11 травня 2022 року
м. Хмельницький
Справа № 689/776/20
Провадження № 11-кп/4820/335/22
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
розглянувши в режимі відеоконференцзв'язку у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 29 грудня 2021 року,
Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 29 грудня 2021 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, громадянина України, із вищою освітою, не працюючого, одруженого, має двох малолітніх дітей, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 20.03.2019 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.28 ч.1 ст.263 КК України до покарання у вигляді 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання строком на 2 роки;
- 03.08.2020 Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, на підставі ст.71 остаточно призначено покарання у виді 5-ти років позбавлення волі; ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 02.07.2021 даний вирок змінено, засуджений за ч.1 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного ОСОБА_6 за даним вироком та за попередньою ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 02 липня 2021 року, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з 29 грудня 2021 року, зарахувавши в строк відбуття покарання строк його попереднього ув'язнення згідно з вироком Старокостянтинівського районного суду від 03.08.2020 - з 07 квітня 2020 року по 02 серпня 2020 року включно, а також строк покарання, відбутий підсудним за вироком Старокостянтинівського районного суду від 03.08.2020 - з 03.08.2020 по 01.07.2021 включно, і за ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 02.07.2021 - з 02.07.2021 по 28 грудня 2021 включно, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Цивільні позови Товариства з обмеженою відповідальністю «Руш» до ОСОБА_6 на суму 1763 грн. 98 коп. та на суму 2597,02 грн. задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Руш» 4361 грн. 00 коп. майнової шкоди.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 13.04.2020, - скасовано.
За вироком суду, 19 березня 2020 року близько 19 год. 23 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «ЄВА» Товариства з обмеженою відповідальністю «РУШ», розташованого по вул. Петропавловській, буд. 71 в смт. Ярмолинці Хмельницької області, переслідуючи корисливий мотив та ціль наживи, шляхом вільного доступу, таємно викрав з прилавка магазину чотири флакони чоловічих парфумів, а саме: «Труссарді Блу Ленд», об'ємом 50 мл., вартістю 455,59 грн., «Труссарді Май Ленд», об'ємом 50 мл., вартістю 455,59 грн., «Ангел Шлессер», об'ємом 125 мл., вартістю 461,35 грн., «Крістіан Лакруа Базар», об'ємом 100 мл., вартістю 391,45 грн.
Своїми діями ОСОБА_6 спричинив ТОВ «РУШ» магазину «ЄВА» матеріальну шкоду на суму 1 763 грн. 98 коп.
Крім того, 22 березня 2020 року близько 11 год. 30 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «ЄВА» ТОВ «РУШ», розташованого по вул. Петропавловській, буд. 71 в смт. Ярмолинці Хмельницької області, переслідуючи корисливий мотив та ціль наживи, шляхом вільного доступу, таємно, умисно, повторно, викрав з прилавка магазину три флакони чоловічих парфумів, а саме: «Лалік Енкре Нуар», об'ємом 100 мл., вартістю 518 грн. 27 коп., «Труссарді Май Ленд», об'ємом 50 мл., вартістю 455 грн. 59 коп., «Ланвін Еклат д'Арпеж», об'ємом 50 мл., вартістю 363 грн. 75 коп., та два флакони жіночих парфумів, а саме: «Версаче Крістал Брайт», об'ємом 50 мл., вартістю 741 грн. 28 коп., «Арманд Бейзі ін Ред», об'ємом 100 мл., вартістю 518 грн.13 коп.
Своїми діями ОСОБА_6 спричинив ТОВ «РУШ» магазину «ЄВА» матеріальну шкоду на суму 2597 грн. 02 коп.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а справу закрити за недостатністю доказів для доведеності вини обвинуваченого в суді.
Зазначає, що показання представника потерпілого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_9 не можна вважати допустимими доказами в розумінні ст. 86 КПК України, і не можуть бути покладеними в основу обвинувального вироку суду, оскільки вони являються працівниками магазину «ЄВА» ТОВ «РУШ», що вказує про їх упередженість і особисту зацікавленість.
Вказує, що акт інвентаризації №3 від 20.03.2020 року, яким виявлено нестачу товару та довідка про вартість матеріальних цінностей магазину ЄВА №1839 підтверджують відсутність нестачі товару, проте не стверджує винуватість у такій нестачі ОСОБА_6 .
