Іменем України
26 травня 2022 року
Київ
справа №160/5705/20
адміністративне провадження № К/9901/28761/21, №К/9901/26994/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Мацедонської В.Е., Радишевської О.Р.,
розглянувши у порядку спрощеного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу № 160/5705/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісія прокуратури, Дніпропетровської обласної прокуратури
про визнання протиправним та скасування рішення щодо неуспішного проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року, ухвалене у складі судді Прудника С.В.,
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Баранник Н.П., суддів Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Першої кадрової комісія прокуратури (далі - відповідач-2, кадрова комісія, комісія), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач-3), у якому, з урахуванням уточнених позовних заяв, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 251 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року № 498-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25 травня 2020 року;
1.3. поновити ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі та в органах прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 травня 2020 року до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом, визначеним Постановами Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, та від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16 січня 2020 року, з урахуванням пункту 3 Розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що висновки відповідачів про наявність підстав для його звільнення з органів прокуратури України є протиправними. На переконання позивача, відповідачами порушено Порядок проходження прокурорами атестації, а тому рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації підлягає скасуванню. Позивач також зазначив, що атестація працівників прокуратури, за результатами якої видано наказ про його звільнення містить ознаки дискримінації, оскільки обмежує його права та свободи, в тому числі гарантовані Конституцією України та Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.
2.1. Крім того, позивач стверджував, що наказ про його звільнення є протиправним та незаконним з огляду на відсутність передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) підстави. Так, на переконання позивача, фактично відбулося перейменування органу прокуратури, оскільки скорочення посади прокурора, яку обіймав позивач до звільнення, не проводилося, а прокуратура Дніпропетровської області не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації.
3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі-1, 3 у відзивах на позов зазначили, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 90 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, а відтак його правомірно недопущено до проходження наступного етапу атестації. Відповідні результати зафіксовано у відомості, з якою позивач ознайомлений та поставив підпис. У примітках до цієї відомості позивач будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначив. При цьому, відповідачі-1, 3 звертали увагу на те, що 10 та 13 квітня 2020 року комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження відповідного тестування у зв'язку з технічними збоями в роботі комп'ютерної системи та встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомістю про його результати тестування з боку заявника завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, у зв'язку з чим, на переконання відповідачів-1, 3, кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалено спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
3.1. Відповідачі-1, 3 також наполягали на тому, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення на підставі пункту 9 статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Так, відповідно до підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) звільнення прокурорів за пункту 9 статті 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Крім того, відповідачі-1, 3 зазначили, що вважають безпідставними доводи позивача про те, що передбачене Законом № 113-ІХ проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням його конституційних прав і свобод, у тому числі права на працю.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
4. Позивач з квітня 2019 працював прокурором другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.
5. На виконання пункту 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) позивачем 08 жовтня 2019 року подано Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
6. За результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки позивачем набрано 90 балів з 93 трьох мінімально необхідних (вербальний блок 89 балів, абстрактно-логічний блок 91 бал, середній арифметичний бал 90 балів), що підтверджується відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
7. Позивач 04 березня 2020 року подав голові кадрової комісії заяву щодо надання можливості повторно провести тестування на загальні здібності та навички у зв'язку з порушенням роботи комп'ютерної техніки, що мало вплив на результати іспиту.
8. 10 квітня 2020 року кадровою комісією складено протокол № 8. Відповідно до Додатку 2 до протоколу у списку осіб, які не пройшли іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, набравши менше 93 балів, є ОСОБА_1 , який набрав 90 балів.
9. 10 квітня 2020 року кадровою комісією, згідно з пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221, прийнято рішення № 251 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки».
9.1. Означене рішення вмотивовано тим, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв'язку із цим прокурор другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
10. 13 квітня 2020 року кадровою комісією складено протокол № 9. Третім питанням порядку денного засідання кадрової комісії визначено розгляд питання щодо внесення доповнень до третього питання порядку денного протоколу від 10 квітня 2020 року № 8 щодо розгляду заяв про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
10.1. У протоколі від 13 квітня 2020 року № 9 зазначено, що на адресу комісії від прокурорів, які не пройшли другий етап атестації 04 березня 2020 року, надійшли заяви щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички, серед таких заяв була і заява ОСОБА_1 від 04 березня 2020 року. У заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджується лише в одному випадку. Згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров'я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пунктом 11 Розділу ІІ Порядку № 221, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені у пунктом 7 Порядку № 221, відсутні. Третє питання порядку денного протоколу від 10 квітня 2020 року № 8 доповнено переліком прізвищ, імен, по батькові прокурорів, які подали заяви про оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички, що відбулося 04 березня 2020 року.
11. Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області від 15 квітня 2020 року №182кт керуючись частиною другою статті 11 Закону № 1697-VII ОСОБА_1 надано частину щорічної відпустки за період роботи з 12 лютого 2015 року до 11 лютого 2016 року тривалістю 28 календарних днів без урахування святкових та неробочих днів (01 та 09 травня 2020 року) з 27 квітня до 26 травня 2020 року включно.
