Справа № 537/984/20 Номер провадження 11-кп/814/125/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
18 травня 2022 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
законних представників ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13
захисників-адвокатів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтаві кримінальні провадження №12020170110000075, №12020170110000243, №12020170110000584 щодо
ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кременчука Полтавської області, громадянин України, освіта неповна середня, не працюючого, учня 1 курсу професійно-технічного училища №26 м. Кременчука, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та постійно проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187, частиною 2 статті 186, частиною 1 статті 125 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кременчука Полтавської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, учня 3-го курсу професійно-технічного училища №26 м. Кременчука, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , судимого:
13.09.2019 вироком Крюківського районного суду м. Кременчука за частиною 1 статті 190 КК України, до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, яке 13.12.2019 відбув;
20.03.2020 вироком Крюківського районного суду м. Кременчука за частиною 2 статті 185, частиною 1 статті 357 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік;
10.06.2020 вироком Крюківського районного суду м. Кременчука за частиною 2 статті 190, частиною 4 статті 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частино 2 статті 187 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, учня 10 класу Кременчуцького ліцею №13 «Авіор» Кременчуцької міської ради Полтавської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , судимого:
05.09.2019 вироком Козельщинського районного суду Полтавської області за ч.2 ст.185 КК України, на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
20.03.2020 вироком Крюківського районним судом міста Кременчука Полтавської області за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі із застосуванням частини 1 статті 71 КК України на строк 1 рік 1 місяць;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частино 2 статті 187 КК України,
за апеляційними скаргами прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_18 , захисника ОСОБА_14 поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11 січня 2021 року, -
Цим вироком :
- ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених частиною 1 статті 185, частиною 2 статті 186, частиною 1 статті 125 КК України та призначено покарання за частиною 1 статті 185 КК України у виді громадських робіт на строк 100 годин; за частиною 1 статті 125 КК України у виді громадських робіт на строк 100 годин; за частиною 2 статті 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавленні на строк 4 роки.
- ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 125 КК України та із застосуванням вимог статті 101 КПК України призначено покарання у виді арешту на строк 45 (сорок п'ять) діб.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за попереднім вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 10.06.2020, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
- ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 125 КК України та із застосуванням вимог статті 101 КПК України призначено покарання у виді арешту на строк 45 (сорок п'ять) діб.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за попереднім вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 20.03.2020 остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
Строк відбування покарання вказано рахувати з 11 січня 2021 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 3454,22 грн.
Позов Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області задоволено частково: стягнуто в солідарному порядку із ОСОБА_12 , ОСОБА_13 кошти витрачені на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_19 у розмірі 2374, 40 грн.
По справі вирішено долю речових доказів.
Зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання за даним вироком суду час відбування покарання за попереднім вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 20.03.2020 року у виді позбавлення волі з 20.03.2020 по 10.01.2021 включно.
Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання за даним вироком суду час відбування покарання за попереднім вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 20.03.2020 та 10.06.2020 у виді позбавлення волі з 20.03.2020 по 10.01.2021 включно.
Зараховано в термін відбування покарання ОСОБА_8 строк перебування обвинуваченого під вартою, а саме з 10 червня 2020 року по 10.01.2021 року включно.
За вироком суду визнано доведеним обвинувачення щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні злочинів на наступних обставин.
Епізод №1 13.01.2020 близько 02 години 00 хвилин, ОСОБА_20 перебуваючи із ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , біля магазину «Маркет-опт», який розташований за адресою : м.Кременчук, вул. Першотравнева, 32, побачили потерпілого ОСОБА_19 з яким під час спілкування виник конфлікт, під час якого ОСОБА_10 відштохнув від себе потерпілого. Після цього ОСОБА_19 почав бігти в бік автовокзалу м. Кременчука, де біля центрального входу вскочив до пасажирського місця невідомого автомобілю та попрохав його відвезти додому, передавши за це 100 грн. водію. Однак, в цей час ОСОБА_21 , зі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з метою помсти наздогнали потерпілого та ОСОБА_8 із ОСОБА_10 витягли його з машини і повели в сторону сходинок автовокзалу міста Кременчука. ОСОБА_10 наніс потерпілому два удари рукою та ногою в область обличчя та тулубу від якого той впав на землю, а ОСОБА_9 наніс ОСОБА_19 один удар в обличчя рукою, тим самим умисно заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми зі струсом головного мозку, поверхневою раною в лівій підочній ділянці; саднами на лівому скаті носа та на лівій щоці, які утворились від не менш ніж трикратної ударної дії тупими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути, наприклад кисті стиснуті в кулаки, ноги людини у взутті, та по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. Після нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_19 обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зникли з місця кримінального правопорушення.
