24 травня 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
представника потерпілої
юридичної особи ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №№ 120202601120000184 від 16 червня 2020 року за апеляційною скаргою адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 09 лютого 2022 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки і мешканки АДРЕСА_1 , громадянки України, заміжньої, освіта середня-спеціальна, тимчасово не працюючої, раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.362, ч.3 ст.362 КК України,-
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 09 лютого 2022 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.362, ч.3 ст.362 КК України та призначено їй покарання за ч.1 ст.362 КК України у виді штрафу в розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян що дорівнює 10200 грн.; за ч.3 ст.362 КК України у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
Відповідно за ч.1 ст.70 КК України остаточно визначено ОСОБА_7 покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.
ЄУНСС: 720/1258/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_11
Номер провадження: 11-кп/822/139/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.362 КК України
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з іспитовим строком в один рік, якщо вона на протязі даного строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов'язки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов'язано ОСОБА_7 : періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно з вироком районного суду, ОСОБА_12 працюючи на посаді контролера касира ТВБВ №10025/075 філії - Чернівецьке обласне управління AT «Ощадбанк»» (вул. Леніна, 61, с. Магала, Новоселицького району, Чернівецької області), згідно наказу № 79-к від 17.03.2016 року будучи матеріально відповідальною особою, а також відповідно до нормативно правових актів Національного банку України, внутрішніх нормативно-правових документів банку та посадової інструкції виконувала функції старшого контролера - касира за ідентифікацією та верифікацією клієнтів банку з метою проведення фінансових операцій (у тому числі з використанням готівкових коштів), маючи в силу своїх повноважень доступ до програмного комплексу АБС «ММФО Барс», знаходячись на своєму робочому місці, розташованому за вищевказаною адресою, діючи умисно, здійснила видаткову операцію з поточного рахунку № НОМЕР_1 клієнта ОСОБА_13 на підставі Заяви на видачу готівки № 6138624 (#92373710) від 28.03.2018 р. у сумі 1290,00 грн., отримувачем коштів у якій зазначено власника рахунку ОСОБА_13 , тоді як на момент здійснення операції він був померлим (помер ІНФОРМАЦІЯ_2 ), тобто, видала гроші третій особі ОСОБА_14 без наявності на те підтверджених документів (свідоцтво про право на спадщину або рішення суду).
Своїми діями ОСОБА_7 здійснила несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в автоматизованій системі програмного комплексу АБС «ММФО Барс», чим порушила:
- вимоги п.1.4 розділу Порядку відкриття, ведення та закриття рахунків фізичних осіб у національній валюті установами постанови Правління Національного банку України «Про затвердження інструкції про ведення касових операцій банками України» № 174 від 01.06.2011, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України за № 790/19528 від 25.06.2011, що полягає в тому, що клієнт заповнює касові документи власноруч від руки чи за допомогою технічних засобів або банк (філія, відділення) за згодою клієнта заповнює касові документи із застосуванням технічних засобів або системи автоматизації банку (далі - САБ). Правильність заповнення банком (філією, відділенням) реквізитів касового документа із застосуванням технічних засобів або САБ клієнт засвідчує своїм власноручним підписом або електронним підписом;
- вимоги Порядку відкриття, ведення та закриття рахунків фізичних осіб у національній валюті установами АТ «Ощадбанк», затвердженого постановою правління AT «Ощадбанк» від 16 лютого 2004 р. №17-2, із змінами та доповненнями, внесеними постановами правління AT «Ощадбанк», а саме: п.5.42., в частині ідентифікації особи, яка отримувала кошти; п. 12.46., в частині виплати вкладу спадкоємцям вкладника на підставі відповідного свідоцтва про право на спадщину або за рішенням суду та з долученням копій цих документів до заяви на видачу готівки;
- Інструкцію з організації касової роботи та здійснення касових операцій в установах АТ «Ощадбанк», затвердженої постановою правління AT «Ощадбанк» від 13 грудня 2012р. № 693, в редакції постанови правління AT «Ощадбанк» від 30.11.2018р. №823: п.3.8 р.З гл. ІІІ, в частині заповнення обов'язкових реквізитів Заяви на видачу готівки, а саме в Заяві на видачу готівки в реквізитах «Отримувач» та «Пред'явлений документ» зазначено П.І.Б. померлого вкладника та дані його паспорта, а не дані отримувача коштів.