Посилається на те, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у слідчому експерименті 23.04.2020 року та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у слідчому експерименті 15.05.2020 року витлумачені судом однобічно і неповно, зокрема жоден із вказаних свідків не вказав чи проводились під час вказаного експерименту відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а вказували лише на проголошення підозрюваним зізнанням у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, що не відповідає суті та вимогам ст. 240 КПК України.
Звертає увагу, що відеозапис та протокол огляду та перегляду відеозапису від 02.04.2020 року, що знаходяться у приміщенні магазину «Єва» ТОВ «Руш», який розташований по вул. Петропавлівській, 71 в смт. Ярмолинці Хмельницькрої області за 22.03.2020 року, не дає можливості ідентифікувати обвинуваченого з особою, яка відображена на відеозаписі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , як вбачається з її змісту, просить вирок суду скасувати, а справу закрити за недостатністю доказів для доведеності його вини.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого в підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, а подану апеляційну скаргу вважає необґрунтованою, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає за таких підстав.
Відповідно дост.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України, тобто у вчиненні злочину, за який він засуджений, за наведених в вироку обставин підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Дії ОСОБА_6 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав, позов що спочатку він був затриманий працівниками Старокостянтинівського відділу поліції, його повезли на запобіжний захід, потім йому привезли куртку (вітровку), він її вдягнув і його викликали слідчі з Ярмолинецького відділу поліції, він сказав, що у нього наркотична абстиненція, поліцейські сказали, що допоможуть йому, він написав пояснення, після чого у нього вилучили куртку. Зазначив, що він підписував всі документи, тому що до нього лояльно ставилися працівники Ярмолинецького відділу поліції, зокрема, вони дозволили йому побачитися з жінкою і дітьми. Вказав, що він відмовився від захисника Хворостовського, але вони сказали, що іншого захисника немає.
ОСОБА_6 показав, що фізичного примусу з боку працівників Ярмолинецького відділу поліції не було, але йому дали дозу метадону і він виконував все, що потрібно. Він нікуди не звертався з приводу дій поліцейських, так як йому потрібно було отримати дозу.
Також обвинувачений показав, що неодноразово був з Мельником у Ярмолинцях і заходив в магазин «Економ», але чи було це 19 березня 2020 він не пам'ятає.
Суд першої інстанції повною мірою перевірив такі твердження обвинуваченого, навів спростування таких доводів обвинуваченого, з якими погоджується колегія суддів, позаяк такі доводи обвинуваченого, на переконання апеляційного суду, вказують про намагання обвинуваченого уникнути настання відповідальності за вчинене.
Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України підтверджується наступними доказами, які дослідженні судом першої інстанції, яким суд дав вірну оцінку з якою погоджується колегія суддів.
Із показів представника потерпілого ОСОБА_8 по епізоду крадіжки 19.03.2020 року вбачається, що крадіжку було встановлено при перерахунку товару, не вистачало 4 одиниці елітних парфумів, перерахували другий раз, встановили те саме, подивились відеозапис з камери, побачили як невідома особа здійснила крадіжку, у зв'язку з чим звернулись в поліцію. Крадіжку, яка мала місце 22.03.2020 року, було виявлено, коли проводили інкасацію та встановили, що не вистачає елітних парфумів; подивились відеозаписи з камери, на яких було видно, що невідомий чоловік викрав 5 одиниць парфумів, за вказівками служби безпеки звернулися до поліції. Зазначила, що візуально обидві крадіжки вчинив один і той же чоловік.
Свідок ОСОБА_14 в суді першої інсанції показала, що крадіжка 22 березня 2020 була виявлена, коли проводили інкасації. На місцях, де були елітні парфуми, було пусто, виявили нестачу 5-ти одиниць парфумів. Дану крадіжку вчинив чоловік, на якому були маска, окуляри, кепка, темна куртка. Він зайшов, підійшов до складу, сховав парфуми в куртку і вийшов з магазину.
Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показала, що працює в магазині «Єва» з 06.12.2019 року. 19.03.2020 року вона була на зміні. 20.03.2020 зранку було візуально встановлено, що не вистачає парфумів 4 одиниці, подивилися записи з камер відеоспостереження, на яких було видно, що чоловік в кепці, капюшоні, з маскою, підійшов до парфумів, взяв їх, поклав в корзину, а біля біжутерії запихав їх в куртку, він взяв ще туалетний папір, але на касі за нього не розрахувався. Свідок показала, що по статурі, той хто здійснив крадіжку парфумів схожий на обвинуваченого ОСОБА_6 .