При цьому, ОСОБА_8 який участі у побитті потерпілого не приймав, в той час коли ОСОБА_10 та ОСОБА_9 побігли від потерпілого, підійшов до потерпілого, який сидів на сходах автовокзалу, затуливши руками обличчя і побачивши мобільний телефон Meizu M5С, модель 14710Н, 16Гб, синього кольору, що перебував на землі, таємно, з корисливих мотивів незаконного заволодів останнім, тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_19 матеріальної шкоди в розмірі 566,33 грн. З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 зник.
Епізод №2 10.02.2020 близько 14 години 50 хвилин, ОСОБА_20 , перебуваючи біля центрального входу на територію професійно-технічного училища №26, розташованого за адресою: м. Кременчук, вул. Чкалова, 4, побачив потерпілого ОСОБА_22 та у нього виник злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та мети, ОСОБА_21 , повторно, підійшов до ОСОБА_22 та попрохав у нього мобільний телефон. Потерпілий ОСОБА_22 , реально сприймаючи фізичну та вікову перевагу ОСОБА_23 , надав останньому свій мобільний телефон «Xiaomi Redmi 4-а», внутрішня пам'ять 16Gb, чорного кольору, імей1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 , який був в чохлі та картою пам'яті «Kingston» 64Gb. Після чого ОСОБА_21 , утримуючи мобільний телефон направився до двору буд. АДРЕСА_5 , де біля 1-го під'їзду вказаного будинку в присутності ОСОБА_22 видалив всі телефонні налаштування до заводських та повідомив потерпілому, що це вже не його мобільний телефон. ОСОБА_24 разом з ОСОБА_22 направились до магазину «Маркет-опт», що по вул. Красіна в м.Кременчуці, де ОСОБА_21 отримавши доступ до мережі інтернет змусив потерпілого ввести в телефон пароль до «Google Account». Після того, як потерпілий ввів пароль, ОСОБА_21 забрав телефон та з місця вчинення злочину зник.
Згідно висновку товарознавчої експертизи №221/Кр від 24.02.2020 вартість мобільного телефону «Xiaomi Redmi 4-а», внутрішня пам'ять 16Gb, чорного кольору, імей1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 , складає 1466,66 грн, вартість карти пам'яті «Kingston» 64Gb становить 200,00грн., вартість чохла (накладки) «Xiaomi Redmi 4-а» grey slim TRU iPAKY до мобільного телефону становить 96,66 грн.
Таким чином, діями ОСОБА_23 заподіяно матеріально збитку потерпілому ОСОБА_22 на загальну суму 1763,32 грн.
Епізод №3 Продовжуючи свою злочинну діяльність, 10.02.2020 близько 18 години 00 хвилин, ОСОБА_21 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_6 , побачив потерпілого ОСОБА_25 та у нього виник злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та мети, повторно ОСОБА_21 , підійшов до ОСОБА_25 та попрохав у нього мобільний телефон для здійснення дзвінку. Потерпілий ОСОБА_25 реально розуміючи загрозу від ОСОБА_23 надав останньому свій мобільний телефон Samsung J530FM, чорного кольору, імей1: НОМЕР_3 , імей 2: НОМЕР_4 . Після чого, ОСОБА_21 утримуючи мобільний телефон направився до двору буд. АДРЕСА_7 , де біля 1-го під'їзду вказаного будинку, погрожуючи потерпілому прострілити коліна, якщо останній комусь повідомить про даний факт, продовжував утримувати мобільний телефон. В подальшому, ОСОБА_21 в присутності ОСОБА_25 почав видаляти заводські телефонні налаштування. В цей момент потерпілий ОСОБА_25 вихопив з руки ОСОБА_23 свій мобільний телефон та почав голосно кричати тримаючи свій мобільний телефон в руці, однак обвинувачений з метою уникнення затримання, обхопив ОСОБА_25 ззаду руками за тулуб та повалив на землю, після чого наніс один удар правою рукою в область підборіддя потерпілого, після чого з місця вчинення злочину зник.
