18 травня 2022 року
м. Київ
справа № 640/22969/19
адміністративне провадження № К/9901/20168/21; К/9901/20918/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги ОСОБА_1 та Київської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року (суддя: Мазур А.С.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року (судді: Кузьменко В.В., Василенко Я.М., Ганечко О.М.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування наказу, зобов'язання вчинити дії,
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивач, позивачка) звернулася до суду з адміністративним позовом до Київської обласної прокуратури (далі - відповідач), в якому просила:
- визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури Київської області України від 23 жовтня 2019 року № 608-к про звільнення позивача з посади заступника начальника слідчого відділу прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28 жовтня 2019 року;
- поновити позивача на посаді заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Київської області в органі прокуратури з 28 жовтня 2019 року;
- стягнути з Прокуратури Київської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28 жовтня 2019 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.
Позивач вказувала на протиправність оскаржуваного наказу про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Позивач зазначає, що відповідач не конкретизував яка саме з перелічених в цій правові нормі підстав зумовила звільнення позивачки, що є порушенням принципу правової визначеності. При цьому станом на день видання спірного наказу ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату Генеральної прокуратури України не відбулося.
Також вказує, що підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), на який посилається відповідач в оскаржуваному наказі, може бути підставою для звільнення прокурора лише з посади, а не з органів прокуратури.
Оскаржуваний наказ виданий прокурором області поза межами його повноважень, оскільки позивачка обіймала адміністративну посаду, звільнення з якої здійснюється Генеральним прокурором.
Звільнення відбулося без дотримання гарантій, встановлених статтями 40, 42 та 184 Кодексу законів про працю України. Зокрема, відповідачем не враховано тривалість безперервної служби позивачки в органах прокуратури, її бездоганну роботу, відсутність в сім'ї інших осіб із самостійним заробітком та її статус одинокої матері, на утриманні якої перебуває малолітня дитина.
На переконання позивача, встановлення цим Законом обов'язковою умовою для переведення прокурора до Офісу Генерального, обласної прокуратури, окружної прокуратури є подання прокурором заяви про таке переведення та надання згоди на проходження атестації, а в подальшому проходження такої атестації не узгоджується з приписами Закону України «Про професійний розвиток працівників».
Указану заяву позивачка не подавала, вважаючи, що визначені додатком 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року № 221 форми такої заяви містять низку нелогічних та оціночних понять, які не відповідають закону, порушують її конституційні права та ставлять під загрозу забезпечення життєдіяльності її малолітньої дитини.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Київської області від 23 жовтня 2019 року № 608-к про звільнення позивача з посади заступника начальника слідчого відділу прокуратури Київської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28 жовтня 2019 року. Поновлено позивача на посаді заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Київської області з 29 жовтня 2019 року.
Стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 281 780, 38 грн.
Мотивуючи рішення суди попередніх інстанцій виходили з того, що на позивача поширюються гарантії щодо обов'язкового працевлаштування, визначені частиною 3 статті 184 Кодексу законів про працю України, так як вона є одинокою матір'ю і сама виховує та утримує малолітнього сина. Однак, відповідач таких гарантій не дотримав та при звільненні і жодних пропозицій щодо працевлаштування не висловив.
Суди вказували, що ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
У даному випадку, як вбачається з наказів Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» та від 08 вересня 2020 року №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», ліквідації прокуратури Київської області не відбулося, мало місце лише її перейменування в Київську обласну прокуратуру, тому відповідач зобов'язаний був забезпечити працевлаштування позивачки.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
Не погоджуючись з рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року, позивач звернулась з касаційною скаргою, в якій просить змінити рішення та постанову в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який належить стягнути з відповідача.
У касаційній скарзі позивачем зазначено, що вона подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Касаційна скарга позивача мотивована тим, що рішення судів попередніх інстанцій в частині розрахунку сум та періодів стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ухвалена з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме частини 2 статті 235 КЗпП України, пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, статті 81 Закону України «Про прокуратуру» щодо обов'язкового коригування на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів, без врахування правових висновків у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 04 березня 2020 року у справі № 0440/6017/18, від 22.05.2019 у справі № 572/2429/15-и, від 21 січня 2015 року у справі № 6-203ис14.
Касаційна скарга Київської обласної прокуратури подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Київська обласна прокуратура вказує, що рішення у справі підлягають касаційному оскарженню у зв'язку із неправильним застосуванням судами норм матеріального права та порушенням норм процесуального права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, а саме п. п. 10, 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.
Також Київська обласна прокуратура зазначає, що подача прокурорами заяви типової форми із визначеним змістом є юридичним фактом, з яким закон пов'язує виникнення правовідносин, оскільки лише після написання заяви прокурор може взяти участь в атестації. Водночас позивачем не подано заяви за відповідною формою до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію. Тому неподання заяви свідчить про ненадання згоди на застосування процедур та умов проведення атестації, що в свою чергу свідчить про відсутність волевиявлення та наміру позивача пройти атестацію.
Позиція інших учасників справи.
Позивач відзиву на касаційну скаргу Київської обласної прокуратури не подавала.
Київська обласна прокуратура у відзиві просить відхилити касаційну скаргу позивача, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року залишити без змін.