12. 18 травня 2020 року керуючись пунктом 3 частини першої статті 11 Закону України № 1697-VII, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурором Дніпропетровської області винесено наказ № 498 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 25 травня 2020 року.
13. Листом ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" від 27 квітня 2020 року за №270420-1 заступника Генерального прокурора України Мамедова Г.А. повідомлено про те, що ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" надавало послуги з тестування на загальні здібності прокурорів з 2 по 5 березня 2020 року. Послуги надавалися шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред'являлися тестові завдання а також забезпечення асистентської підтримки під час проведення тестування. До вищезазначених послуг не включалося забезпечення матеріально-технічної бази тестування, надання та налаштування комп'ютерів, на яких виконувався тест. Листом №20320-1 від 2 березня 2020 року ТОВ "САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА" засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 2 березня 2020 року, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Цим же листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» взяло на себе відповідальність по усуненню несправності та висловило готовність до подальшого перетестування прокурорів, на результати яких вона суттєво вплинула. До того ж, технічна несправність була зафіксована під час тестування 2 березня 2020 року. Після усунення технічної несправності в наступні дні з 3 по 5 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності.
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
14. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року позов задоволено.
14.1. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 251 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки» щодо прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури ОСОБА_1 .
14.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 18 травня 2020 року за № 498-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 25 травня 2020 року».
14.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури, або рівнозначній посаді з 30 травня 2020 року.
14.4. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2020 року до 18 листопада 2020 року включно у розмірі 98 805,70 грн.
15. Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії щодо позивача критеріям обґрунтованості та безсторонності не відповідає, оскільки кадровою комісією не надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення. При цьому, судом під час розгляду справи встановлено, що фактично на дату прийняття спірного рішення кадрової комісії (10 квітня 2020 року), звернення позивача до кадрової комісії належним чином розглянуто не було, оскільки лише на засіданні кадрової комісії 13 квітня 2020 року вирішено питання про відсутність підстав для повторного проходження тестування прокурорами, які не набрали необхідну кількість балів за результатами тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, зокрема і щодо позивача.
15.1. Щодо спірного наказу про звільнення позивача з посади суд першої інстанції зазначив про те, що станом на час звільнення позивача з роботи ані реорганізація, ані ліквідація Прокуратури Дніпропетровської області не відбулися, не доведено відповідачами і фактів скорочення кількості прокурорів. Таким чином, за висновком суду першої інстанції, посилання відповідача в оскарженому наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697 без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Отже, у даному випадку, наявні підстави для скасування оскарженого наказу про звільнення позивача як протиправного.
15.2. З огляду на протиправність наказу про звільнення суд першої інстанції визнав наявними правові підстави для поновлення позивача в органах прокуратури та на посаді аналогічній тій, яку він обіймав до звільнення. Вирішуючи питання щодо дати поновлення, суд першої інстанції виходив з того, що спірним наказом визначено вважати датою звільнення позивача перший робочий день за днем закінчення тимчасової непрацездатності. При цьому, суд вказав, що оскільки документом про тимчасову непрацездатність позивачу встановлено звільнення від роботи по 20 травня 2020 року та визначено стати до роботи з 30 травня 2020 року, цей день (29 травня 2020 року) був останнім робочим днем і днем звільнення позивача, відтак, поновити позивача на посаді слід із наступного робочого дня з 30 травня 2020 року.
15.3. У зв'язку з поновленням позивача в органах прокуратури, суд першої інстанції прийняв рішення про стягнення з відповідача-2 на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 30 травня 2020 року до 18 листопада 2020 року включно.
16. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року змінено абзаци перший та п'ятий резолютивної частини рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року у справі № 160/5705/20, виклавши їх наступним чином:
16.1. «абз.1 Позовну заяву ОСОБА_1 задовольнити частково»;
16.2. «абз.5 Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 травня 2020 року по 18 листопада 2020 року включно у розмірі 158 015,20 грн. (сто п'ятдесят вісім тисяч п'ятнадцять гривень двадцять копійок).
16.3. В решті рішення суду першої інстанції залишено без змін.
17. Так, суд апеляційної інстанції погодився з викладеними у доповненні до апеляційної скарги позивача доводами стосовно невірно обрахованої судом першої інстанції суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, з урахуванням невірно обрахованого розрахункового періоду (враховуючи дату, з якої слід вважати поновленим позивача на посаді та в органах прокуратури) та невірно обрахованого середньоденного заробітку.
ІV. Касаційне оскарження
18. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 23 липня 2021 року.
19. У касаційній скарзі відповідачем-1 зазначено, що судами попередніх інстанцій недотримано вимоги статей 246, 322 КАС України та неправильно застосовано пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
19.1. Так, скаржник уважає, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи оскаржувану постанову, не враховав висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, у пункті 57 якої вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, що, за твердженням скаржника, є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
19.2. Крім того, скаржник у касаційній скарзі наполягає на неправильному застосуванні судами попередніх інстанцій норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду з питання застосування пункту 16 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про законність прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у випадку якщо за результатами складення іспиту він набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурором атестації; пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) щодо прийняття рішення кадровими комісіями про неуспішне проходження прокурором атестації у випадку якщо за результатами складення іспиту він набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.
