Справа № 130/1596/18
Провадження №11-кп/801/215/2022
Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
19 травня 2022 року м. Вінниця
Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18.11.2021 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018020130000211 від 12.04.2018 по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Жмеринського району Вінницької області, село Чернятин, та мешканця АДРЕСА_1 , непрацюючого, з базовою середньою освітою, неодруженого, військовозобов'язаного, раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України
- ОСОБА_7 , 1964 року народження, 12 дня, 05 місяця, громадянки України, уродженки Сарненського району Рівненської області, села Клесове, мешканки АДРЕСА_1 , непрацюючої, з професійно-технічною освітою, незаміжньої, раніше не судимої,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України,
за участю сторін кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_10
захисника: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_7 .
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, просила вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18.11.2021 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18.11.2021 року, яким ОСОБА_9 притягнуто до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України та закрити кримінальне провадження.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18.11.2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, відповідальність за які передбачена ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно з ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_9 відраховувати з часу його затримання в порядку виконання вироку суду.
Попереднє ув'язнення (затримання) ОСОБА_9 з 18.05.2018 зараховано в строк покарання.
ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, відповідальність за які передбачена ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно з ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_7 відраховувати з часу її затримання в порядку виконання вироку суду.
Грошові кошти в сумі 800 грн., номіналом по 100 грн. серія: КЕ 9192073; ЕШ 3966765; КЕ 3842130; ЕЖ 8538050; КБ 3187736; КП 5542886; ЗБ 8113669; ЕФ 4113975, які знаходяться на зберіганні у відділенні №220/01 АБ «Укргазбанк» м. Вінниця (т. 2 а.с.21-24) повернуто до УФЗБО ГУ НП у Вінницькій області.
Комп'ютерний диск із відеозаписом затримання ОСОБА_9 та обшуку його домоволодіння у с. Рижавка Жмеринського району та два електронних носії Micro SD card 8Gb інв.106 та 107 від 25.04.2018 залишено в матеріалах справи.
Скасовано заходи забезпечення, застосовані ухвалою слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 21.05.2018, якою накладено арешт на речові докази.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в рівних частинах на користь держави витрати на залучення експерта в загальному розмірі 3146,00 грн.
Долю речових доказів вирішено .
Як убачається з вироку суду ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вчинили кримінальні правопорушення за наступних обставин.
28.04.2018 біля 13:00 год. ОСОБА_9 за попередньою змовою із своєю співмешканкою ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив та умисел направлений на незаконний збут наркотичних засобів, за місцем свого спільного проживання по АДРЕСА_1 , за гроші в сумі 800 грн. умисно збули ОСОБА_11 речовину рослинного походження темно-зеленого кольору, схожу на наркотичну речовину «канабіс» та речовину рослинного походження світло-коричневого кольору у сухому та подрібненому стані схожу на наркотичну речовину «макова солома».
Згідно із висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 910 від 15.05.2018 надана на експертне дослідження речовина рослинного походження, зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 133,77 г, а речовина рослинного походження світло-коричневого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, масою (у перерахунку на висушену речовину) 68,08 г.
Окрім того, ОСОБА_9 18.05.2018 біля 14:00 год. переслідуючи корисливий мотив та умисел, направлений на незаконний збут наркотичних засобів, діючи умисно, повторно, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 за гроші в сумі 800 грн., умисно збув ОСОБА_11 речовину рослинного походження темно-зеленого кольору, схожу на наркотичну речовину «канабіс» та речовину рослинного походження світло-коричневого кольору у сухому стані схожу на наркотичну речовину «макова солома».
Окрім того, ОСОБА_9 та його співмешканка ОСОБА_7 за своїм постійним місцем проживання, що розташоване в АДРЕСА_1 , діючи за попередньою змовою, переслідуючи корисливий мотив, умисно зберігали з метою подальшого збуту наркотичні засоби «канабіс» та «макова солома», які було вилучено у останніх під час обшуку проведеного на підставі ухвали Жмеринського міськрайонного суду від 18.05.2018. Згідно із висновками судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 992 від 29.05.2018 надана на експертне дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 607,62 г, а речовина рослинного походження світло-коричневого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, масою (у перерахунку на висушену речовину) 81,68 г.