Згідно висновку товарознавчої експертизи №213/Кр від 20.02.2020 вартість мобільного телефону Samsung J530FM, чорного кольору, імей1: НОМЕР_3 , імей 2: НОМЕР_4 , складає 1909,00грн.
Епізод № 4 11.04.2020 близько 19 години 20 хвилин, ОСОБА_21 , перебуваючи біля Кременчуцької загальноосвітньої школи №19, розташованої за адресою: м. Кременчук, вул. Шевченка, 58/69, маючи прямий умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_26 , який виник раптово на ґрунті особисто неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, побачив останнього на вулиці та почав бігти за ним. Наздогнавши його біля центрального входу у вказаний навчальний заклад, схопив спочатку за капюшон куртки, почав його тягти та повалив на асфальтне покриття, після чого піднявши потерпілого на ноги, утримуючи його за праву руку ззаду, повів до подвір'я будинку АДРЕСА_8 , де наніс близько п'яти ударів руками стиснутими в кулак в область обличчя потерпілого від яких ОСОБА_26 впав на землю.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_23 потерпілому ОСОБА_26 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: синців, садна обличчя, крововиливу верхньої губи зліва, синця правого стегна, які утворились від дії тупих предметів (не менш ніж від трьох ударів), можливо у вказаний строк і при вказаних обставинах в постанові і підекспертним, які згідно висновку судово-медичної експертизи №277 від13.04.2020 за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Вирішуючи питання щодо вчинення обвинуваченими злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України (епізод №1) суд, з огляду на покази обвинувачених які зазначають що метою заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень була виключно помста, приймаючи до уваги показання потерпілого ОСОБА_19 , прийшов до висновку про недоведеність в судовому засіданні вчинення розбійного нападу на ОСОБА_19 за викладених у обвинувальному акті та не погодився із кваліфікацією дій обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за частиною 2 статті 187 КК України.
Суд вважав, що стороною обвинувачення не здобуто та суду не надано доказів, а надані докази не підтверджують, по перше: факту вчинення кримінального правопорушення групою осіб і по-друге: попередню домовленість ОСОБА_8 з іншими обвинуваченими на вчинення незаконного заволодіння чужим майном у зазначений в обвинувальному акті спосіб.
Докази, надані стороною обвинувачення, підтверджують лише факт незаконного заволодіння майном потерпілого виключно одним обвинуваченим, а саме ОСОБА_8 і не містять посилання на те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були обізнані про неправомірність вчинених П'ятибратом дій у вигляді таємного викрадення майна потерпілого.
По епізоду незаконного заволодіння майном Реви та умисного нанесення легких тілесних ушкоджень 11.02.2020 суд проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази по даному епізоду, прийшов до висновку про доведення в діях ОСОБА_8 лише складу злочину передбачений частиною 1 статті 125 КК України, тоді як стороною обвинувачення, на думку суду, не здобуто та суду не надано доказів, а надані докази не підтверджують факту незаконного відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_26 саме обвинуваченим ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про зміну вироку суду через невідповідність призначеного неповнолітньому покарання, тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через надмірну суворість та просить призначити останньому покарання за ч.2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 2 років позбавлення волі.
Як зазначає захисник, судом з достатньою повнотою не було враховано, що ОСОБА_8 раніше не судимий, молода за віком людина, добре характеризується за місцем проживання та за місцем навчання. Вину за ч.2 ст. 186 КК України в суді першої інстанції не визнав повністю, а лише частково, тобто не погодився з юридичною оцінкою своїх дій, але щиро розкаявся в тому, що незаконно заволодів мобільними телефонами потерпілих.
Крім того, сторона захисту вважає, що відповідно до ч.2 ст. 66 КК України обставиною, що пом'якшує покарання ОСОБА_8 може бути визнаний факт зростання та проживання без батька, тобто в неповній родині.
Наголошує, що вирок суду підлягає зміні в частині початку відбування строку покарання та його зарахування у строк відбутого покарання, оскільки ОСОБА_8 було змінено запобіжний захід із цілодобового домашнього арешту на тримання під вартою відповідно до ухвали Крюківського районного суду м. Кременчука від 28.04.2020 року.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 11.01.2021 по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 125 КК України, ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 125 КК України у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.?Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна на підставі ст. 98 КК України. За правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за попереднім вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 10.03.2020 остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна;
ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна на підставі ст. 98 КК України. За правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за попереднім вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 10.06.2020 остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна;
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна на підставі ст. 98 КК України, за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді 100 годин громадських робіт. За правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання ОСОБА_8 у виді 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню в частині засудження ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 по епізоду розбійного нападу від 13.01.2020.
