24 травня 2022 рокуЛьвівСправа № 140/13825/21 пров. № А/857/5432/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Заверухи О.Б.,
суддів Затолочного В.С., Курильця А.Р.,
за участю секретаря судового засідання Юрченко М.М.,
представника позивача Красуна В.В.,
розглянувши у судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Львові апеляційні скарги Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити дії,-
суддя (судді) в суді першої інстанції - Димарчук Т.М.,
час ухвалення рішення - не зазначено,
місце ухвалення рішення - м. Луцьк,
дата складання повного тексту рішення - не зазначено,
19 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернулася в суд з адміністративним позовом до Волинської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просила: визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П'ятнадцята кадрова комісія) № 409 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити її на посаді прокурора Маневицької місцевої прокуратури або іншій рівнозначній посаді; стягнути з Волинської обласної прокуратури на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу; визнати протиправною бездіяльність Волинської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку; зобов'язати Волинську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити позивачу вихідну допомогу при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку.
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що наказом керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 » її було звільнено з посади прокурора Маневицької місцевої прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) з 22 жовтня 2021 року. Підставою такого звільнення стало рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 409 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки вона набрала 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, у зв'язку із цим прокурор Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію. Вказує, що під час проходження вербального блоку тестування почав відбуватися збій у роботі комп'ютерної техніки (курсор на екрані не реагував на кліки мишки, на екрані монітору з'явилася зелена смуга серед відповідей, при цьому, відведений у 8 хвилин час на виконання завдання не зупинявся), та, як наслідок, за результатами проходження вербального тесту було набрано 90 балів. Про вказані обставини повідомила Першу кадрову комісію власноруч написаною заявою у якій просила надати можливість повторно здати анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку із некоректною роботою (технічними несправностями) системи тестування та збоєм у роботі комп'ютерної техніки. 20 листопада 2020 року на засіданні Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) прийнято протокол № 12, яким причини, що послугували неуспішному проходженню другого етапу тестування, визнано поважними, тобто тими, які істотно вплинули на перебіг складання іспиту, та позивача виключено зі списку осіб, які 06 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та яким призначено нову дату тестування без її визначення. Зазначає, що фактично рішенням Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року констатовано, шо іспит не відбувся з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, проте 13 вересня 2021 року П'ятнадцята кадрова комісія прийняла протиправне та немотивоване рішення № 409 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Вважає наказ керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20 жовтня 2021 року та рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 409 від 13 вересня 2021 року незаконними та такими, що підлягають скасуванню, просить поновити її на посаді прокурора Маневицької місцевої прокуратури та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу. Вказує, що набула права на виплату вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку, відповідно до статті 44 КЗпП України, оскільки її звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, а бездіяльність Волинської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати позивачу вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку є протиправною.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2022 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 409 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 ». Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Маневицької місцевої прокуратури з 22 жовтня 2021 року. Стягнуто з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 26140,32 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що П'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 13 вересня 2021 року (протокол № 11) та від 13 вересня 2021 року № 409 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла протиправне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Оскільки суд першої інстанції дійшов висновку про незаконне звільнення позивача з 22 жовтня 2021 року відповідно до наказу керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 », який визнаний судом протиправним та скасований, тому ОСОБА_1 необхідно поновити на попередній посаді прокурора Маневицької місцевої прокуратури з 22 жовтня 2021 рокуз одночасним стягненням на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Водночас, не підлягає до задоволення позовна вимога про визнання протиправною бездіяльності Волинської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати вихідної допомоги при звільненні в розмірі середнього місячного заробітку та зобов'язання Волинської обласної прокуратури нарахувати та виплатити таку допомогу, оскільки ні Законами №1697-VІІ та № 113-ІХ, ні КЗпП України, ні іншими нормативно-правовими актами не передбачено виплату вихідної допомоги при звільненні прокурора у зв'язку з неуспішним проходженням атестації.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Волинська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що позивач завершила тестування під час другого етапу атестації, не скористалась своїм правом зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп'ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту. Вважає, що твердження позивача про збій у роботі комп'ютера і зв'язку із цим неможливість належно пройти тестування, є безпідставними та свідчать про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат. Звертає увагу на те, що доводи позивача про невідповідність рішення кадрової комісії вимогам умотивованості та обґрунтованості не заслуговують на увагу, оскільки у спірному рішенні кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 409 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Зазначає, що повноваження кадрових комісій щодо дослідження, обговорення та прийняття рішень щодо заяв прокурорів в рамках атестації є дискреційними. Вказує що 20 листопада 2020 року Комісією приймалось процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивача зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу складання цього іспиту без визначення конкретної дати. Щодо дати поновлення на посаді, яку суд першої інстанції визначив 22 жовтня 2021 року, зазначає, що згідно з пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, днем звільнення вважається останній день роботи. Оскільки 22 жовтня 2021 року є останнім робочим днем позивача, тому вона підлягає поновленню з наступного робочого дня після останнього робочого дня, зазначеного в наказі про звільнення, тобто з 25 жовтня 2021 року.