Окрім того, ОСОБА_9 за місцем свого постійного проживання, в АДРЕСА_1 , де спільно із співмешканкою ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою незаконно посіяли на території свого домоволодіння, з метою збуту, на незначній частині земельної ділянки, біля паркану, 110 рослин «коноплі», кожна з яких мала окремий корінь та які компактно проростали.
Згідно із висновком судової експертизи матеріалів речовин та виробів № 992 від 29.05.2018 надані на дослідження трав'янисті рослини зеленого кольору в кількості 110 одиниць, мають ботанічні ознаки рослини роду Коноплі (Cannabis), містять психоактивну речовину - тетрагідроканабіол, є рослинами роду Коноплі (Cannabis) та відносяться до рослин, які містять психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 мотивовано тим, що суд неповно з”ясував обставини справи, не надав належної оцінки доказам, дослідженим під час судового розгляду та прийшов до помилкового висновку про винуватість ОСОБА_7 за пред'явленим обвинуваченням.
Суд не надав належної уваги тому, що сторона захисту наполягала на тому, що відкриття 11.11.2021 року у судовому засіданні стороною обвинувачення ухвали апеляційного суду Вінницької області від 23.04.2018 року про надання слідчому СВ Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ст.лейтенанту поліції ОСОБА_12 дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,відеоконтролю особи відносно ОСОБА_13 не відповідає встановленому законом порядку, крім того відповідно супровідного листа вказана ухвала була надіслана і отримана керівником Жмеринської місцевої прокуратури 02.08.2018 року.
Стороною обвинувачення не було відкрито процесуальний документ, який підтверджує законність НСРД.
Суд першої інстанції не взяв до уваги та безпідставно спростував доводи захисту щодо провокації злочину зі сторони правоохоронних органів.
Захисник звертає увагу на те, що обвинувачені раніше не притягувалися до будь- якої кримінальної відповідальності, не вчиняли жодних дій для придбання наркотичних засобів та їх продажу, стороною обвинувачення не було прийнято жодних заходів для встановлення дійсних фактів придбання або збуту наркотичних засобів обвинуваченими до подій, встановлених у обвинувальному акті.
Щодо ч.2 ст. 310 КК України недоведено факт умисного насадження та вирощування рослин коноплі.
Судом всупереч ст. 370 КПК України при винесенні вироку допущено суттєве порушення процесуального закону при визначені доказаності вини обвинуваченої ОСОБА_7 у скоєнні злочину за ч.2 ст.307, ч.2 ст. 310 КК України, що призвело до порушення принципів прав людини за практикою Європейського союзу.
Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 мотивовано тим, що судом не надано належної правової оцінки клопотанню про наявність ознак провокації.
Докази отримані в результаті провокації злочину службовими особами правоохоронних органів суд зобов'язаний визнати недопустимим.
Наявність та вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 310 КПК України недоведено слідством, засуджені не визнають факту догляду за насадженнями коноплі.
Захисник вважає, що протокол про результати НСРД від 06.06.2018, не складений безпосередньо після закінчення процесуальної дії і саме тією посадовою особою, яка провела цю негласну слідчу (розшукову) дію не може бути належним і допустимим доказом у даній справі і суд мав визнати його недопустимим доказом, він не відповідає ч. 1 ст. 252, ч. 1 ст. 104 КПК України.
Вважаючи доведеним слідством лише факт зберігання наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб, враховуючи що ОСОБА_9 не є асоціальною особою захисник вважає, що його дії слід перекваліфікувати на ч. 2 ст. 309 КК України та застосувати до нього положення ст. 69 КК України, оскільки його виправлення можливе в умовах без позбавлення волі та конфіскації майна.
В порушення вимог ст. 290 КПК України стороні захисту лише в судовому засіданні було надано ухвали, які стали підставою НСРД.