- посадову інструкцію затверджену начальником філії Чернівецького обласного управління АТ «Ощадбанк» від 21.03.2016 року, а саме п.2.7- забезпечує правильне застосування чинних законодавчих актів України, внутрішніх нормативних документів банку; п.2.37 - здійснює відповідно до вимог чинного законодавства України та внутрішніх нормативно-правових актів Банку проведення ідентифікації та вивчення клієнтів, ведення електронних анкет клієнтів, вживає заходів щодо отримання додаткових документів та іших відомостей щодо фінансових операцій.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 , вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 362 КК України, - несанкціоновані зміни з інформацією яка оброблюється в автоматизованих системах, вчинені особою яка має право доступу до неї.
17.04.2018 року ОСОБА_7 , згідно наказу № 79-к від 17.03.2016 року працюючи на посаді старшого контролера - касира ТВБВ №10025/075 філії - Чернівецьке обласне управління AT «Ощадбанк»» (вул. Леніна, 61, с. Магала, Новоселицького району, Чернівецької області), будучи матеріально відповідальною особою, а також відповідно до внутрішніх нормативно-правових документів банку та згідно посадової інструкції виконувала функції старшого контролера - касира за ідентифікацією та верифікацією клієнтів банку з метою проведення фінансових операцій (у тому числі з використанням готівкових коштів), маючи в силу своїх повноважень доступ до програмного комплексу АБС «ММФО Барс», знаходячись на своєму робочому місці, розташованому за вищевказаною адресою, діючи умисно, повторно, здійснила видаткову операцію з депозитного рахунку № НОМЕР_2 через касу відділення, на підставі Заяви на видачу готівки № 2286962 (#93614452) від 17.04.2018 р. здійснила видачу коштів у сумі 2840,32 грн., отримувачем коштів було зазначено власника рахунку ОСОБА_15 , якій на момент здійснення операції був померлим (помер ІНФОРМАЦІЯ_3 ), третім особам (родичам) без наявності на те підтверджуючих документів (свідоцтво про право на спадщину або рішення суду). Своїми діями ОСОБА_7 здійснила несанкціоновану зміну інформації, яка обробляється в автоматизованій системі програмного комплексу АБС «ММФО Барс», поряд з цим порушила вимоги п.1.4 розділу Порядку відкриття, ведення та закриття рахунків фізичних осіб у національній валюті установами розділу ІV постанови Правління Національного банку України «Про затвердження інструкції про ведення касових операцій банками України» № 174 від 01.06.2011, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України за № 790/19528 від 25.06.2011, що полягає в тому, що клієнт заповнює касові документи власноруч від руки чи за допомогою технічних засобів або банк (філія, відділення) за згодою клієнта заповнює касові документи із застосуванням технічних засобів або системи автоматизації банку (далі - САБ). Правильність заповнення банком (філією, відділенням) реквізитів касового документа із застосуванням технічних засобів або САБ клієнт засвідчує своїм власноручним підписом або електронним підписом; вимоги Порядку відкриття, ведення та закриття рахунків фізичних осіб у національній валюті установами АТ «Ощадбанк», затвердженого постановою правління AT «Ощадбанк» від 16 лютого 2004 р. №17-2, із змінами та доповненнями, внесеними постановами правління AT «Ощадбанк», а саме: п.5.42., в частині ідентифікації особи, яка отримувала кошти; п. 12.46., в частині виплати вкладу спадкоємцям вкладника на підставі відповідного свідоцтва про право на спадщину або за рішенням суду та долученням копій цих документів до заяви на видачу готівки; Інструкції з організації касової роботи та здійснення касових операцій в установах АТ «Ощадбанк», затвердженої постановою правління AT «Ощадбанк» від 13 грудня 2012р. № 693, в редакції постанови правління AT «Ощадбанк» від 30.11.2018р. №823: п.3.8 р.З гл. ІІІ, в частині заповнення обов'язкових реквізитів Заяви на видачу готівки, а саме в Заяві на видачу готівки в реквізитах «Отримувач» та «Пред'явлений документ» зазначено померлого ОСОБА_16 та дані його паспорта, а не дані отримувача коштів.
