Провадження № 11-кп/803/1097/22 Справа № 187/1236/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
10 травня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в
режимі відеоконференції),
розглянувши у закритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 12020040520000435, № 12020040520000499 за апеляційними скаргами прокурора Слобожанської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 20.05.2019 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст.296 КК України до 6 місяців арешту. 04.11.2019 року ухвалою Дніпровського апеляційного суду вирок змінено та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн, станом на 01.02.2022 року несплачена частина штрафу складає 12 000 грн,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 1 ст. 309 КК України,
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання: - за ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років; - за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років; на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 20.05.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років та штрафу в розмірі 12 000 грн; відповідно до ст.96-1 КК України застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати в дохід держави автомобіль марки “Фольксваген Пасат” р.н. НОМЕР_1 він-код НОМЕР_2 сірого кольору, та мобільний телефон марки “Самсунг” моделі А7, який належить ОСОБА_8 ; в решті вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, належним чином не врахував, що обвинувачений вчинив злочин щодо малолітньої особи, свідомо порушив право малолітнього потерпілого на статеву свободу та статеву недоторканість, при цьому, відповідно до матеріалів провадження вказаний злочин обвинувачений вчинив під час вживання наркотичних засобів.
Зазначає, що судом належним чином не вмотивовано призначення обвинуваченому досить м'якого покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років, незважаючи на те, що ОСОБА_8 вину не визнав та є раніше судимим.
Вказує на те, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 засуджено 20.05.2019 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту. 04.11.2019 року Дніпровський апеляційний суд вирок від 20.05.2019 року змінив та призначив покарання за ч.1 ст.296 КК України у виді штрафу в розмірі 17 000 грн, а тому, за таких обставин, суд першої інстанції повинен був призначити покарання відповідно до вимог ст.71 КК України, однак суд у вироку зазначив, що ухвала Дніпровського апеляційного суду від 04.11.2019 року підлягає самостійному виконанню.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та закрити кримінальне провадження, у зв'язку з недостатністю доказів для доведення винуватості; зняти арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 29.07.2020 року на автомобіль марки “Фольксваген Пасат” р.н. НОМЕР_1 він-код НОМЕР_2 та мобільний телефон марки “Самсунг” моделі А7; повернути йому вилучені водійське посвідчення та технічний паспорт на вказаний автомобіль.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було відхилено його клопотання: - про дослідження доказів, а саме рештки волосся, вилученого із салону автомобіля на предмет їх штучного створення як доказів; - про дослідження повної технічної фіксації судового засідання, під час якого слідчим суддею було надано дозвіл на проникнення з метою обшуку; - про визнання ухвали слідчого судді про надання дозволу на проникнення з метою проведення обшуку - незаконною.
Зазначає, що суд не взяв до уваги те, що відповідно до висновку експерта № 674/4 від 27.08.2020 року вилучене із автомобіля волосся відокремлено гострим предметом, що підтверджує його твердження про зрізаний локон та штучне створення такого доказу працівниками поліції.
Стверджує, що в жодному висновку експерта не встановлено та не виявлено його слідів у тілі потерпілого.
Посилається на те, що на досудовому розслідуванні було порушено його право на захист, оскільки йому не було надано можливості обрати захисника самостійно, а залучений слідчим захисник ОСОБА_9 не надавав йому кваліфікованої правової допомоги.
Вказує на те, що до нього застосовувались недозволені методи досудового розслідування, про що він наголошував в суді першої інстанції, однак суд не взяв це до уваги.
Зазначає, що слідчий без попереднього дозволу суду не мав права на проникнення до житла чи іншого володіння особи, оскільки за показами понятих таких підстав не було, а тому вилучені під час таких обшуків речі є недопустимими доказами.
Стверджує, що зі змісту ухвали слідчого судді ОСОБА_10 про надання дозволу на проникнення до володіння особи з метою проведення обшуку від 20.07.2020 року вбачається, що слідчим не надано будь-яких доказів наявності підстав для проникнення до автомобіля та домоволодіння до постановлення ухвали, також матеріалами провадження не підтверджено та слідчим суддею в ухвалі не зазначено щодо існування невідкладних випадків, з якими КПК України пов'язує право слідчого, прокурора до постановлення ухвали слідчого судді проникнути до житла чи іншого володіння особи. Таким чином, слідчим суддею було порушено порядок надання дозволу на проведення обшуку, а тому в його діях вбачається склад дисциплінарного проступку, передбаченого ч.1 ст.106 Закону України “Про судоустрій та статус суддів” від 02.06.2016 року.
Посилається на те, що суд незаконно застосував спецконфіскацію до його автомобіля та телефону, оскільки, при цьому суд, застосовуючи ст.96-1 КК України, зазначив, що він вчинив діяння, передбачене ст.154 КК України.