Вирок суду не відповідає ч.1 ст.2 КПК України, постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону на недопустимих доказах, що є підставою для скасування та закриття кримінального провадження.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг захисників, просив відмовити, захисника ОСОБА_6 , яка змінила вимоги, просила вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18.11.2021 року скасувати та закрити кримінальне провадження, обвинувачену ОСОБА_7 , яка підтримала думку свого захисника, захисника ОСОБА_8 , який просив скасувати вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18.11.2021 року, яким ОСОБА_9 притягнуто до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України та закрити кримінальне провадження, обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу захисника, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України, ОСОБА_7 за ч. 2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України , апеляційний суд перевірив відповідність вироку вимогам ст. 370 КПК України та вважає доводи захисників, викладені у апеляційних скаргах безпідставними.
В апеляційних скаргах захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_8 викладають доводи щодо провокації злочинів, недопустимості доказів.
Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг , суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційних скарг захисників безпідставними.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Приймаючи рішення у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції перевірив позицію сторони захисту щодо провокації злочину зі сторони правоохоронних органів.
При цьому суд врахував показання обвинуваченого ОСОБА_9 , який під час судового розгляду пояснював, що під час риболовлі познайомився з чоловіком на ім'я ОСОБА_14 , прізвище якого не знає. Цей чоловік запропонував йому здійснювати продаж наркотичних засобів, а дохід ділити з ним, на що ОСОБА_9 погодився. В подальшому ОСОБА_14 передав йому для продажу наркотичний засіб «канабіс» в кількості 10 гранованих склянок, дану кількість наркотичних засобів він приніс за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 для подальшого продажу. Приблизно у 2018 році до нього прийшов чоловік, якого знайшов його знайомий ОСОБА_14 , який виявив бажання придбати даний наркотичний засіб. Того ж дня він здійснив продаж «канабісу» в кількості 5 гранованих склянок невідомому йому чоловіку за кошти в сумі 800 грн., які поклав собі у кишеню, проте використати їх не зміг, адже приїхали працівники поліції та конфіскували як кошти так і наркотичний засіб, при цьому все було зафіксовано працівниками поліції на відеокамеру. Його співмешканка ОСОБА_7 про наявність вдома наркотичної речовини та її продаж не здогадувалась та участі у цьому не приймала. Під час обшуку у його домоволодінні працівники поліції вилучили кошти та п'ять рослин конопель. Рослини конопель, які були знайдені та в подальшому вилучені працівниками поліції він не вирощував та не доглядав за ними, де вони взялись він не знає. Злочин вчиняв сам. ОСОБА_7 ні про що не знала. У вчиненому розкаявся. Жалкує з приводу того, що сталося. Просив не карати суворо.
Прийняв до уваги те, що обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочинів за ч.2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України не визнала повністю, вказала, що вона прийшла з роботи та побачила невідомий їй автомобіль та свого співмешканця, що в цей час відбувалось вона не знає, адже пішла до веранди будинку та лягла відпочивати, а потім пішла поратись по господарству. Про те, що у її будинку зберігаються наркотичні засоби вона не знала, кошти не бачила. Щодо наркотичних рослин, які росли на території її домоволодіння вона нічого не знає.
Проаналізовано судом відеозапис отриманий в результаті НСРД, згідно якого за результатами негласної слідчої (розшукової) дії, яка була зафіксована на технічні носії - карту пам'яті і.н. №106т, №107т. при відтворені відео файлів достеменно встановлено причетність обох обвинувачених до вчинення злочинів, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України.
Також суд врахував покази залегендованої особи ОСОБА_15 , який пояснив, що восени 2018 року він двічі приймав участь разом з працівниками поліції у контрольній закупці наркотичних речовин. Так в с. Рижавка Жмеринського району, він вперше придбав у жінки на ім'я ОСОБА_16 наркотичний засіб «канабіс» та макову солому за кошти в сумі 600 грн., які йому були надані працівниками поліції. Грошові кошти він передав особисто ОСОБА_16 в руки. Після придбання наркотичних засобів Лариса дала йому номер свого мобільного телефону. Під час проведення першої закупки на ньому з собою була барсетка, в якій знаходилась відео камера та закріплено мікрофон під його одягом, під час цього були присутні поняті, а працівниками поліції був складений протокол. Після придбання наркотичних засобів, в лісосмузі поблизу с. Рижавка Жмеринського району, він передав працівникам поліції придбану наркотичну речовину та решту коштів в сумі 400 грн. Наркотична речовина була вилучена та опечатана, про що були складені відповідні документи.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з твердженнями сторони захисту щодо провокації злочину, зокрема з тим, що залегендована особа зі сторони правоохоронних органів, нібито провокував та підбурював обвинувачених на вчинення незаконних дій.