Крім того, 04.05.2018 року, ОСОБА_7 знаходячись на своєму робочому місці, розташованому за вищевказаною адресою, діючи умисно, повторно, здійснила видаткову операцію з карткового рахунку № НОМЕР_3 через POS-термінал, на підставі чека на видачу готівки № 3943 від 04.05.2018 р. у сумі 1354,36 грн. не власнику рахунку, а третій особі тоді як на момент здійснення операції власник рахунку ОСОБА_15 , був померлим (помер ІНФОРМАЦІЯ_3 ), без наявності на те підтверджуючих документів (свідоцтво про право на спадщину або рішення суду).
23.07.2018 року, ОСОБА_7 знаходячись на своєму робочому місці, розташованому за вищевказаною адресою, діючи умисно, повторно, здійснила видаткову операцію з карткового рахунку № НОМЕР_4 через POS термінал, на підставі чека на видачу готівки № 65883 від 23.07.2018 р. у сумі 1208,71 грн. не власнику рахунку, а третій особі тоді як на момент здійснення операції власник рахунку ОСОБА_17 , був померлим (помер ІНФОРМАЦІЯ_4 ), без наявності на те підтверджуючих документів (свідоцтво про право на спадщину або рішення суду).
02.11.2018 року, ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці, розташованому за вищевказаною адресою, діючи умисно, повторно, здійснила видаткову операцію з карткового рахунку № НОМЕР_5 через POS-термінал, на підставі чека на видачу готівки № 9520 від 02.11.2018 р. у сумі 299,00 грн. не власнику рахунку, а третій особі тоді як на момент здійснення операції власник рахунку ОСОБА_18 , був померлим (помер ІНФОРМАЦІЯ_5 ), без наявності на те підтверджуючих документів (свідоцтво про право на спадщину або рішення суду).
11.02.2019 року, ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці, розташованому за вищевказаною адресою, діючи умисно, повторно, здійснила видаткову операцію з карткового рахунку № НОМЕР_6 через POS-термінал, на підставі чека на видачу готівки № 2829 від 11.02.2019 р. у сумі 480,00 грн. не власнику рахунку, а третій особі тоді як на момент здійснення операції власник рахунку ОСОБА_19 , була померлою (померла ІНФОРМАЦІЯ_6 ), без наявності на те підтверджуючих документів (свідоцтво про право на спадщину або рішення суду).
03.09.2019 року, ОСОБА_7 , знаходячись на своєму робочому місці, розташованому за вищевказаною адресою, діючи умисно, повторно, здійснила видаткову операцію з карткового рахунку № НОМЕР_7 через POS-термінал, на підставі чека на видачу готівки № 7970 від 03.09.2019 р. у сумі 54,00 грн. не власнику рахунку, а третій особі тоді як на момент здійснення операції власник рахунку ОСОБА_20 , був померлим (помер ІНФОРМАЦІЯ_7 ), без наявності на те підтвердних документів (свідоцтво про право на спадщину або рішення суду).
Таким чином, ОСОБА_7 , вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 362 КК України, - несанкціоновані зміни з інформацією яка оброблюється в автоматизованих системах, вчинені особою яка має право доступу до неї, за кваліфікуючою ознакою - вчинено повторно.
На вказаний вирок суду адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подали апеляційну скаргу, в якій просять вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 09 лютого 2022 року скасувати та виправдати ОСОБА_7 за відсутністю в її діях складу кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.362, ч.3 ст.362 КК України, а кримінальне провадження відносно їх підзахисної - закрити.
В обґрунтування своїх вимог апелянти вказують, що судом 1 інстанції не було ураховано показання свідків, так і самої обвинуваченої, що остання не вносила несанкціонованих змін в інформацію, яка обробляється в автоматизованих системах. Вказують, що ОСОБА_7 , як касир доступу до програмного забезпечення не мала, а тому не могла вносити жодні зміни в програмне забезпечення. Також зазначали, що усі операції обвинувачена здійснювала через пост-термінал з використанням наявних пластикових карток клієнтів, що також позбавляло її необхідності вносити будь які зміни до програмного комплексу АБС «ММФО Барс».
