Київський апеляційний суд
24 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 12021111050002088 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Маковище Макарівського району Київської області,
громадянина України, що зареєстрована та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,
згідно з ст.89 КК України не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Макарівського районного суду Київської області від 19 січня 2022 року,
Вироком Макарівського районного суду Київської області від 19.01.2022 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов'язки, передбачені ст.76 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Макарівського відділу Києво-Святошинської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч.2 ст. 309 КК України та кваліфікувати дії ОСОБА_6 як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що саме така правова кваліфікація була вказана в обвинувальному акті, однак суд у вироку, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, не зазначив кваліфікуючу ознаку “якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах”, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню. Крім того, вказує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виразилось у тому, що, викладаючи формулювання обвинувачення, визнане доведеним, суд у вироку не зазначив вагу наркотичного засобу та не послався на великий розмір.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її належить задовольнити, з таких підстав.
Як встановив суд, на початку квітня 2021 року ОСОБА_6 на території домоволодіння, де зареєстрований та проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , здійснив посів насіння дикоростучої рослини коноплі, яке знайшов неподалік від місця свого проживання, з якої в подальшому вирішив зірвати гілки з листям для подальшого зберігання, висушування та особистого вживання без мети збуту.
На початку серпня 2021 року ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання, зірвав близько п'ятнадцяти гілок з листям з десяти рослин роду коноплі і таким чином незаконно придбав наркотичний засіб канабіс. Того ж дня зірвані гілки з листям ОСОБА_6 переніс в приміщення господарської будівлі на території домоволодіння, де зберігав їх та висушував, після чого з висушених гілок відділив листя, частину якого подрібнив та зберігав в кімнатах будинку за місцем проживання.
15 вересня 2021 року в період з 11 год. 23 хв. до 12 год. 22 хв. під час обшуку будинку за місцем проживання ОСОБА_6 та прилеглих до нього приміщень співробітниками сектору дізнання відділення № 3 Бучанського РУП ГУ НП в Київській області було виявлено та вилучено подрібнену масу коноплі, яка є наркотичним засобом канабісом загальною масою в перерахунку на суху речовину 859,8 г у великих розмірах, та саморобний пристрій для куріння з наркотичним засобом екстрактом канабісу масою в перерахунку на суху речовину 1,32 г, які ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, є аналогічним тому, що міститься в обвинувальному акті, із зазначенням маси наркотичних засобів в абзацах, в яких слідчий і, відповідно, суд посилаються на Таблицю № 1 “Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затверджену наказом Міністерства охорони здоров'я України № 188 від 01.08.2000 вказану раніше Таблицю.
На переконання колегії суддів, такий виклад не є достатньо коректним, однак він не свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
Не оспорюється в апеляційній скарзі також вид і розмір призначеного ОСОБА_6 покарання, а так само застосування судом положень ст.75 КК України.
Вказані раніше дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України - незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
Суд вірно зазначив у вироку формулу кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, тобто частину статті Особливої частини КК України. Водночас, викладаючи юридичне формулювання обвинувачення, вказав, що кваліфікує дії ОСОБА_6 як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, і не зазначив, що предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах як кваліфікуючу ознаку, на що обґрунтовано звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.
Відповідно до Таблиці № 1 “Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України № 188 від 01.08.2000 великий розмір канабісу становить від 500 г до 2 500 г.
Отже, предметом дій ОСОБА_6 , які виразились у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні без мети збуту канабісу загальною масою 859,8 г, був наркотичний засіб у великих розмірах.
Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, є підставою для зміни вироку в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , які суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
Формула кваліфікації залишається такою самою, і обсяг обвинувачення не збільшується, оскільки суд кваліфікуючу ознаку не виключав і, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, з посиланням на вказану раніше Таблицю, вказав, що канабіс масою 859,8 г становить величину між верхньою межею великих розмірів і нижньою межею особливо великих розмірів, однак помилково не зазначив цю кваліфікуючу ознаку в юридичному формулюванні обвинувачення при викладі правової кваліфікації. А тому зміною вироку становище обвинуваченого не погіршується.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Макарівського районного суду Київської області від 19.01.2022 щодо ОСОБА_6 змінити.
Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3