Згідно ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв.
У рішенні ЄСПЛ по справі "Раманаускас проти Литви" судом надане визначення провокації (підбурювання) до злочину вчиненому працівниками правоохоронних органів. Так, відповідно до п.55 цього рішення провокація злочину має місце, коли поліцейські або особи, які діють за їх вказівками не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто порушення справи та здобуття доказів, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який у іншому разі не був би вчинений. Аналізуючи це та інші рішення, що постановлені Судом у справах про провокації (підбурювання) до злочину, вчинені працівниками правоохоронних органів (рішення у справах "Тейшейро де Кастро проти Португалії" можливо зробити висновок про те, що однією із умов, за яких Судом визнається наявність провокації є ініціатива на вчинення злочину із сторони співробітників правоохоронних органів, однією із форм якої є пропозиція вчинити злочин, за відсутності даних, які би указували на те, що без такої ініціативи злочин був би вчинений. При цьому у своїх рішеннях Суд неодноразово констатував те, що попередня поведінка суб'єкта, у тому числі і вчинення ним аналогічних злочинів, не указує сама по собі на те, що особа вчинила би той злочин, за який вона притягується до відповідальності за відсутності впливу на неї працівників правоохоронних органів (рішення у справах "Константин та Стоян проти Румунії", "Сеппіл проти Туреччини" та інші)
Виходячи з наведених правових орієнтирів не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами вчинити злочин, на яку винний погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення, сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було б вчинено.
Крім цього, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту наркотиків.
З огляду на наведені правові позиції, колегія суддів виходить з того, що даних про наполегливе схиляння залегендованою особою ОСОБА_15 обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_7 до продажу йому наркотичних засобів немає.
Про відсутність провокації вказують заява на добровільну згоду ОСОБА_15 на проведення оперативної закупки та протокол огляду покупця від 28.04.2018, відповідно до якого проведено огляд ОСОБА_15 , якому доручено проведення оперативної закупки наркотичного засобу - канабісу у громадян ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Під час огляду ОСОБА_19 було видано для проведення оперативної закупки грошові кошти в сумі 1000 грн., купюрами номіналом по 100 грн., серія: КМ 4203485; ЕД 5091823; ТА 6528615; КК 8626323; СВ 6032285; КВ 3575230; КЛ 7075754; ВВ 6448535; СВ 4073596; ЗВ 4424938 відповідно до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у громадян ОСОБА_17 та ОСОБА_20 жителів с. Рижавка Жмеринського району. Вищевказані грошові купюри було ксерокопійовано та скріплено підписами понятих. При цьому застосовувалися техзасоби марки «PV-500» (т.1 а.с.204, 205); протокол проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28.04.2018 та фото таблицею до нього, відповідно до якого перед проведенням оперативної закупки частина грошей в сумі 1000 грн., купюрами номіналом 100 грн., серія: КМ 4203485; ЕД 5091823; ТА 6528615; КК 8626323; СВ 6032285; КВ 3575230; КЛ 7075754; ВВ 6448535; СВ 4073596; ЗВ 4424938 були передані покупцю ОСОБА_11 , який поклав їх собі у праву кишеню куртки. Далі детально описано хід проведення оперативної закупки (місце, час, учасників та їх дії), зокрема, що на ОСОБА_11 було закріплено засоби відео та аудіо контролю, після чого він на автомобілі поїхав у с. Рижавка до домоволодіння де проживає ОСОБА_17 та ОСОБА_21 . Після повернення ОСОБА_11 від ОСОБА_17 та ОСОБА_20 , він видав працівникам поліції полімерний пакунок, наповнений речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, вагою 100 г та повідомив, що це канабіс, який він придбав у ОСОБА_17 та ОСОБА_20 за 600 грн., а також видав решту коштів 200 грн. Наркотичний засіб у присутності понятих було опечатано у спецпакет № 4481407, грошові кошти у спецпакет № 4403672 Фіксування оперативної закупки проводилось техзасобом марки «PV-500» (т.1 а.