Вказують, що суд при ухваленні вироку взяв до уваги показання свідків надані ними в ході досудового слідства, при цьому проігнорував показання, надані свідками під час судового розгляду справи.
На апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 надійшло заперечення від прокурора Новоселицького відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_6 , який просить залишити подану апеляційну скаргу без задоволення, як безпідставну, а вирок районного суду без змін.
Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які змінили вимоги апеляційної скарги та просили вирок суду змінити в частині призначення покарання обвинуваченій, а саме, за ч.1 ст.362 та ч.3 ст.362 КК України призначити обвинуваченій покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді штрафу, звільнивши ОСОБА_7 від призначеного судом покарання за ч.1 ст.362 КК України на підставі ч.1 п.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, думку прокурорів, які не заперечували проти задоволення змінених вимог апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Вина ОСОБА_7 у несанкціонованих змінах з інформацією, яка обробляється в автоматизованих системах, вчинені особою яка має право доступу до неї, а також у несанкціонованих змінах з інформацією, яка обробляється в автоматизованих системах, вчиненні особою яка має право доступу до неї, за кваліфікуючою ознакою - вчинено повторно, доведена зібраними по справі доказами, які належним чином досліджені судом першої інстанції і яким дана правильна юридична оцінка.
Дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом першої інстанції правильно кваліфіковано за ч.1 ст.362 та ч.3 ст.362 КК України і в апеляції (зміненій під час апеляційного розгляду) не оспорюються.
А тому колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих їй кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації її дій.
Апеляційні доводи сторони захисту про можливість пом'якшення призначеного покарання ОСОБА_7 із застосуванням вимог ст.69 КК України, ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Приписами ч.1 ст.69 КК України та п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено можливість призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
У кожному такому випадку суд зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання.
Як установлено судом апеляційної інстанції, обвинувачена під час апеляційного розгляду визнала свою вину повністю, щиро розкаялася у вчиненому, раніше не судима, позитивно характеризується по місцю проживання, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, вчинила кримінальні правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, а саме, тяжка хвороба чоловіка, зі сторони потерпілого та спадкоємців відсутні матеріальні претензії, по справі відсутні обставини, які би обтяжували покарання обвинуваченої. Ці пом'якшуючі покарання обставини, колегія суддів визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.
Пленум Верховного Суду України в п.2 вказаної постанови роз'яснив, що суди повинні призначати менш суворе покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Враховуючи конкретні обставини провадження, а саме, що ОСОБА_7 вчинила кримінальний проступок та тяжкий злочин, в результаті вчинення яких, відсутні будь-які тяжкі наслідки, матеріальної шкоди заподіяно також не було, особу обвинуваченої, колегія суддів вважає, що усі наведені вище обставини в своїй сукупності істотно знижують фактичний ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особливо ступінь небезпечності обвинуваченої для суспільства та утворюють підставу для призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 із застосуванням вимог ст.69 КК України.
Поряд з цим, колегія суддів вважає можливим звільнити згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 362 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, виходячи з наступного.
Згідно вироку, обвинувачена ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні 28 березня 2018 року кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 362 КК України.
За приписами ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 362 КК України відноситься до кримінального проступку.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Згідно ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Оскільки з часу вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення сплинули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, визначені п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України за кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 362 КК України, колегія суддів, з урахуванням положень ч. 5 ст. 74 КК України вважає, що остання підлягає звільненню від призначеного покарання за це кримінальне правопорушення, у зв'язку із закінченням строків давності.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду - зміні.
На підставі наведеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, ст.ст.49, 74 КК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -
Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 09 лютого 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.362, ч.3 ст.362 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Визнати винною ОСОБА_7 за ч.1 ст.362 КК України та призначити їй покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 1700 (тисяча сімсот) гривень.
Звільнити ОСОБА_7 від призначеного судом покарання за ч.1 ст.362 КК України на підставі ч.1 п.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.
Визнати винною ОСОБА_7 за ч.3 ст.362 КК України та призначити їй покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 3400 (три тисячі чотириста) гривень без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання районного суду на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.
В решті вирок районного суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Суддя-доповідач: Судді :
_________________ __________________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3