Також, не погодившись з прийнятим рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що позивач самостійно завершила тестування, була обізнаною про факт неуспішного проходження цього етапу атестації, про що свідчить її власноручний підпис. Вказує, що у примітках до відомості були відсутні зауваження з боку позивача, що свідчить про те, що у процесі проходження та закінчення тестування ОСОБА_1 не мала будь-яких зауважень щодо порядку і процедури проходження іспиту, в тому числі щодо технічних збоїв. Звертає увагу на те, що першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (діяльність яких припинена наказом в.о. Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236) прийнято процедурні рішення стосовно 479 прокурорів (в тому числі і позивача) про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Зазначає, що без вивчення матеріалів, на підставі яких Першою - Четвертою кадровими комісіями прийняті вказані рішення, не вбачалося за можливе прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про включення вказаних прокурорів до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. П'ятнадцятою кадровою комісією 13 вересня 2021 року (протокол № 11) розглянуто заяви прокурорів, в тому числі позивача, з приводу включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування у зв'язку з некоректною роботою комп'ютерної техніки на якій проводилося тестування, однак, підстав для повторного проходження тестування комісією не встановлено. Вказує, що П'ятнадцятою кадровою комісією прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13 вересня 2021 року № 409 про неуспішне проходження позивачем атестації. Щодо дати поновлення на посаді, яку суд першої інстанції визначив 22 жовтня 2021 року, зазначає, що згідно з пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, днем звільнення вважається останній день роботи. Оскільки 22 жовтня 2021 року є останнім робочим днем позивача, тому вона підлягає поновленню з наступного робочого дня після останнього робочого дня, зазначеного в наказі про звільнення, тобто з 25 жовтня 2021 року.
Представником позивача подано відзив на апеляційні скарги, в якому зазначено, що рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, є чинним, відсутні докази його скасування чи визнання нечинним, тому доведеною є обставина, щоб під час складання позивачем іспиту мали місце обставини, які істотно вплинули на результат його складання. Вказує, що єдиним можливим варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
В судовому засіданні представник позивача щодо апеляційних скарг заперечив, просив залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Відповідачі явку повноважних представників в судове засідання не забезпечили, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, що відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу з наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог не оскаржене, тому відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України в апеляційному порядку не переглядається.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційних скарг, відзиву на апеляційні скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 , прокурор Маневицької місцевої прокуратури Волинської області, подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1, а.с. 169).
З матеріалів справи слідує, що позивач успішно пройшла перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та була допущена до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
06 листопада 2020 року позивач склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та, як слідує із відомості про результати тестування, набрала 90 балів (вербальний блок - 75 балів, абстрактно-логічний блок - 104 бали, середній арифметичний бал -90) (том 1. а.с. 47-48).
06 листопада 2020 року відбулось засідання Першої кадрової комісії (протокол № 11), на якому ухвалено рішення про затвердження списку осіб, які 06 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (додаток 2 до протоколу № 11), до вказаного списку осіб включено позивача ОСОБА_1 , кількість балів - 90 (том 2, а.с. 40-48).
В подальшому, згідно із протоколом № 12 від 20 листопада 2020 року засідання Першої кадрової комісії, вказаною кадровою комісією розглянуті заяви прокурорів, в тому числі позивача, щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (питання 6 порядку денного), та встановлено, що у заявах заявники зазначили про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту; вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження; вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту. Перша кадрова комісія по вказаному питанню вирішила: заяви прокурорів задовольнити, виключити прокурорів, в тому числі ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки для прокурорів (том 1, а.с. 56-66).
Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові П'ятнадцятої кадрової комісії (комісія створена 22 липня 2021 року) для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у списку прокурорів позивача ОСОБА_1 та її бал - 90.
Відповідно до протоколу № 1 від 09 серпня 2021 року засідання П'ятнадцятої кадрової комісії вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П'ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких Першою - Четвертою кадровими комісіями рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (том 2, а.с. 107).