с.206-207); - протокол огляду грошових купюр від 18.05.2018 та фото таблицею до нього, відповідно до якого в присутності понятих було проведено огляд грошових купюр, виділених із спецфонду ГУНП у Вінницькій області для проведення оперативної закупки наркотичного засобу - канабісу відповідно до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у громадян ОСОБА_17 та ОСОБА_20 жителів с. Рижавка Жмеринського району. Під час огляду ОСОБА_15 було видано для проведення оперативної закупки грошові кошти в сумі 1200 грн., купюри номіналом по 100 грн.: СВ 0478303; ЗЄ 9257431; КЕ 38442130; КК 8626323; СВ 6032285; ЗБ 8113669; КЕ 9192073; ЕШ 3966765; ЕЖ 8538050; КБ 3187736; КП 5542868; ЕФ 4113975 (т.1 а.с.227-231).
Показання обвинуваченого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_15 , матеріали кримінального провадження свідчать про те, що звернення ОСОБА_15 не мало вирішального впливу на ОСОБА_9 , який визнав, що погодився на збут наркотичних засобів, щоб заробити через бідність, а активна участь ОСОБА_7 у продажі наркотичних засобів зафіксована на відеозаписі, отриманому в результаті проведення НСРД.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглянувши в дотримання вимог ст. 337 КПК України дане кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, з урахуванням показань обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та інших доказів наявних у кримінальному провадженні в сукупності, дійшов висновку щодо доведеності вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень за ч. 2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України, ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за ч. 2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України.
Вирішуючи питання щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_9 за ч. 2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України, ОСОБА_7 за ч. 2 ст.307, ч.2 ст.310 КК України, суд перевірив, в дотримання вимог ст. 86 КПК України допустимість доказів, а саме:
- рапорту начальника Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області, відповідно до якого у зв'язку з проведенням негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів по кримінальному провадження № 12018020130000211 від 12.04.2018, внесеного до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України начальник Жмеринського ВП ГУНП просив начальника ГУНП у Вінницькій області виділити грошові кошти з видатків спеціального призначення в сумі 2000 грн. після проведення заходів дані кошти будуть повернуті до УФЗБО ГУ НП у Вінницькій області та довідкою про отримання коштів (т.1 а.с.198, 198 - зворот);
- протоколу огляду грошових коштів від 28.04.2018 та фото таблицею до нього, відповідно до якого в присутності понятих було проведено огляд грошових купюр, виділених із спецфонду ГУНП у Вінницькій області для проведення оперативної закупки наркотичного засобу - канабісу в сумі 1000 грн. купюрами в кількості 10 шт номіналом по 100 грн. кожна серій: КМ 4203485; ЕД 5091823; ТА 6528615; КК 8626323; СВ 6032285; КВ 3575230; КЛ 7075754; ВВ 6448535; СВ 4073596; ЗВ 4424938 відповідно до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у громадян ОСОБА_17 та ОСОБА_20 жителів с. Рижавка Жмеринського району (т.1 а.с.200-203);
- висновку експерта № 910 від 15.05.2018 та фото таблицею до нього, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 08.05.2018, відповідно до якого надана на експертне дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом. Речовина рослинного походження світло-коричневого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить - 133,77 г. Маса макової соломи (у перерахунку на висушену речовину) становить 68,08 г (т.1 а.с.208 -209; 211-224);
- протоколу огляду покупця від 18.05.2018 відповідно до якого проведено огляд ОСОБА_15 , який погодився і якому доручено проведення оперативної закупки наркотичного засобу - канабісу у громадян ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Під час огляду ОСОБА_19 було видано для проведення оперативної закупки грошові кошти в сумі 1200 грн., купюрами номіналом по 100 грн., серія: СВ 0478303; ЗЄ 9257431; КЕ 38442130; КК 8626323; СВ 6032285; ЗБ 8113669; КЕ 9192073; ЕШ 3966765; ЕЖ 8538050; КБ 3187736; КП 5542868; ЕФ 4113975 відповідно до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у громадян ОСОБА_17 та ОСОБА_20 жителів с. Рижавка Жмеринського району. Вищевказані грошові купюри було ксерокопійовано та скріплено підписами понятих. При цьому застосовувалися техзасоби марки «PV-500» (Т.1 а.с.233);