Із показів свідка ОСОБА_9 вбачається, що вона працює в магазині «Єва» з 18.08.2019 року адміністратором. 19.03.2020 року до каси підійшов чоловік у масці з корзиною, в якій був туалетний папір, сказав подивитися ціну, вона подивилася і він пішов, пропустив її першою, щоб вона не бачила у нього парфуми. Зазначила, що коли була друга крадіжка 22.03.2020, то її на роботі не було, але вона бачила відеозаписи з камер спостереження, на яких було видно, що чоловік взяв парфуми в корзину, близько 5-ти одиниць, потім засовував руки під куртку. Вказала, що на відеозаписах з камер 19.03.2020 і 22.03.2020 - це одна і та ж людина і парфуми він ховав в одному і тому ж місці.
Свідок ОСОБА_16 показала, що вона є матір'ю обвинуваченого, що вони проживають окремо, син до затримання користувався її автомобілем «Suzuki Grand Vitara» реєстраційний номер НОМЕР_1 . Свідок показала, що у неї 22 березня день народження, і 22 березня 2020 близько 16-17 год. син прийшов до неї в гості. Пізніше до неї приїхали з Ярмолинецького відділу поліції, сказали, що в магазині щось викрали.
Свідок ОСОБА_17 суду показала, що є дружиною обвинуваченого, що куртка, яка зображена на фото таблиці до протоколу огляду від 09.04.2020 (т.1 а.к.п.108-109) - це куртка її чоловіка, але в день затримання він не був в неї одягнутий і вона не передавала йому цю куртку. Також вказала, що у її чоловіка є штани з військової тканини, пошиттям і продажем яких він займався.
Із показів свідка ОСОБА_18 вбачається, що вони з чоловіком на автомобілі ОСОБА_19 їздили до батька в село, коли поверталися назад, то зайшли в магазин «Економ», а ОСОБА_19 зайшов в «Єву», потім вони з чоловіком чекали його біля машини, він прийшов і вони поїхали. Тоді ОСОБА_19 був одягнутий у куртку та шапку.
Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції показав, що в той день (19.03.2020) треба було забрати дітей у тестя, він подзвонив до ОСОБА_19 , той сказав, що дасть машину, але за кермом буде він (Мельник). Коли їхали назад, зупинились біля «Економу», зайшли в «Економ» разом з ОСОБА_19 , куди він пішов далі не знає. Свідок показав, що вони їхали машиною « ОСОБА_21 », яку дав ОСОБА_19 .
Згідно заяви керуючої магазином Єва ТОВ «Руш» від 20.03.2020 року до Ярмолинецького ВП ГУНП в Хмельницькій області, просить вжити заходів до невідомої особи чоловічої статі, яка 19.03.2020 року з приміщення торгівельної зали магазину Єва за адресою: АДРЕСА_2 , викрала 4 одиниці чоловічих парфумів на загальну суму 1763,98 грн. (т.1 а.к.п.4).
Згідно акту інвентаризації №3 від 20.03.2020 року виявлено нестачу товару (чоловічої туалетної води): Труссарді Блу Ленд 50 мл; Труссарді Май Ленд 50 мл; Ангел Шлессер 125 мл; Крістіан Лакруа Базар 100 мл. (т.1 а.к.п.6).
Згідно довідки вартості матеріальних цінностей магазину Єва №1839, вартість вказаного товару становить: Труссарді Блу Ленд 50 мл - 455,59 грн.; Труссарді Май Ленд 50 мл - 455,59 грн.; Ангел Шлессер 125 мл - 461,35 грн.; Крістіан Лакруа Базар 100 мл - 391,45 грн. (т.1 а.к.п.7).
З протоколу огляду місця події від 20.03.2020 року та фото таблиці до нього, вбачається, що огляд проводився на території магазину «Єва», що розташований всередині супермаркету «Економ» за адресою: смт. Ярмолинці, вул. Петропавловська, 71. Під час огляду керуюча магазину ОСОБА_8 вказала на верхню полицю, з якої невстановлена особа шляхом вільного доступу викрала дві коробки з парфумами марки «Труссарді», далі вказала на четверту полицю, на якій були розташовані викрадені парфуми марки «Ангел Шлессер» та третю полицю, на якій були розташовані викрадені парфуми марки «Базар» (т.1 а.к.п.10-16).