20. У касаційній скарзі відповідач-1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
21. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-1.
22. 10 серпня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв'язку із доведенням наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Дніпропетровська обласна прокуратура подала до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 05 серпня 2021 року.
24. У касаційній скарзі відповідачем-3 зазначено про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду з питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
24.1. Скаржник у касаційній скарзі наполягає, що відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у цьому випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Тому, на переконання скаржника, у спірному наказі правомірно зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
25. У касаційній скарзі відповідач-3 просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
26. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача-3.
27. 14 вересня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури у зв'язку із доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
28. До Верховного Суду 11 жовтня 2021 року надійшов відзив представника позивача на касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури, а 11 листопада 2021 року - відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора. У відзивах представник позивача спростовує доводи касаційних скарг, просить залишити їх без задоволення.
29. До Верховного Суду 29 грудня 2021 року та 04 січня 2022 надійшли клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні.
30. Від інших учасників справи відзиви на касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора в установлений строк до Верховного Суду не надходили.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
31. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
32. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).
32.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
32.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).
32.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
33. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
33.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
33.2. Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
33.3. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
33.4. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
33.5. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
33.6. Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
33.7. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
33.8. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
33.9. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
33.10. Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
33.10.1. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
33.11. Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
33.12. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
33.13. Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
34. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
34.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
34.2. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
34.3. Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
34.4. Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
34.5. Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
34.6. Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
34.7. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).
34.8. Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
34.8.1. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
34.9. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).
34.10. Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).
34.11. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).
35. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
35.1. Згідно з абзаци другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
36. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
VІ. Позиція Верховного Суду
37. Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
37.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
38. Спір у цій справі виник у зв'язку із винесенням кадровою комісією рішення від 10 квітня 2020 року №251 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, як такого, що набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення прокурором Дніпропетровської області наказу від 18 травня 2020 року № 498к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.
39. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.
40. Однією з підстав для відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора стало твердження скаржника про неврахування судом апеляційної інстанції висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.
41. У зв'язку з цим колегія суддів зауважує, що фактичні обставини та межі касаційного перегляду судових рішень у справі №200/13482/19 є відмінними від тих, які встановлено та заявлено в цій справі, а тому висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/20, не можуть слугувати прикладом правильного застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ як підстави для касаційного перегляду відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
42. Щодо твердження касаційної скарги Дніпропетровської обласної прокуратури про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у взаємозв'язку з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ суд касаційної інстанції зазначає таке.
43. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій, окрім іншого, виходили з того, що позивач не міг бути звільненим на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зв'язку з відсутністю факту реорганізації чи ліквідації Дніпропетровської обласної прокуратури, посаду у якій він займав, а відповідачами не доведено і фактів скорочення кількості прокурорів.
44. У світлі аргументів касаційної скарги Дніпропетровської обласної прокуратури слід зазначити, що питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20, № 280/4314/20.
45. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).
46. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
47. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
48. Обґрунтовуючи такий висновок, Верховний Суд у справах №440/2700/20, № 160/5745/20, № 420/9066/20 додатково зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
49. При цьому, безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.
50. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
51. Водночас у наведених справах Верховний Суд зауважив, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
52. Колегія уважає наведені висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.
53. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 своєчасно подав відповідну заяву за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ.
54. Отже, подаючи указану заяву, позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.
55. Таким чином, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20, № 280/4314/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20), колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем-3 у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
56. У цій справі Верховний Суд також ураховує, що проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
57. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 мінімально допустимої кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
58. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 04 березня 2020 року за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач набрав 90 балів, що є менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди. У зв'язку з цим кадровою комісію прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
59. Указані результати іспиту відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.
60. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
61. При цьому, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено обов'язок комісії навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття.
62. Щодо вмотивованості спірного рішення кадрової комісії, то ураховуючи існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів (наприклад, постанови Верховного Суду від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21, від 04 травня 2022 року у справі № 460/3961/20), у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має лише кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор.
63. Що ж до поданої позивачем після завершення тестування заяви про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки з огляду на технічний збій під час проходження тестування, Верховний Суд зазначає таке.
64. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
65. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
66. Як установлено судами попередніх інстанцій, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач безпосередньо під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
67. У разі ж об'єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.
68. Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.
69. Крім того, зі змісту протоколу засідання кадрової комісії від 13 квітня 2020 року №8 вбачається, що кадровою комісією розглянута заява позивача про перенесення дати іспиту та прийнято рішення про відсутність підстав для повторного проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Таке рішення вмотивовано тим, що згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування позивачем було завершено під час проведення тестування відповідні акти не складалися.
70. Указане, на переконання колегії суддів, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.
71. У світлі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.
72. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
73. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №251 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Дніпропетровської області на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ від 18 травня 2020 року № 498-к про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
74. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов'язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено підстави для звільнення позивача.
75. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
76. За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
77. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
78. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у справі № 160/5705/20 скасувати.
3. Ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії прокуратури, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення щодо неуспішного проходження атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
4. Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Cуддя доповідач Н.В. Шевцова
Судді В.Е. Мацедонська
О.Р. Радишевська