- протоколу обшуку від 18.05.2021 та диском доданим до нього, проведеного в домоволодінні в АДРЕСА_1 та особистого обшуку ОСОБА_9 . Обшук проведено на підставі ухвали слідчого судді від 17.05.2018. Згідно протоколу у домоволодінні ОСОБА_9 було виявлено поліетиленовий пакет жовтого кольору, у якому виявлено ще два полімерних пакети. Перший пакет «з під хліба», який був наповнений речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані світло-коричневого кольору, схожою на подрібнені рослини маку. Даний полімерний пакет з його вмістом було упаковано у спецпакет № 4377178. Другий пакет голубого кольору, який був наповнений речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яка зовні схожа на рослину коноплі. Даний полімерний пакет з його вмістом було упаковано у спецпакет № 0008457. На території подвір'я, біля дерев'яного паркану та шиферу було виявлено 110 рослин коноплі, які разом із корінням викопано та поміщено до полімерного мішка, який опечатано. Також в підсобному приміщенні домоволодіння виявлено полімерний пакет жовтого кольору, наповнений насінням рослини, ззовні схожої на рослину коноплі, які вилучено та поміщено до спецпакету № 4377174. В ході особистого обшуку ОСОБА_9 у правій передній кишені штанів було виявлено 800 грн., купюрами по 100 грн. серія: КЕ 3842130; ЗБ 8113669; КЕ 9192073; ЕШ 3966765; ЕЖ 8538050; КБ 3187736; КП 5542886, які вилучено та поміщено до спецпакету № 4441098 (Т.1 а.с.225-226; 234-237);
- протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18.05.2018 та фото таблицею до нього, відповідно до якого перед проведенням оперативної закупки частина грошей в сумі 1200 грн. купюрами номіналом по 100 грн. серія: СВ 0478303; ЗЄ 9257431; КЕ 38442130; КК 8626323; СВ 6032285; ЗБ 8113669; КЕ 9192073; ЕШ 3966765; ЕЖ 8538050; КБ 3187736; КП 5542868; ЕФ 4113975 були передані покупцю ОСОБА_11 , який поклав їх собі у праву кишеню куртки, одягненої на ньому. Далі детально описано хід проведення оперативної закупки (місце, час, учасників та їх дії), зокрема, що на ОСОБА_11 було закріплено засоби відео та аудіо контролю, після чого він на автомобілі поїхав у с. Рожепи до домоволодіння де проживає ОСОБА_17 та ОСОБА_21 . Після повернення ОСОБА_11 від ОСОБА_17 та ОСОБА_25 він видав працівникам поліції полімерні пакунки, один з яких був з речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, вагою близько 100 г та повідомив, що це наркотичний засіб - канабіс, який він придбав у ОСОБА_26 . Інший полімерний пакет усередині якого знаходилась речовина рослинного походження схожа на наркотичну речовину - макова солома, яку, як він пояснив придбав у ОСОБА_26 . Дані пакети із наркотичними засобами були поміщені до спецпакету №4377172 та №4377173. Також ОСОБА_11 видав решту коштів 400 грн. Фіксування оперативної закупки проводилось техзасобом марки «PV-500». Після цього працівниками поліції було здійснено затримання особи (т.1 а.с.240);
- постанови про уточнення місця проведення оперативної закупки старшого слідчого від 21.05.2018, де вказано, що у протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у зазначенні місця проведення оперативної закупки с. Рожепи було допущено помилку, правильним слід вважати с. Рижавка Жмеринського району (т. 1 а.с. 246);
