взяла телефон в іншого хлопця (потерпілого) і не хотіла його повертати;
- висновком експерта № СЕ-19/123-21/1128-ТВ від 03.03.2021 року, згідно якого ринкова вартість представлених на дослідження мобільного телефону марки та моделі «Xiaomi Redmi 7» (пам'ять 32 Гб) станом на 01.03.2021 могла становити 2 366,67 грн;
- довідкою фізичної особи підприємця про вартість сім-картки оператора мобільного зв'язку ТОВ «Лайфселл», що складає 50 грн, та про вартість чохла, що був у користуванні, у вигляді книжки, що складає 70 грн (т.1, а.м.к.п.75). Сторонами кримінального провадження вартість та кількість викраденого майна не оспорювалась, тому може братися до уваги як належний та допустимий доказ саме вартості викраденого майна, а не розміру заподіяної злочином шкоди, на що вказував місцевий суд у своєму рішенні.
Указані докази є достатніми, логічними, послідовними, узгоджуються між собою і поза розумним сумнівом доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, що встановлений апеляційним судом.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочині, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також із принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Призначаючи обвинуваченому покарання колегія суддів ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і має незняті та непогашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів, після відбуття покарання на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, не працює.
Обставини, що пом'якшують покарання, відсутні. Обставиною, що обтяжує покарання, - є вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів буде призначення покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.186 КК України.
Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з статтею 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі зокрема: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання.
З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420, 424, 426 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 липня 2021 року щодо ОСОБА_16 в частині перекваліфікації дій з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України та призначення покарання за вказаною статтею скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_16 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому його копії.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3