Також на досудовому розслідуванні в нього були вилучені технічний паспорт на автомобіль та водійське посвідчення, які йому ніхто не повернув.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, та закрити кримінальне провадження, у зв'язку з недостатністю доказів для доведення винуватості обвинуваченого.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що досудове розслідування було проведено з порушенням права ОСОБА_8 на захист, наслідком чого є незаконність отриманих в ході цього розслідування доказів.
Зазначає, що відповідно до протоколу затримання ОСОБА_8 був затриманий о 04.00 годині 19.07.2020 року, однак це не відповідає обставинам справи, оскільки фактичне затримання ОСОБА_8 відбулось близько 19.00-20.00 годин 18.07.2020 року, коли співробітники поліції із застосуванням сили витягли ОСОБА_8 з його автомобіля, та з цього часу він був позбавлений можливості вільно пересуватись.
Факт силового затримання ОСОБА_8 співробітниками поліції підтверджується показами потерпілого ОСОБА_11 ..
Також факт затримання ОСОБА_8 ще до початку проведення слідчих дій підтверджується показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , у зв'язку з чим, він мав статус підозрюваного та право на захист, однак під час обшуків автомобіля та домоволодіння обвинувачений не був забезпечений цим правом.
Стверджує, що на досудовому розслідуванні Доручення для надання безоплатної вторинної допомоги (надалі - Доручення) було надано адвокату 19.07.2020 року о 04.37 годин, однак в протоколі затримання ОСОБА_8 вказаний час затримання - 04.00 година 19.07.2020 року, вказаний протокол підписаний захисником, що не може бути, з огляду на час надання вказаного Доручення. Окрім того, підпису самого затриманого у протоколі немає, як і відсутній підпис про отримання ним копії цього протоколу, що є порушенням ч.5 ст.208 КПК України.
Зазначає, що в протоколі особистого огляду затриманого від 19.07.2020 року також стоїть підпис захисника, чого не могло бути з огляду на час видачі Доручення та затримання ОСОБА_8 .
Вказує на те, що ОСОБА_8 не було надано можливості вільно обрати собі захисника, а залучений захисник не здійснював його ефективного захисту.
Також обвинувачений був ознайомлений з матеріалами провадження в ДУ “Дніпровська установа виконання покарань №4” 11.09.2020 року з 15.00 годин до 16.00 години без присутності захисника, а сам захисник ознайомлювався з матеріалами провадження в приміщенні Петриківського ВП 11.09.2020 року з 17.00 години до 18.00 години, що є сумнівним з огляду на відстань між Петриківським ВП та ДУ “Дніпровська установа виконання покарань №4”.
Посилається на те, що слідчі експерименти, проведені за участю ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_11 в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , проведені без відповідної ухвали слідчого судді, а за заявою ОСОБА_8 про дозвіл на проведення цієї слідчої дії, однак обвинувачений не є особою, яка володіє вказаним домоволодінням.
Звертає увагу на те, що обшуки в автомобілі ОСОБА_8 та у вказаному домоволодінні були проведені без відповідної ухвали слідчого судді.
Ухвалою слідчого судді від 20.07.2020 року був наданий дозвіл на проведення обшуку в автомобілі та домоволодінні, з посиланням на те, що клопотання слідчого та прокурора обгрунтовано тим, що зволікання з проведенням обшуків могло привести до негативних наслідків для кримінального провадження, однак жодного невідкладного випадку, визначеного ч.3 ст.233 КПК України не було, що підтверджується показами понятих, а також самою ухвалою, якою таких випадків не встановлено.
Окрім того, відповідно до протоколів обшуку ОСОБА_8 , в порушення вимог ч.3 ст.223 КПК України, не роз'яснювались права.
Зазначає, що під час обшуку автомобіля також було проведено особистий обшук ОСОБА_8 , який був проведений без участі захисника.
Стверджує, що в матеріалах провадження відсутні належні і допустимі докази того, що ОСОБА_8 був обізнаний про дійсний вік потерпілого, який в останньому судовому засіданні підтвердив те, що він видавав себе за повнолітнього, при цьому зовнішній вигляд та поведінка потерпілого не давали достатніх підстав вважати його малолітнім.
Посилається на те, що обвинуваченим було заявлено клопотання про дослідження технічної фіксації судового засідання від 20.07.2020 року, в якому слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуків автомобіля та домоволодіння, однак судом воно було проігноровано.
Разом з цим, якщо ухвалу слідчого судді від 20.07.2020 року було постановлено без повної фіксації судового розгляду, то таку ухвалу винесено з порушенням вимог КПК України, у зв'язку з чим, всі докази, отримані під час обшуку, суд повинен визнати недопустимими.
Вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно у вироку послався на покази ОСОБА_8 , які ним надавались під час обшуку та слідчого експерименту, оскільки відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії не є самостійним процесуальним джерелом доказів, при цьому показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.