- висновку експерта № 992 від 29.05.2018 та фото таблиці до нього, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, відповідно до якого речовина рослинного походження, яка поміщена до спецпакета № 4377172, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) -129,77г. Речовина рослинного походження, яка поміщена до спецпакета № 4377173,є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, масою (у перерахунку на висушену речовину) -33,66 г. Речовина рослинного походження, яка поміщена до спецпакета № 4377178 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, масою (у перерахунку на висушену речовину) - 81,68 г. Речовина рослинного походження, яка поміщена до спец пакета №0008457 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) - 607,62 г. Суміш речовини рослинного походження та насіння, загальною масою 190,81 г, яка поміщена до спец пакету № 4377174, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено- канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) -56,78 г та дозріле насіння рослини роду Коноплі, масою 125,93 г, яке до наркотичних засобів, психотропних речовин не відноситься. Надані на дослідження травянисті рослини зеленого кольору в кількості 110 (ста десяти) одиниць, мають ботанічні ознаки рослини роду Коноплі (Cannabis), містять психоактивну речовину - тетрагідроканабіол, є рослинами роду коноплі(Cannabis) та відносяться до рослин, які містять психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей (т.2 а.с.2-15);
- постанов прокурора Жмеринської місцевої прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2018 та від 18.05.2018, дорученням про проведення слідчих (розшукових) дій (негласних слідчих (розшукових) дій) (т. 2 а.с.39-41, 42-44, 45, 46);
- протоколів про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 06.06.2018, які були проведенні на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Вінницької області №0-1408т та №0-1409т від 23.04.2018, які були поміщені на карту пам'яті і.н. №106т, №107т, відео файли на яких були переглянуті в судовому засіданні, на яких зафіксовано інформацію про злочинні діяння ОСОБА_9 та ОСОБА_7 які підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 КК України, а саме факти зберігання та збуту наркотичних засобів (т.2 а.с.47-49);
- ухвал апеляційного суду Вінницької області від 23.04.2018 про надання старшому слідчому СВ Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_12 дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відео контролю особи відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , що проживають в с. Рижавка Жмеринського району, терміном 2 місяці, до 23.06.2018 (т. 2 а.с. 172, 173, 174) та інших, проаналізував та оцінив в сукупності.
В апеляційних скаргах сторона захисту ставить питання про недопустимість доказів, порушення зокрема ст. 290 КПК України, ст. 106, ст. 110 КПК України.
Очевидними ознаками недопустимості доказів згідно з вимогами ст.87 КПК України визначені випадки, коли докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частиною 2 ст.87 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав, коли суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит; отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Судом першої інстанції перевірено та встановлено, що усі слідчі дії, в тому числі контроль за вчиненням злочину, а також негласні слідчі (розшукові) дії були проведені після внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань, про що свідчить витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12018020130000211 від 12.04.2018.
Також суд дав оцінку доводам захисників щодо порушення органами досудового розслідування вимог КПК України при складанні відповідних протоколів слідчих дій, а саме протоколів контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 28.04.2018 року, 18.05.2018 року.
Перевіривши протоколи на відповідність вимогам ст. 104, ст. 106, ст. 251, ст. 252, ст. 271 КПК України суд мотивував своє рішення про відсутність підстав для визнання їх недопустимими з чим погоджується суд апеляційної інстанції.
Сторона захисту стверджує про порушення вимог ст. 290 КПК України.
Твердження захисників суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що судом було перевірено та дано оцінку тому, що 11.11.2021 року під час розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення було відкрито стороні захисту ухвали апеляційного суду Вінницької області від 23.04.2018 про надання дозволу на проведення НСРД стосовно обвинувачених.
Суд, спростовуючи позицію захисту, вірно керувався нормами КПК, практикою ЄСПЛ та врахував правовий висновок Верховного Суду.