Вважає, що кваліфікація дій обвинувачених за вироком суду по епізоду від 13.01.2020 є неправильною та не відповідає фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду.
Суд не надав належну оцінку показанням потерпілого ОСОБА_19 про обставини розбійного нападу вчиненого обвинуваченими та показанням свідка ОСОБА_27 .
Крім того, суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_10 на підставі ст.337 КПК України змінив кваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст.125 КК України по епізоду від 13.01.2020, при цьому суд не врахував вимоги ст. 22 КК України, відповідно до якої кримінальна відповідальність осіб, за злочини, передбаченні ст.125 КК України наступає з 16 років. В той же час ОСОБА_10 на момент вчинення злочину не досяг віку з якого настає кримінальна відповідальність за злочин, передбачений ст.125 КК України. Таким чином, суд першої інстанції застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_14 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_11 , яка підтримала доводи захисника, інших обвинувачених, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , їхніх законних представників ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які заперечували щодо доводів апеляційної скарги прокурора та вказували про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, перевіривши та частково дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі, зокрема, необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання.
За епізодом від 13 січня 2020 року місцевий суд дійшов помилкового висновку про недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст.185 КК України, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на ч. 2 ст.125 КК України.
На переконання колегії суддів, кваліфікація дій обвинувачених за вироком суду є неправильною та не відповідає фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду.
Апеляційний суд вважає доведеною винуватість обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 13.01.2020 близько 02 години 00 хвилин, діючи за попередньою змовою між собою, перебуваючи біля магазину «Маркет-опт», який розташований за адресою: м. Кременчук, вул. Першотравнева, 32, побачили потерпілого ОСОБА_19 , та у них виник спільний злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підійшли до ОСОБА_19 та попрохали у нього цигарку. Після відмови ОСОБА_19 , ОСОБА_9 наніс потерпілому рукою стиснутою в кулак один удар в область грудної клітини.
Після отриманого удару ОСОБА_19 почав тікати від них в бік автовокзалу м. Кременчука, де біля центрального входу вскочив до пасажирського місця невідомого автомобілю та попрохав його відвезти додому, передавши за це 100 грн. водію. Однак, в цей час ОСОБА_8 , зі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 наздогнали потерпілого та ОСОБА_8 зі ОСОБА_10 витягли його з машини та продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 наніс потерпілому ОСОБА_19 один удар рукою стиснутою в кулак в область обличчя, від якого потерпілий впав на сходи, де ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спричинили йому удари ногами та руками, стиснутими в кулак, по різних частинах тіла потерпілого і відкрито, з внутрішньої кишені куртки ОСОБА_19 заволоділи мобільним телефоном Меіzu М5С, модель 14710Н, 16Гб, синього кольору, імей 1: НОМЕР_5 , імей2: НОМЕР_6 , після чого з місця вчинення злочину зникли. Згідно висновку товарознавчої експертизи №100/Кр від 22.01.2020 вартість мобільного телефону Меіzu М5С, модель 14710Н, 16Гб, синього кольору, імей 1: НОМЕР_5 , імей 2: НОМЕР_6 , складає 566,33 грн. Згідно висновку судово-медичної експертизи №43 від 17.02.2020, у потерпілого ОСОБА_19 встановлені наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма зі струсом головного мозку, поверхневою раною в лівій підочній ділянці; саднами на лівому скаті носа та на лівій щоці, які утворились від не менш ніж трикратної ударної дії тупими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути, наприклад кисті стиснуті в кулаки, ноги людини у взутті, та по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.
Заперечуючи свою причетність до вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_19 , усі обвинувачені при апеляційному перегляді провадження стверджували про те, що розбою щодо потерпілого не вчиняли, такого умислу не мали, а ОСОБА_10 та ОСОБА_9 лише завдали потерпілому декілька ударів в різні частини тіла, телефон у потерпілого вони не відбирали. При цьому П'ятибрат будь яких тілесних ушкоджень потерпілому не наносив, лише схопив телефон, який знаходився на асфальті поруч з потерпілим.