Із відеозапису та протоколу огляду та перегляду відеозапису від 03.04.2020 року вбачається, що предметом огляду є DVD+R диск із записами з камер відео спостереження, що знаходяться в приміщенні магазину «Єва-1839» ТОВ «Руш» за адресою смт. Ярмолинці, вул. Петропавловська, 71 за 19 березня 2020 року. При перегляді в судовому засіданні першої інстанції відеозапису з камери ch04_20200319191750.mp4 вбачається, що 19 березня 2020 року о 19 год. 18 хв. 08 сек. в магазин заходить чоловік одягнений в куртку червоного та синього кольорів, з капюшоном, штани на вигляд як від військової форми та на обличчі наявна пов'язка білого кольору; о 19 год. 23 хв. 29 сек. вказаний чоловік біля парфумерного відділу взяв із прилавка коробку та поклав її собі в кошик; о 19 год. 23 хв. 36 сек. вказаний чоловік біля парфумерного відділу взяв із прилавка дві коробки та поклав їх собі в кошик; о 19 год. 23 хв. 44 сек. вказаний чоловік біля парфумерного відділу взяв із прилавка коробку та поклав її собі в кошик; о 19 год. 23 хв. 54 сек. вказаний чоловік іде від парфумерного відділу в тильну сторону магазину, ховаючи щось у куртку.
При перегляді відеозапису в суді першої інстанції з камери ch01_20200319191750.mp4 вбачається, що 19 березня 2020 року в період часу з 19 год. 23 хв. 56 сек. по 19 год.24 хв. 07 сек. по другому ряду магазину іде вищевказаний чоловік, який бере із корзини коробки та кладе їх собі під куртку; о 19 год. 24 хв. 23 сек. вказаний чоловік, тримаючи щось під курткою з тильної правої сторони, направляється в сторону виходу.
При перегляді відеозапису в суді першої інстанції з камери ch02_20200319191750.mp4 вбачається, що 19 березня 2020 року о 19 год. 23 хв. 29 сек. вищевказаний чоловік підходить до відділу з парфумами та дістає з прилавку коробку; о 19 год. 23 хв. 31 сек. вказаний чоловік біля відділу з парфумами дістає з прилавку коробку та кладе її до себе в корзину; о 19 год. 23 хв. 34-37 сек. вказаний чоловік біля відділу з парфумами дістає з прилавку ще дві коробки та кладе їх до себе в корзину; о 19 год. 23 хв. 43 сек. вказаний чоловік біля відділу з парфумами дістає з прилавку коробку та кладе її до себе в корзину; в період часу з 19 год. 23 хв. 51 сек. по 19 год. 24 хв. 31 сек. вказаний чоловік іде від відділу з парфумами в тильну частину магазину та виймає з корзини коробки, які ховає до себе у куртку; о 19 год. 25 хв. 19 сек. вказаний чоловік іде в сторону виходу та виходить.
При перегляді відеозапису в суді першої інстанції з камери ch06_20200319191750.mp4 вбачається, що 19 березня 2020 року в період часу з 19 год. 23 хв. 55 сек. по 19 год. 24 хв. 06 сек. вищевказаний чоловік іде від парфумерного відділу в тильну сторону магазину, ховаючи щось у куртку.
При перегляді відеозапису в суді першої інстанції з камери ch03_20200319191750.mp4 вбачається, що 19 березня 2020 року в період часу з 19 год. 23 хв. 29 сек. по 19 год. 23 хв. 45 сек. вищевказаний чоловік зупиняється біля парфумерного відділу та дістає щось із прилавку (т.1 а.к.п.40-88).
Із протоколу огляду та перегляду відеозапису в суді першої інстанції від 03.04.2020 року вбачається, що предметом огляду є DVD+R диск із записами з камер відео спостереження, що знаходяться по вул. Петропавловській та вул.Хмельницькій в смт. Ярмолинці за 19 березня 2020 року.
При перегляді відеозапису в суді першої інстанції 20200319-175524-20200319-180724.avi. вбачається, що 19 березня 2020 року в період часу з 17 год. 55 хв. 10 сек. по 18 год. 07 хв. 22 сек. автомобіль марки «Suzuki Grand Vitara» реєстраційний номер НОМЕР_1 темного кольору знаходився біля магазину «Єва», що в смт. Ярмолинці Хмельницької області. В цей час до автомобіля підійшов чоловік, який відкрив передню водійську дверку та жінка з дитиною, які сіли на заднє сидіння автомобіля. Однак, при перегляді даного відеозапису в судовому засіданні, у наявному форматі відеозапису (значна відстань відеокамери до магазину «Єва»), не вдалося об'єктивно встановити вищевказані обставини.