Відповідно до правового висновку викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року №640\6841/15- к якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог статті 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.
Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
Відповідно до частини першої статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що у цій справі вимоги статті 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту відповідних матеріалів стороною обвинувачення виконано.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч.1 ст. 89 КПК України.)
Стороною захисту заявлялось у суді першої інстанції клопотання про недопустимість доказів у кримінальному провадженні в тому числі доказів в кримінальному провадженні, пов'язаних як із проведенням контролю за вчиненням злочину в даному кримінальному провадженні, так і з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій відносно обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції, враховуючи те, що процесуальні документи ,які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту виклала перед судом свої аргументи щодо недопустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, оцінивши докази вирішив питання про їх допустимість, належним чином умотивував своє рішення.
З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України та щодо доказів отриманих в результаті проведення НСРД.
Як встановлено судом, на протязі всього судового провадження обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.2 ст.307 КК України визнав частково, стверджував, що він не вирощував рослини коноплі та не доглядав за ними, де вони взялися він не знає, обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.2 ст.307 КК України не визнала.
Досліджені судом обставини кримінального провадження, сукупність доказів вказують на доведеність вини ОСОБА_9 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України - незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб,ч.2 ст. 310 КК України - незаконний посів конопель у кількості п'ятдесят і більше рослин, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України та за попередньою змовою групою осіб з метою збуту.
Підстави для закриття кримінального провадження відсутні.
Захисники вважають недоведеною вину обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України, оскільки насадження є стихійними, невпорядкованими і некультивованими.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ОСОБА_9 , ОСОБА_7 визнано винними у незаконному посіві конопель,а не вирощуванні зазначених рослин.
Під посівом слід розуміти висівання насіння або посадка розсади на певній земельній ділянці.
Докази досліджені та перевірені судом першої інстанції, а саме протокол обшуку від 18.05.2021 та диск доданий до нього, згідно якого на території подвір'я в с.Рижавка Жмеринського району біля дерев'яного паркану та шиферу було виявлено 110 рослин коноплі, які разом із корінням викопано; висновок експерта № 992 від 29.05.2018 року згідно якого надані на дослідження травянисті рослини зеленого кольору в кількості 110 (ста десяти) одиниць, мають ботанічні ознаки рослини роду Коноплі (Cannabis), містять психоактивну речовину - тетрагідроканабіол, є рослинами роду коноплі(Cannabis) та відносяться до рослин, які містять психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей (т.2 а.с.2-15) вказують на те, що мав місце незаконний посів конопель в кількості 110 одиниць, що утворює об'єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 310 КК України.
Свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_22 пояснили, що в їхній присутності працівники поліції біля будинку виявили посів коноплі в кількості 110 штук.
Показам ОСОБА_9 , ОСОБА_7 суд дав належну оцінку, вказавши, що покази обвинувачених є способом захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності та прийняв рішення оцінивши сукупність доказів.
Захисник ОСОБА_8 ставить питання про можливу перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 на ст. 309 КК України.
Підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 на ст. 309 КК України відсутні з огляду на сукупність доказів перевірених судом.
Відповідно суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в частині застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 ст. 69 КК України в разі кваліфікації дій останнього за ст. 309 КК України.
За змістом, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , суд першої інстанції дотримався вимог ст. 50, ст. 65 КК України, визначив покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, є достатнім та необхідним для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.
Підстави визначені ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування судового рішення відсутні.
Суд апеляційної інстанції, перевіряючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин кримінального провадження, дійшов висновку про законність, обгрунтованість і вмотивованість судового рішення про доведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінальних правопорушень за ч.2. ст.307,ч.2 ст. 310 КК України, ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за ч.2. ст.307,ч.2 ст. 310 КК України.
Керуючись ст. ст. 404,405, 407,409,413,419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-
Відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисників.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18.11.2021 року щодо ОСОБА_9 за ч.2. ст.307,ч.2 ст. 310 КК України, ОСОБА_7 за ч.2. ст.307,ч.2 ст. 310 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3