Проте, всупереч таким показанням обвинувачених, потерпілий ОСОБА_19 під час слідчого експерименту 18.02.2020 в подробицях розповів та показав на місці події як саме троє обвинувачених спочатку побили його поблизу «Маркетопту», а після його втечі до автомобіля, витягли його з цього транспортного засобу, побили, а один із них дістав з кишені його куртки мобільний телефон.
Показання потерпілого під час допиту у місцевому та апеляційному суді узгоджуються з такими його показаннями під час слідчого експерименту, жодним чином не суперечать йому, а деякі неточності та неповнота розвитку події пояснюються сплином часу.
Такі показання потерпілого підтверджуються даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 13.01.2020, за змістом якого вбачається що 13.01.2020 близько 2.00 год. по вулиці Театральній в місці Кременчуці поблизу приміщення автовокзалу невідомі особи незаконно заволоділи майном ОСОБА_19 1984 року народження(а.с. 29 т.3); протоколу пред'явлення особи для впізнання, відповідно до якого потерпілий за рисами обличчя впізнав ОСОБА_8 як особу, яка відкрито із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я заволодів його мобільним телефоном Меіzu / а.п. 35-36 Т.3/, висновком судово медичної експертизи №43 від 17.02.2020, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_19 встановлені наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма зі струсом головного мозку, поверхневою раною в лівій підочній ділянці; саднами на лівому скаті носа та на лівій щоці, які утворились від не менш ніж трикратної ударної дії тупими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути, наприклад кисті стиснуті в кулаки, ноги людини у взутті, та по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.
Крім того, відповідно до протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_27 від 13.02.2020 вбачається, що 13.01.2020 він знаходився в районі автовокзалу у м.Кременчуці та сидів у салоні автомобілю Део Ланос. Раптово до нього в автомобіль на пасажирське місце сів потерпілий та попросив відвезти його додому. В цей момент раніше незнайомі хлопці підбігли до автомобіля, відчинили двері та витягли потерпілого на вулицю, після чого він побоюючись того, що автомобіль може бути пошкоджено, поїхав з місця події. При цьому він бачив, як три особи наносили удари потерпілому, а потім одна з них вилучила у нього з кишені куртки телефон.
В цілому такі показання свідок підтвердив і під час допиту у апеляційному суді.
Твердження захисника про відсутність у діях ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 мотиву, мети та попередньої змови на вчинення злочину є безпідставними.
Розбій - усічений склад злочину і вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.
Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб'єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
При цьому під час вчинення злочину кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.
Необхідно зазначити, що вчинення злочину за попередньою змовою є домовленість групи осіб про спільне вчинення злочину та узгодження об'єкта злочину, його характер, місце, час, спосіб вчинення і зміст виконуваних функцій, які можуть відбуватися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.
Аналізуючи наведені докази, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку дії обвинувачених з огляду на послідовність і характер та узгодженість їх дій, які полягали у створенні формального приводу для конфлікту, побиття потерпілого, його спільного переслідування після втечі та продовження нанесення ударів, заволодіння телефоном потерпілого, який знаходився у внутрішній кишені куртки, нічного часу та малолюдного місця, вочевидь свідчать про наявність єдиного умислу у ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 на здійснення саме розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_19 .
Отже єдина для обвинувачених мета та узгодженість їхніх дій при нападі з метою заволодіння чужим майном, що поєднана із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, поза розумним сумнівом свідчать про попередню їх домовленість. Крім того, викрадене в момент розбійного нападу майно потерпілого в подальшому було виявлене та вилучене у ОСОБА_8 .
Аналіз узгодженості дій обвинувачених повністю спростовують доводи обвинувачених та їхніх захисників про відсутність у них умислу на вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб.
Колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 суд першої інстанції не дотримався вимог ч. 1 ст. 94 КПК України, оскільки не оцінив належним чином показання потерпілого, свідка з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що і призвело до постановлення незаконного і необґрунтованого вироку.
Таким чином, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв'язку, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що винуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України повністю доведена.
Таким чином, вирок суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначити обвинуваченим покарання за ч. 2 ст. 187 КК України з дотриманням вимог ст. 65 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст. 187 КК України, без конфіскації майна, та остаточно визначити їм покарання із урахуванням положень ст. ст.70 КК України.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду скасуванню і ухвалення в цій частині нового вироку.