Рух касаційної скарги
За результатом автоматизованого розподілу справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: (судді-доповідача) Загороднюка А.Г., (суддів) Білак М.В., Єресько Л.О.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року в справі №640/22969/19 за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування наказу, зобов'язання вчинити дії.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Київської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року в справі №640/22969/19 за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури про визнання протиправним і скасування наказу, зобов'язання вчинити дії.
Ухвалою Верховного Суду від 17 травня 2021 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
У період з 2011 по жовтень 2019 року позивачка перебувала на публічній службі, а саме проходила службу в органах прокуратури на різних посадах.
Наказом прокурора Київської області від 14 березня 2019 року №143к її призначено на посаду заступника начальника слідчого відділу прокуратури Київської області.
Наказом прокурора Київської області від 23 жовтня 2019 року № 608-к позивачку звільнено з посади заступника начальника слідчого відділу прокуратури Київської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28 жовтня 2019 року.
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Касаційні провадження у справі відкриті відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Також Київська обласна прокуратура вказувала на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, яка полягає в помилковому тлумаченні пунктів 10, 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 9 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.
Предметом спірних правовідносин є правомірність наказу прокурора Київської області від 23 жовтня 2019 року № 608-к про звільнення позивачки з посади заступника начальника слідчого відділу прокуратури Київської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28 жовтня 2019 року, керуючись статтею 11, пунктом 1 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру» та підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов'язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов'язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов'язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар'єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 8 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:
1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";
2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;
3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;
4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції на час звільнення позивачки) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Як вбачається з пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції на час звільнення позивачки) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.
Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Проте, Законом №113-ІХ, в редакції на час звільнення позивачки, не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.
Пунктом 9 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (в редакції чинній на час звільнення позивача) передбачено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.
Відповідно до пункту 17 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) слідчий - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Як свідчать матеріали справи, позивачку звільнено з посади заступника начальника слідчого відділу прокуратури Київської області.
Суди попередніх інстанцій при скасуванні спірного наказу та поновленні позивачки на посаді заступника начальника слідчого відділу Прокуратури Київської області вдалися до аналізу встановлення юридичного факту ліквідації та реорганізації Генеральної прокуратури України, акцентуючи увагу лише на зміні назви юридичної особи, проте не досліджували підстави звільнення заступника начальника слідчого відділу прокуратури Київської області за приписами, які регулюють звільнення лише прокурорів, а саме пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», статті 9 Закону України «Про прокуратуру» та підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (у редакції на час звільнення позивачки).
Суди попередніх інстанцій не дослідили та не встановили на якій посаді позивачка перебувала перед звільненням та чи поширювались на неї норми пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на момент звільнення.
Верховний Суд в силу вимог частини 2 статті 341 КАС України не наділений правом встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним. Вказане є підставою для направлення справи на новий розгляд.
Також судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачкою не було подано у порядку, визначеному чинним законодавством заяви про її переведення до обласної прокуратури, яка б містила відомості про намір пройти атестацію, згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації.
Верховний Суд звертає увагу, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, у постанові від 24 вересня 2021 року у справі № 140/3790/19, у постанові від 29 вересня 2021 року у справі № 640/24727/19.
Оскільки обов'язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення, неподання відповідної заяви може свідчити на відсутність бажання позивача щодо його переведення до прокуратури з дотриманням чітко визначеного у Законі механізму.
Ці обставини та вимоги Закону не досліджені та не враховані судами першої та апеляційної інстанцій при постановлених оскаржуваних рішень.
Доводи касаційної скарги позивачки, які були підставою для відкриття касаційного провадження щодо неврахування правових висновків у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 04 березня 2020 року у справі № 0440/6017/18, від 22.05.2019 у справі № 572/2429/15-и, від 21 січня 2015 року у справі № 6-203ис14 в частині розрахунку сум та періодів стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даному випадку є передчасними, адже позовні вимоги про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від основної вимоги про скасування наказу про звільнення щодо якого триває судовий контроль у цій справі.
Верховний Суд в силу вимог частини 2 статті 341 КАС України не наділений правом встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним. Вказане є підставою для направлення справи на новий розгляд.
За змістом статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
З огляду на приписи статті 242 КАС України обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.
Це означає, що судове рішення має міститись пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.
Викладене в сукупності дає підстави для висновку про недотримання судами принципу офіційного з'ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
Cуд касаційної інстанції в силу положень статті 341 КАС України обмежений у праві додаткової перевірки зібраних у справі доказів.
Як обумовлено частиною четвертою статті 353 КАС України, справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
Таким чином, зважаючи на приписи статті 353 КАС України, касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення - скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Судам під час нового розгляду необхідно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків, а саме підстави звільнення позивачки з посади заступника начальника слідчого відділу прокуратури Київської області за приписами, які регулюють звільнення прокурорів, чинних на час виникнення спірних правовідносин, та неподання заяви позивачки про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи (частина п'ята статті 353 КАС України).
Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу Київської обласної прокуратури задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року скасувати.
Справу направити на новий судовий розгляд до Окружного адміністративного суду м. Києва.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк
Судді М.В. Білак
Л.О. Єресько