З наступного відеозапису вбачається, що 19 березня 2020 року в період часу з 19 год. 27 хв. 42 сек. по 19 год. 27 хв. 44 сек. вказаний автомобіль рухався по вул. Хмельницькій, що в смт. Ярмолинці в сторону м. Хмельницький. О 19 год. 27 хв. 52 сек. даний автомобіль зупинився неподалік зупинки, що біля магазину «Тетяна» по вул. Хмельницькій в смт. Ярмолинці. В період часу з 19 год. 27 хв. 58 сек. по 19 год. 28 хв. 48 сек. з автомобіля виходить чоловік, переходить проїжджу частину, після чого повертається до автомобіля і сідає в нього (т.1 а.к.п.89-98).
З протоколу огляду від 09.04.2020 року та фото таблиці до нього вбачається, що ОСОБА_6 , який на момент огляду знаходився в приміщенні каб.206 Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, був одягнений в куртку червоно-синього кольору із капюшоном синього кольору. Рукави куртки до половини у верхній частині синього кольору, передня частина куртки червоного кольору. Куртка на передній частині застібається на блискавку. Крім того, під час огляду ОСОБА_6 був одягнений в штани на вигляд із військової форми зелених кольорів різних відтінків. В ході огляду ОСОБА_6 добровільно надав працівникам поліції вказану куртку, яку вилучено та опечатано. Зі слів ОСОБА_6 у вказаному одязі він був одягнений під час крадіжки парфумів з магазину «Єва», що в смт. Ярмолинці (т.1 а.к.п.105-110).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в суді першої інстанції оглянуто речовий доказ - куртку червоного та синього кольорів, з капюшоном. Під час огляду ОСОБА_6 вказав, що це його куртка і це та сама куртка, яка зображена на ньому на фото таблиці до протоколу огляду від 09.04.2020 (а.к.п.105-110).
З протоколу огляду від 09.04.2020 року та фото таблиці до нього вбачається, що предметом огляду є автомобіль марки «Suzuki Grand Vitara» реєстраційний номер НОМЕР_1 чорного кольору, який знаходиться в дворі будинку АДРЕСА_3 (т.1 а.к.п.134-138).
Відповідно до бази даних МВС України вказаний автомобіль належить ОСОБА_16 (т.1 а.к.п.139).
Під час слідчого експерименту з участю обвинуваченого 23.04.2020 року, останній розказав і показав як він 19 березня 2020 року близько 19 год., зайшовши в приміщення магазину «Єва», що по вул. Петропавловській, 71 в смт. Ярмолинці, взяв корзину, пройшовся по рядах, роздивився де знаходяться відеокамери. Після цього підійшов до відділу парфумів та вказав на центральну частину, де знаходилися парфуми, які він викрав. Далі ОСОБА_6 показав як пройшов у тильну частину магазину та переклав парфуми із корзини під куртку. Показав, де з тильної сторони магазину «Єва» заховав викрадені парфуми, після чого пішов за магазин подивитись чи за ним ніхто не слідкує та пішов до автомобіля. Потім ОСОБА_6 показав де зупинився автомобіль «Suzuki Grand Vitara», щоб він міг забрати парфуми викрадені з магазину «Єва» (т.1 а.к.п. 212-218).
Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції показав, що був запрошений понятим на слідчий експеримент з участю ОСОБА_6 , в ході якого останній, перебуваючи в магазині «Єва», показував куди підходив, скористався моментом, коли працівників не було в залі, взяв духи, вийшов, поклав за магазин «Економ», біля магазину «Тетяна» сів на маршрутку чи автомобіль і поїхав. Зазначив, що обвинувачений під час слідчого експерименту самостійно і добровільно розказував і показував яким чином викрадав парфуми; був складений протокол, у якому все відповідало дійсності і він його підписав. Свідок також показав, що під час слідчого експерименту був ще один понятий ОСОБА_11 .
Із показів в суді першої інстанції свідка ОСОБА_22 вбачається, що проводився слідчий експеримент з участю ОСОБА_6 , він та Крачковський були на ньому понятими; вони направились до магазину «Єва», Козеко показував як вкрав товар, підійшов до духів, взяв їх, обійшов навколо магазину «Економ», сховав духи, потім пішов до магазину «Тетяна» і його забрала машина. ОСОБА_6 все показував та розказував добровільно.