Призначаючи ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання, колегія суддів виходить з того, що воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
За змістом ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 колегія суддів керується ст.ст. 50, 65 КК України, правовими позиціями викладеними у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винних, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, призначаючи покарання ОСОБА_8 колегія суддів враховує те, що він вчинив тяжкий злочин, та декілька епізодів злочинної діяльності проти власності, обставини його скоєння, особу винного, який не судимий, на спеціальних обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання, навчання характеризується позитивно.
В якості обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 колегією суддів враховується вчинення злочину у неповнолітньому віці, часткове відшкодування завданої шкоди потерпілому ОСОБА_28 , при цьому обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Колегія суддів не визнає обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 проживання протягом певного часу у неповній сім'ї без рідного батька.
З огляду на викладене, судом не встановлено наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, тому не має підстав для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкцій частин статтей КК України у виді позбавлення волі на певний строк, а остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
З урахуванням даних про особу винного та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про призначення ОСОБА_8 більш м'якого покарання, за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.
Даних про те, що за станом здоров'я ОСОБА_8 не може утримуватися під вартою та відбувати покарання у виді позбавлення волі, матеріали кримінального провадження не містять.
Призначаючи покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 колегія суддів враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який є тяжким та конкретні обставин вчинення, а також дані про особу обвинувачених, які раніше притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого злочину, належних висновків для себе не зробили, вчинивши більш тяжкий умисний злочин, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебувають, за місцем проживання характеризуються позитивно, ОСОБА_9 за місцем навчання виключно негативно, за місцем проживання характеризується, як особа щодо якої скарг від сусідів не надходило.
Обставин, що можуть бути визнані обтяжуючими покарання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в ході апеляційного розгляду не встановлено, а обставинами, що пом'якшує покарання колегія суддів визнає вчинення злочину у неповнолітньому віці, відшкодування завданої шкоди потерпілому ОСОБА_19 .
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання в межах санкцій частин статтей КК України у виді позбавлення волі на певний строк, а покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Відповідно до вимог ч.2ст. 98 КК України до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Крім цього, згідно з роз'ясненнями, викладеними у п. 19постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні враховувати, що конфіскація майна, як додаткове покарання, відповідно до ст. 98 КК України, не може бути призначена особі, що вчинила злочин у віці до 18 років, навіть у тому разі, коли на час розгляду справи судом вона досягла повноліття.
Зважаючи на вчинення обвинуваченими злочину у неповнолітньому віці, призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна суперечитиме вимогам закону.
Наведені вище обставини, на думку суду апеляційної інстанції, вказують на те, що покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за санкціями частин статті КК України та остаточне покарання у визначених межах, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, його меті, та не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.
Крім цього, щодо неповнолітнього ОСОБА_8 було змінено запобіжний захід із цілодобового домашнього арешту на тримання під вартою відповідно до ухвали Крюківського районного суду м.Кременчука Полтавської області від 28.04.2020 року. У зв'язку з чим, колегія суддів вважає, що строк обрахування тримання під вартою слід обчислювати з 28.04.2020.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409,420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_18 , захисника ОСОБА_14 поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 11 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в частині засудження за епізодом від 13.01.2020 щодо потерпілого ОСОБА_19 та призначення покарання- скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати винуватим:
ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 98 КК України.
За правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 20 березня 2020 року більш суворим покаранням за цим вироком остаточно засудити ОСОБА_10 на 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 з 18 травня 2022 року.
Зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання за даним вироком суду час відбування покарання за вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 20.03.2020 року з 20.03.2020 по 07 травня 2021 року.
ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі 98 КК України.
За правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука від 10.06.2020 більш суворим за цим вироком остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання рахувати з 18 травня 2022 року.
Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання за даним вироком суду час відбування покарання за вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 20.03.2020 та 10.06.2020 з 20.03.2020 по 22 вересня 2021 року.
ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду.
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України, ч.2 ст. 186 КК України, ч.1 ст. 125 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 98 КК України; за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 125 КК України призначити покарання у виді 100 годин громадських робіт.
За правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 18 травня 2022 року.
Зарахувати йому в строк відбування покарання строк перебування під вартою, а саме з 28 квітня 2020 року по 17 травня 2022 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, які тримаються під вартою, - у той самий строк з дня вручення їм копії вироку.
Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4