Зазначає, що відомості, отримані в ході огляду телефону марки “Самсунг” моделі А7, не можуть вважатися належними та допустимими доказами, оскільки вказаний телефон був вилучений в ході обшуку автомобіля, в протоколі якого такі відомості відсутні.
Стверджує, що жоден з висновків експертів не містить даних про причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України.
Вважає, що показів потерпілого, який не попереджався про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, та якому не роз'яснювалась ст.63 Конституції України, недостатньо для того, щоб дійти висновку про винність ОСОБА_8 .
Посилається на те, що призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим, оскільки потерпілий сам ініціював зустріч, розмістивши в соціальній мережі своє бажання та згоду на вчинення ним дій сексуального характеру, які вчинялися з його згоди, що виключає факт згвалтування.
Зазначає, що суд безпідставно застосував спецконфіскацію до автомобіля та телефону, оскільки суд послався на те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.154 КК України, при цьому не визнав його винним у вчиненні цього правопорушення.
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років; - за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років; вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.05.2019 року, змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04.11.2019 року, яким ОСОБА_8 вважається засудженим за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн, - виконувати самостійно; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком відповідно до ст. 96-1 КК України застосовано спеціальну конфіскацію та конфісковано автомобіль « Фольксваген Пасат» р.н. НОМЕР_1 він-код НОМЕР_2 сірого кольору та мобільний телефон марки «Самсунг» моделі «А7», які належать ОСОБА_8 , на користь держави.
За обставин, викладених у вироку, 18.07.2020 року в період часу приблизно з 17.30 годин по 19.30 годин ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що малолітній потерпілий ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не досяг 14 років, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вступив з останнім в статевий зв'язок, тобто здійснив відносно малолітнього ОСОБА_11 дії сексуального характеру, пов'язані із оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням власних геніталій, щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.
Продовжуючи свої умисні злочинні дії, направлені на вчинення дій сексуального характеру щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, ОСОБА_8 здійснив дії сексуального характеру відносно малолітнього ОСОБА_11 , пов'язані із анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням власних геніталій, тим самим вступив з останнім в статевий акт.
19.07.2020 року в період часу з 01.00 годин до 02 години під час обшуку автомобіля марки «Фольксваген», модель «Пасат» сірого кольору, р.н. НОМЕР_1 , який перебував у фактичній власності ОСОБА_8 , що на час обшуку перебував поблизу магазину «Аврора» по проспекту Калнишевського в смт. Петриківка Дніпропетровської області, з бардачка салону вказаного автомобіля вилучено чотири сліп-пакети з речовиною рослинного походження, зеленого кольору у подрібненому та висушеному стані, з різким характерним запахом. Також, під час проведення обшуку у вказаному автомобілі виявлено портмоне, яке належить ОСОБА_8 , та яке знаходилось в салоні автомобіля, в якому вилучено один сліп-пакет, в якому знаходилась аналогічна речовина рослинного походження, зеленого кольору у висушеному та подрібненому вигляді.
Відповідно до висновку експерта № 19/104-8/3772 від 21.10.2020 року надані на експертизу 21.07.2020 року речовини рослинного походження зеленого кольору масами 0,5939 г, 1,2927 г, 1,3050 г, 3,6555 г, які вилучені в ході проведення огляду автомобіля марки «Фольксваген», модель «Пасат» сірого кольору, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_3 від 19.07.2020 року, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 0,5321 г, 0,9645 г, 1,1699 г, 1,1823 г, 3,2936 г.
Крім того, 19.07.2020 року в період часу з 03.00 години по 03.37 годин під час обшуку домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де фактично тимчасово мешкав ОСОБА_8 , в лівій кишені чоловічих шортів чорного кольору з вставками червоного кольору в середині вказаного будинку виявлено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, зеленого кольору у подрібненому та висушеному стані.
Відповідно до висновку експерта № 19/104-8/3917 від 12.10.2020 року надана на експертизу 30.07.2020 року речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена в ході проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , масою 7,4564 г, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 6,8450 г.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення інших апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відноситься також повага до людської гідності.
Відповідно до правової позиції, що зазначена у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості», вирок, в якому допущена неприпустима натуралізація опису обставин вчиненого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканності особи, що унеможливлює його публічне оголошення, підлягає скасуванню як такий, що принижує гідність потерпілої особи.
Однак, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.
Так, у мотивувальній частині вироку, при викладенні обвинувачення, визнаного судом доведеним, показів потерпілого ОСОБА_11 , інших показів та письмових доказів, судом першої інстанції була допущена неприпустима натуралізація опису обставин вчиненого кримінального правопорушення проти статевої недоторканності малолітнього потерпілого ОСОБА_11 , що принижує гідність цієї особи та унеможливлює публічне оголошення цього судового рішення.