Згідно заяви керуючої магазином Єва ТОВ «Руш» від 23.03.2020 року до Ярмолинецького ВП ГУНП в Хмельницькій області, просить вжити заходів до невідомої особи чоловічої статі, яка 22.03.2020 року з приміщення торгівельної зали магазину «Єва» за адресою: Хмельницька область, смт. Ярмолинці, вул. Петропавловська,71, викрала 5 одиниць парфумів на загальну суму 2597,02 грн. (т.2 а.к.п.4).
З протоколу огляду місця події від 23.03.2020 вбачається, що об'єктом огляду є приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване за адресою: вул. Петропавловська, 71 в смт. Ярмолинці Хмельницької області. Праворуч від входу у приміщення у ближньому куті знаходиться приміщення торгівельної зали «Єва-1839». Перша від входу у торгову залу наявна вітрина, на якій знаходяться жіночі та чоловічі парфуми, яка складається із семи полиць (а.к.п.11-16).
Згідно довідки вартості матеріальних цінностей магазину Єва №1839, вартість чоловічих парфумів становить: Лалік Енкре Нуар 100 мл. - 518,27 грн; Труссарді Май Ленд 50 мл. - 455,59; Ланвін Еклат д'Арпеж 50 мл. - 363,75 грн.; вартість жіночих парфумів становить: Арманд Бейзі ін Ред 100 мл. - 518,13 грн.; Версаче Крістал Брайт 50 мл. - 741,28 грн. (т.2 а.к.п.26).
Згідно акту інвентаризації № 4 від 23.03.2020 року виявлено нестачу товару: Лалік Енкре Нуар 100 мл (чоловіча туалетна вода) - 1 шт.; Труссарді Май Ленд 50 мл (чоловіча туалетна вода) - 1 шт.; Арманд Бейзі ін Ред (жіноча туалетна вода) 100 мл - 1 шт.; Версаче Крістал Брайт (жіноча туалетна вода) 50 мл - 1 шт.; Ланвін Еклат д'Арпеж (чоловіча туалетна вода) 50 мл - 1 шт. (т.2 а.к.п.27).
Із відеозапису з камери відео спостереження та протоколу огляду та перегляду відеозапису в суді першої інстанції від 02.04.2020 року вбачається, що предметом огляду є DVD+R диск із записами з камер відео спостереження, що знаходяться в приміщенні магазину «Єва-1839» ТОВ «Руш» за адресою смт. Ярмолинці, вул. Петропавловська, 71 за 22 березня 2020 року.
При перегляді відеозапису в суді першої інстанції вбачається, що 22 березня 2020 року з 11 год. 32 хв. 45 сек. по 11 год. 33 хв. в магазин заходить чоловік одягнений в куртку чорного кольору з капюшоном, джинсові штани синього кольору, взуття коричневого кольору, шапку чорного кольору, рукавички білого кольору, в окулярах, на обличчі наявна пов'язка білого кольору. В період часу з 11 год. 34 хв. 44 сек. по 11 год. 34 хв. 53 сек. вказаний чоловік, перебуваючи поблизу парфумерного відділу, бере з прилавку дві коробки та ставить їх у корзину. Далі в період часу з 11 год. 37 хв. 43 сек. по 11 год. 38 хв. 03 сек. вказаний чоловік, перебуваючи поблизу парфумерного відділу, бере з прилавку три коробки з парфумами та ставить їх у корзину.
При запуску файла, який був відтворений в суді першої інстанції, що під назвою «ch02_20200322113140» вбачається, що в період часу з 11 год. 35 хв. 05 сек. по 11 год. 35 хв. 07 сек. вказаний чоловік, тримаючи в руках корзину, в якій знаходяться дві коробки з парфумами, прямує в тильну сторону другого ряду торгівельної зали магазину, при цьому правою рукою дістає із корзини коробку світлого кольору та кладе її під куртку. Далі в період часу з 11 год. 37 хв. 44 сек. по 11 год. 38 хв. 00 сек. вказаний чоловік, перебуваючи поблизу парфумерного відділу, бере з прилавку три коробки з парфумами та ставить їх у корзину. Далі в період часу з 11 год. 38 хв. 00 сек. по 11 год. 38 хв. 05 сек., вказаний чоловік, тримаючи корзину в руках із коробками всередині, рухається із парфумерного відділу в тильну сторону магазину, зупиняється поблизу дитячого відділу магазину, ходить по торгівельній залі, підходить до каси, залишає корзину без вмісту та виходить із магазину нічого не купивши (т.2 а.к.п.30,33-67).