П'ятнадцятою кадровою комісією на засіданні від 31 серпня 2021 року (протокол № 10) розглянуто звернення прокурорів, в тому числі і позивача, з питань проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (пункт 23 порядку денного) та вирішено вказані заяви прийняти до відома (том 1, а.с. 210-214).
13 вересня 2021 року (протокол № 11) на засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (пункт 30 порядку денного) та встановлено, що ОСОБА_1 подала до Першої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп'ютерної техніки, на якій проводилось тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. На голосування було поставлено питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 та у вказаному протоколі відображено результати головування: «за» - 0, «проти» - 5 (том 2, а.с. 109-126).
Згідно із рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії № 409 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», враховуючи, що прокурор Маневицької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрала 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого Наказом № 474, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, у зв'язку із цим прокурор Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (том 2, а.с.134).
Наказом керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 », у зв'язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року звільнено з посади прокурора Маневицької місцевої прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (том 1, а.с.68).
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції прийшов до висновку про обгрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 409 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», визнання протиправним та скасовання наказу керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Маневицької місцевої прокуратури з 22 жовтня 2021 рок, стягнення з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 26140, 32 грн.
Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
До Закону № 1697-VII були внесені зміни Законом України від 19 вересня 2019 року№ 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX).
Відповідно до п. 6 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Згідно із п. 7 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до п. 10 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України “Про прокуратуру”.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), атестація прокурорів - це встановлена розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно із абз. 3 п. 2 розділу І Порядку № 221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Пунктом 6 розділу 1 Порядку №221 встановлено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно із п. 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п. 9 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Пунктом 10 Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.
Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно із пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати “за” чи “проти” рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).
Таким чином, у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон № 113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов'язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур. При цьому, визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора. Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
З наведених вище нормативно-правових актів також слідує, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
Проте, з цього загального правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку № 221, а саме: якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Тобто, за наявності вказаних обставин кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та зобов'язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту.
Судом першої інстанції встановлено, що 06 листопада 2020 року при складенні іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки позивач ОСОБА_1 набрала 90 балів, що є меншим за прохідний бал.
При цьому, позивач двічі зверталася до Першої кадрової комісії (06 листопада 2020 року та 08 листопада 2020 року) із заявами щодо повторного складання вказаного іспиту (том 1, а.с. 70-74). У вказаних заявах та у тексті позовної заяви позивач вказала на ті обставини, які істотно вплинули на перебіг та результат складання іспиту (збій у роботі комп'ютерної техніки).
Першою кадровою комісією вказані заяви позивача ОСОБА_1 було розглянуто по суті та задоволено. Зокрема, Перша кадрова комісія (протокол від 20 листопада 2020 року № 12) по вказаному питанню вирішила виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 06 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки для прокурорів, в тому числі позивача. При цьому, вказане рішення мотивоване тим, що у заявах заявники (в тому числі позивач) зазначили про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту; вивченням доводів заявників, долучених документів, а також змісту проведеного інструктажу встановлено, що зазначені у їх зверненнях факти знайшли своє підтвердження; вказане є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.
Колегія суддів зазначає, що вказане рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20 листопада 2020 року № 12, прийнято одноголосно та підписане всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку № 233. Крім того, зазначене рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20 листопада 2020 року № 12, є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним не надано, а відтак це рішення не підлягає будь-якому ревізуванню судом у межах цієї справи. При цьому, вказане рішення прийняте саме на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 (тобто, тієї правової норми, яка передбачає, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, тому комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора). Стосовно конкретної нової дати складання іспиту, то така дата вказаним рішенням не була та не могла бути встановлена з огляду на приписи пункту 2 розділу І Порядку № 221, які передбачають визначення конкретної дати, часу та місця проведення тестування саме у графіку складання іспитів, які формує відповідна кадрова комісія.
Разом з тим, з матеріалів справи слідує, що за збігом значного проміжку часу П'ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 13 вересня 2021 року (протокол № 11) поставлено на голосування та не прийнято рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а в подальшому оскаржуваним рішенням № 409 від 13 веренся 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурора Маневицької місцевої прокуратури ОСОБА_1 визнано такою, що не допущена до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, таким, що неуспішно пройшла атестацію (том 1, а.с.67).
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20 листопада 2020 № 12) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Проте, П'ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом № 12 від 20 листопада 2020 року, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
При цьому, безпідставними є покликання скаржників на те, що суд допустив втручання в дискреційні повноваження кадрової комісії, що суперечить висновкам Верховного Суду у справах № 361/7567/15-а та № 678/896/17 та висновку Верховного Суду у справі № 826/26007/15 про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом подібних повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». У такому випадку дійсно суд не може зобов'язати суб'єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.
Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний і законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії.
Колегія суддів зазначає, що у даному випадку повноваження П'ятнадцятої кадрової комісії не є дискреційними, оскільки відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 Перша кадрова комісія прийняла рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки без визначення конкретної дати (протокол від 20 листопада 2020 року № 12), тому у даному випадку був лише один правомірний і законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень - призначити нову дату складання цього іспиту позивачем.
Так, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 910/23000/17 та постанові Верховного Суду від 27 січня 2022 року у справі № 640/20670/21 викладено висновок про те, що дискреційні повноваження не повинні використовуватись органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, особливо, якщо позивач указує наявні та очевидні порушення під час їх ухвалення.
Крім того, в частині повноважень суду надавати оцінку оскаржуваному рішенню кадрової комісії, слід зазначити правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а, про те, що під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб'єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи було таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв.
Суд першої інстанції не допускав втручання в дискрецію (вільний розсуд) кадрових комісій, адже перевірка судом оскаржуваних рішень суб'єктів владних повноважень не стосувалася оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурора під час атестації, а здійснювалася саме в межах, визначених частиною другою статті 2 КАС України критеріїв, що узгоджується з вищезазначеними висновками Верховного Суду та відповідає завданню адміністративного судочинства, встановленого частиною першої статті 2 КАС України.
Суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що предметом позову була, зокрема, вимога про визнання протиправним та скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Вимоги про прийняття судом замість відповідача будь-яких інших рішень позивачем не заявлялись і такого рішення суд першої інстанції не ухвалював.
Безпідставними є також посилання скаржників на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 420/4196/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, та інші. Як правильно вказав суд першої інстанції, обставини у зазначених справах істотно відрізняються від обставин у даній справі. Так, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від даної справи, кадрові комісії не приймали рішень про виключення прокурора зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та про призначення прокурору нової дати складання такого іспиту. Саме на наявність чинного рішення кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та про призначення нової дати складання такого іспиту зазначалась основною підставою позову, а у вказаних вище справах, розглянутих Верховним Судом, такої підстави позову не було.
У розрізі викладеного, вищенаведені доводи відповідачів не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об'єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.
З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов правильних висновків, що П'ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом 20 листопада 2020 року № 12, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, відтак П'ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке з огляду на наведене є протиправним.
Враховуючи протиправність рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 409 від 13 вересня 2021 року, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 » а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки після скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 364 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації перестала існувати обставина, яка стала підставою для звільнення позивача з посади.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки період вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по 18 лютого 2022 року становить 81 робочий день, тому з відповідача Волинської обласної прокуратури на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 26140, 32 грн (81 робочий день х 322, 72 = 26140, 32 грн).
Водночас, зробивши правильний висновок про незаконність звільнення позивача, суд першої інстанцій поновив позивача на попередній посаді, з якої його було незаконно звільнено, однак неправильно вказав дату з якої останній підлягає поновленню, на що вказують Волинська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора у своїх апеляційних скаргах.
Згідно з пунктом 10.2. постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.
Також, відповідно до статті 241-1 Кодексу законів про працю України, строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця. Строк, обчислюваний тижнями, закінчується у відповідний день тижня. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.
Згідно з пунктом 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 днем звільнення вважається останній день роботи.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач звільнений наказом керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20 жовтня 2021 року з посади прокурора Маневицької місцевої прокуратури з 22 жовтня 2021 року.
Колегія суддів зауважує, що 22 жовтня 2021 року є останнім робочим днем ОСОБА_1 отже, така підлягає поновленню з наступного робочого дня, тобто з 25 жовтня 2021 року.
З огляду на викладене, доводи апеляційних скарг Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора в частині дати поновлення позивача на роботі знайшли своє підтвердження.
Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина четверта статті 317 КАС України).
Враховуючи те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання протиправними та скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії № 409 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказу керівника Волинської обласної прокуратури № 696к від 20 жовтня 2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлення на посаді прокурора Маневицької місцевої прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, проте неправильно визначив дату такого поновлення, то рішення суду першої інстанції підлягає зміні в зазначеній частині.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст.310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд -
Апеляційні скарги Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2022 року у справі 140/13825/21 змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини цього рішення у такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Маневицької місцевої прокуратури з 25 жовтня 2021 року».
В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя О. Б. Заверуха
судді В. С. Затолочний
А. Р. Курилець
Повне судове рішення складено 25 травня 2022 року.