Колегія суддів вважає, що вказані обставини є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що виключає можливість ухвалення судом першої інстанції законного вироку.
Відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що судом першої інстанції в основу обвинувального вироку в якості доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, покладено протоколи слідчих експериментів від 19.07.2020 року, які були проведені за участю малолітнього потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , разом з цим, судом, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не взято до уваги та не надано належної оцінки тому факту, що надані обвинуваченим та потерпілим пояснення щодо способу вчинення дій, пов'язаних із анальним проникненням в тіло потерпілого, суперечать один одному. Наявним протиріччям суд мав надати оцінку.
Доводи сторони захисту щодо необгрунтованого відхилення клопотання про прослуховування технічної фіксації судового засідання від 20.07.2020 року не є слушними, оскільки ухвала постановлювалась після проведення обшуків відповідно до ч.3 ст.233 КПК України, тоді як п.4 ч.3 ст.87 КПК України передбачає оцінку виконання ухвали, постановленої до обшуку.
При цьому, відповідно до ч.3 ст.309 КПК України скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Заперечення під час підготовчого провадження на ухвалу слідчого судді від 20.07.2020 року не надходили.
Що стосується дозволів на проведення слідчих експериментів, то заяви ОСОБА_8 наявні в матеріалах провадження (а.п. 23, 43 т.1).
Посилання захисника на те, що обвинувачений не є особою, яка володіє вказаним домоволодінням, а тому не міг надати дозвіл на проведення обшуку та слідчих експериментів, не може бути взято до уваги, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні не заперечував того, що він користувався будинком, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , при цьому відповідно до аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є власником чи користується на праві оренди, іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння), за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.
Окрім того, з вироку суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні повідомив про те, що працівники поліції під час проведення досудового слідства застосовували до нього недозволені методи ведення досудового розслідування, а саме, били по голові, з метою визнання ним вини в інкримінованих йому кримінальних правопорушень, яких він не вчиняв.
Відповідно до ч. 6 ст. 206 КПК України якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов'язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та: 1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи; 2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи; 3) вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції доводи обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів досудового розслідування були проігноровані, та дії, передбачені ч.6 ст.206 КПК України, виконані не були, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Також слід зазначити, що Верховний Суд у своїй практиці неодноразово зазначав, що залишення судами без уваги доводів учасника справи про застосування до нього незаконних методів ведення розслідування ставить під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення, оскільки висновок про допустимість доказу має ґрунтуватися на результатах проведення належної перевірки шляхом офіційного розслідування.
Разом з цим, доводи обвинуваченого та захисника щодо ненадання захисником ОСОБА_9 під час досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_8 кваліфікованої правової допомоги є безпідставними, оскільки в ході досудового розслідування з 05.11.2020 року обвинувачений будь-яких заяв про відмову чи заміну захисника не заявляв, договір з іншим захисником не укладав, під час судового розгляду залучив захисника ОСОБА_7 за договором (а.п. 40-43 т.1).
Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права, законність, повага до людської гідності, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника, у зв'язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого та захисника, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 1 ст. 309 КК України, призначене покарання за вказаними статтями із застосуванням ст. 70 КК України вважати справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, разом з цим призначення покарання без застосування ст. 71 КК України вважати неправильним, тому під час нового судового розгляду при визнанні винним ОСОБА_8 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях та призначенні покарання, суд має застосувати положення ст.71 КК України та призначити покарання відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України.
Застосування судом спеціальної конфіскації до майна обвинуваченого колегія суддів вважає безпідставним, оскільки спеціальна конфіскація застосовується у випадках, передбачених ч.1 ст.96-1, ч.1 ст.96-2 КК України, разом з цим, інкриміноване обвинуваченому кримінальне правопорушення за ч.1 ст.309 КК України не передбачає призначення основного покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що виключає застосування такої конфіскації відповідно до ч.1 ст.96-1 КК України, також автомобіль та телефон обвинуваченого ОСОБА_8 не відповідає тому майну, до якого може бути застосована спеціальна конфіскація відповідно до вимог ч.1 ст.96-2 КК України, оскільки у встановлених обставинах ні автомобіль, ні телефон не вказані як засоби чи знаряддя вчинення кримінальних правопорушень чи предмети кримінальних правопорушень, окрім того, прокурором в апеляційній скарзі взагалі не обгрунтовано випадків застосування спеціальної конфіскації, передбачених ч.1 ст.96-2 КК України.
Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а саме, у згвалтуванні малолітнього, продовжує існувати ризик, що був врахований при обранні запобіжного заходу та був підставою для продовження строку запобіжного заходу - можливість переховуватись від суду, оскільки розгляд провадження триває.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційні скарги прокурора Слобожанської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2022 року - задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2022 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4