Із відеозапису та протоколу огляду та перегляду відеозапису в суді першої інстанції від 02.04.2020 року вбачається, що предметом огляду є DVD+R диск із записами з камер відео спостереження, що знаходяться по вул. Хмельницькій та вул. Петропавловській в смт. Ярмолинці за 22 березня 2020 року.
При перегляді відеозапису в суді першої інстанції видно, як у період часу з 10 год. 41 хв. по 10 год. 49 хв. по вул. Петропавловській рухається автомобіль марки «Toyota Corolla», реєстраційний номер НОМЕР_2 , у напрямку від центру смт. Ярмолинці, повертає ліворуч у внутрішній двір житлових будинків, одразу ж повертається назад та паркується на узбіччі вулиці Петропавловська, передня частина якого направлена у сторону центра смт. Ярмолинці. В період часу з 10 год. 48 хв. 06 сек. по 10 год. 49 хв. 19 сек., на відеозаписі видно як із автомобіля марки «Toyota Corolla», реєстраційний номер НОМЕР_2 , а саме з передньої пасажирської сторони вийшов чоловік, який одягнутий у куртку чорного кольору, джинси темного кольору, на обличчі пов'язка білого кольору, шапка темного кольору. Вказаний чоловік прямує у напрямку центральної частини смт. Ярмолинці. При перегляді наступного відеозапису видно як у період часу з 10 год 40 хв. по 10 год. 41 хв. по вул. Хмельницькій рухається автомобіль марки «Toyota Corolla», реєстраційний номер НОМЕР_2 , у напрямку центру смт. Ярмолинці та здійснює поворот ліворуч у напрямку вул. Петропавловська (т.2 а.к.п.70,73-82).
Під час слідчого експерименту з участю ОСОБА_6 15.05.2020 року, вбачається, що останній розказав і показав як він 22 березня 2020 року близько 11 год. 30 хв., перебуваючи в магазині «Єва» в смт. Ярмолинці, здійснив крадіжку п'яти флаконів парфумів, зокрема, вказав на прилавок магазину «Єва», на якому знаходяться жіночі та чоловічі парфуми, які він викрав. Надалі ОСОБА_6 вказав на місце на прилавку магазину «Єва», звідки він здійснив крадіжку п'яти флаконів жіночих та чоловічих парфумів. Після цього ОСОБА_6 вказав у якому напрямку він рухався по приміщенню магазину «Єва» із флаконами парфумів, які викрав та вказав на місце, де він ховав флакони парфумів під верхній одяг. Надалі ОСОБА_6 продемонстрував яким чином він заховав флакони парфумів під верхній одяг, а саме куртку, та вказав на напрямок, у якому вийшов із викраденими п'ятьма флаконами жіночих та чоловічих парфумів (т.2 а.к.п.113-119).
Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що в травні 2020 слідчий запросив його бути понятим під час слідчого експерименту. Привезли ОСОБА_6 , був також його захисник, ще один понятий, вони зайшли в магазин «Єва». Слідчий запропонував ОСОБА_6 розказати як все відбувалося. ОСОБА_6 підійшов до духів, взяв приблизно 3-4 коробки з духами, потім заховав їх під куртку. Зазначив, що ОСОБА_6 сам добровільно все розказував і показував, жодного тиску на нього не чинилося. Все що відбувалося під час слідчого експерименту, було відображено у протоколі, який він прочитав і підписав.
В суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 вказав, що він працює в магазині «Економ». Точної дати не пам'ятає, але це могло бути 15.05.2020, до нього підійшов слідчий і попросив бути присутнім на слідчому експерименті, був присутній ще один понятий та захисник. Вони зайшли всередину магазину «Єва», ОСОБА_6 показав як він взяв корзину, ходив по залу і показував з яких полиць брав товар (духи), складав в корзину, потім ставив за пазуху. Зазначив, що ОСОБА_6 самостійно і добровільно розказував і показував як викрадав парфуми в магазині «Єва». В протоколі все відповідало дійсності і він його підписав.
Зібрані та досліджені докази давали суду підстави для обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 злочину, за який його засуджено, тому доводи апеляційної скарги захисника, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, а під час судового розгляду не встановлено доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, не можуть бути враховані, так як суперечать сукупності досліджених судом першої інстанції доказів, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку.
Доводи захисника про те, що акт інвентаризації №3 від 20.03.2020 року, яким виявлено нестачу товару та довідка про вартість матеріальних цінностей магазину ЄВА №1839 підтверджують відсутність нестачі товару, проте не стверджує винуватість у такій нестачі ОСОБА_6 , не спростовують правильності викладених у вироку висновків суду.
Твердження захисника про те, що показання представника потерпілого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_9 не можна вважати допустимими доказами в розумінні ст. 86 КПК України, і не можуть бути покладеними в основу обвинувального вироку суду, оскільки вони являються працівниками магазину «ЄВА» ТОВ «РУШ», що вказує про їх упередженість і особисту зацікавленість є необґрунтованими. У цьому кримінальному провадженні показання вказаних осіб отримано в порядку, визначеному законом, перед початком допиту їх попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, вони не суперечать іншим зібраними доказам. Тому суд не мав підстав не довіряти представнику потерпілого чи свідкам, а їх показання, як і дані, що містяться в протоколах слідчих дій, на підставі ст. 84 КПК є процесуальними джерелами доказів, якими обґрунтовано вирок.
В апеляційній скарзі захисник зазначає абстрактні судження та не наводить переконливих аргументів, за яких надані стороною обвинувачення та досліджені судом докази, покладені в основу вироку, слід визнати неналежними та недопустимими згідно з критеріями, визначеними ст.ст.84-87 КПК України, а також не конкретизовано та не аргументовано, яка саме однобічність та неповнота дослідження обставин справи була допущена органами досудового розслідування та судом, які саме обставини, що мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не з'ясовані, та на яку саме неузгодженість всіх обставин з матеріалами провадження місцевий суд не звернув своєї увагу.
Відповідно до ст.94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку.
Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно дост.17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів(Ghedir and others v. France, п. 110).
Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.
Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог ст.ст.84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, та в своїй сукупності спростовують доводи апеляційної скарги захисника про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ч. 2 ст.185 КК України.
При цьому колегія суддів погоджується з мотивами місцевого суду, який критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_6 про його непричетність до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, та визнав таку позицію як спробу обвинуваченого уникнути покарання за скоєне, оскільки його доводи спростовуються сукупністю наявних в матеріалах кримінального провадження та наведених у вироку суду доказів.
В ході дослідження оскарженого вироку та матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, повністю дотримався вимог кримінального процесуального законодавства.
Частиною 1 Постанови № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" із змінами Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України.
Вказані роз'яснення узгоджуються і з положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.97 "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 Конвенції" і є частиною національного законодавства України, якою встановлено, що кожен при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання узгоджується з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України та роз'ясненнями, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Виходячи з положень, передбачених ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обираючи вид та строк покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Також, судом враховано, що ОСОБА_6 судимий, в тому числі за вчинення корисливого злочину, згідно довідок КНП «ХОМЦПЗ» від 09.04.2020 року перебував під спостереженням у лікаря-психіатра з 2011 по 10.03.2017 з діагнозом органічний розлад особистості»; 06.11.2019 обстежений лікарем-наркологом, діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок комбінованого вживання опіатів та алкоголю, синдром залежності, перебуває на обліку в лікаря-нарколога, останнє звернення в 2017. За місцем проживання ОСОБА_6 характеризується негативно, зловживає спиртними напоями та наркотичними речовинами, підтримує зв'язки з раніше судимими особами, схильний до порушення громадського порядку та здійснення крадіжок. ОСОБА_6 одружений, має двох малолітніх дітей.
Обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, є рецидив злочинів.
За таких обставин, враховуючи викладене, колегія суддів не може погодитись з твердженням захисника в апеляційній скарзі та в апеляційному суді про призначення обвинуваченому судом явно несправедливого покарання внаслідок його суворості. Призначене судом покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Підстав для призначення більш м'якого покарання колегія суду не вбачає.
Врахувавши вищевикладені обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст.185 КК України, з визначенням остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувавши в строк остаточно призначеного покарання відбуте ним частково покарання у виді позбавлення волі за вироку Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 03.08.2020 року та ухвалою Хмельницького апеляційного суду 02.07.2021 року.
В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи поданих апеляційних скарг.
Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування вироку суду, не виявлено.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок ухвалений у відповідності до вимог ст.ст. 373, 374 КПК України, підстав для зміни чи скасування вироку в межах поданої апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 29 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 - без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді