Номер провадження: 11-кп/813/877/22
Справа № 495/7251/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
27.04.2022 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської області від 16.12.2021 в межах кримінального провадження № 12020160240001503 від 02.10.2017 відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Широке Білгород-Дністровського району Одеської обл., громадянина України, освіта середня, працюючого за наймом, одруженого, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-15.07.2021 Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської обл. за ст. 185 ч. 2, ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 304 КК України до 5 років позбавлення волі із випробуванням строком на три роки;
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Широке Білгород-Дністровського району Одеської обл., громадянина України, не одруженого, працюючого за наймом, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-15.07.2021 Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України до 4 років та 6 місяців позбавлення волі із випробуванням строком на два роки,
- обвинуваченого у вчиненні злочину ч. 2 ст. 185 КК України
установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 304 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 304 КК України - у вигляді 4 років та 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки, з покладанням наступних обов'язків:
- періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш суворим покаранням за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 15.07.2021, відповідно до якого ОСОБА_8 був засуджений до покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на три роки, менш суворого покарання за новим вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 16.12.2021, та призначити йому остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на три роки.
Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки з покладанням наступних обов'язків:
- періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та на підставі санкції вказаної статті призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 роки з покладанням наступних обов'язків:.
- періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою "Зміна прокримінального мислення".
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначено обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш суворим покаранням за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 15.07.2021 року, відповідно до якого ОСОБА_9 був засуджений до покарання у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на два роки, та призначити йому остаточне покарання у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 104 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на два роки.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 не обирався.
Речові докази: дві створки металевих воріт, що виявлені та вилучені у дворі будинку АДРЕСА_2 , які передані на зберігання потерпілій ОСОБА_10 - залишені потерпілій ОСОБА_10 .
Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судові витрати в розмірі 653,80 грн. на користь держави за проведення судової товарознавчої експертизи.
Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у тому, що в період часу з 02.06.2020 до 03.06.2020, ОСОБА_8 разом зі своїм неповнолітнім сином ОСОБА_9 , перебували за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Під час розмови обвинувачений ОСОБА_8 запропонував своєму неповнолітньому сину обвинуваченому ОСОБА_9 піти та скоїти крадіжку металевих воріт у мешканців села Широке, Білгород-Дністровського району, Одеської області.
Далі, здійснюючи свій намір, з корисливою метою та прямим умислом спрямованим на протиправне заволодіння чужим майном, обвинувачений ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб разом зі своїм неповнолітнім сином обвинуваченим ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, направились на підводі до будинку АДРЕСА_3 .
Приїхавши на місце обвинувачений ОСОБА_8 разом з обвинуваченим ОСОБА_9 таємно шляхом вільного доступу зняли з петель металеві ворота, що належать потерпілій ОСОБА_10 , та погрузили їх на підводу. Після чого з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим на власний розсуд.
Тим самим, обвинувачений ОСОБА_8 , достовірно знаючи та розуміючи, що його син обвинувачений ОСОБА_9 є неповнолітнім, втягнув його у злочинну діяльність.
Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 не оспорюючи доведеності вини обвинувачених, правильності кваліфікації їх дій, вважає вирок суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне:
- суд 1-ої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 фактично тричі застосував вимоги ст.ст. 75, 76 КК України, а саме: за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України, а потім двічі за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;
- суд 1-ої інстанції, призначаючи покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 не дотримався вимог кримінального закону, зокрема двічі застосував вимоги ст.ст. 75, 104 КК України, після призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України та за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Водночас, після визначення остаточного покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд не прийняв рішення про покладення на засудженого обов'язків, передбачених ст. 76 КК України;
- суд 1-ої інстанції за правилами ч. 4 ст. 70 КК України призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, визначив спосіб призначення покарання шляхом поглинення більш суворим менш суворого покарання, проте всупереч вимог ст. 70 КК України не дотримався його, оскільки не вказав менш суворе покарання, яке підлягало поглинанню.
Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_7 просив за наслідками апеляційного розгляду скасувати вирок суду 1-ої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок.
Водночас, до початку апеляційного розгляду справи, на адресу апеляційного суду надійшли зміни до апеляційної скарги, в яких заступник прокурора Одеської обл. ОСОБА_7 посилаючись на аналогічні доводи просив вирок суду 1-ої інстанції відносно ОСОБА_8 та неповнолітнього ОСОБА_9 змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку абзаци 3,4 (стосовно ОСОБА_8 ) та 10,11 (стосовно ОСОБА_9 ) щодо посилання на ст.ст 75, 76, 104 КК України з приводу звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 2 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за новим вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 16.12.2021, більш суворим за поперднім вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 15.07.2021, признаити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки із окладенням обов'язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за новим вироком Билгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 16.12.2021, більш суворим покаранням за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 15.07.2021, призначити остаточне покарання у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки із покладенням обов'язків, передбачених ч. 1, п.п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України.
У іншій частині вирок залишити без змін.
В судове засідання апеляційного суду захисник ОСОБА_11 не з'явився, був повідомлений належним чином про дату, час та місце судового розгляду, однак надіслав заяву про здійснення апеляційного розгляду за його відстуності.
Водночас, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та його законний представник ОСОБА_12 в судове засідання апеляційного суду не з'явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомленні належним чином, причин неявки суду не повідомили та жодних клопотань до суду не надавали, у зв'язку із чим відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, та позицією прокурора ОСОБА_6 , який не заперечував проти продовження розгляду справи, апеляційний суд вважає за можливе здійснити розгляд за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_11 , а також обвинуваченого ОСОБА_9 та його законного представника ОСОБА_12 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не в повній мірі відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду 1-ої інтсанції, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повністю визнали свою вину у вчиненні інкримінованих їм злочинів при обставинах викладених в обвинуальному акті, внаслідок чого суд, за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившвсь лише допитом обвинувачених відносно актичних обставин кримінального правопорушення, допитом законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_12 та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинувачених.
При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз'яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 : за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб; за ч. 2 ст. 304 КК України, як втягнення неповнолітнього у протиправну діяльність, вчинену батьком. Дії ОСОБА_9 кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує суспільне небезпеку та характер вчиненого ним злочину, тяжкість скоєнного, те що він має на утриманні трьох неповнолітніх дітей 2009 р.н., 2005 р.н. та 2011 р.н., його здоров'я, зокрема, він перебуває на обліку у лікаря-психіатра з діагнозом «легка розумова відсталість», має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, працює за наймом, одружений, раніше притягувався до кримінальної відповіальності, щиро розкаявся, а також те, що потерпілою ОСОБА_10 цивільний позов не заявлявся.
Так, суд 1-ої інстанції врахувавши вищевикладене, а також ставлення обвинуваченого ОСОБА_8 до вчиненого кримінального правопорушення, зокрема, останній повністю визнав свою провину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю кримінального правопорушення та думку потерпілої, яка просила призначити покарання на розсуд суду, прийшов до переконання про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням у відповідності до ст.ст. 75, 76 КК України, що буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Окрім того, суд вважав за необхідне призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, оскільки обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення до постановлення попереднього вироку Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 15.07.2021, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_8 був засуджений до покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує суспільну небезпеку і характер вчиненого ним злочину у неповнолітньому віці, тяжкість вчиненого, а також те, що він працює за наймом, має постійне місце проживання, яке утримує задовільному стані, посередньо характеризується за місцем проживання, щиро розкаявся, а також те, що потерпілою ОСОБА_10 цивільний позов не заявлявся.
Також, судом 1-ої інстанції враховано досудову доповідь Білгород-Дністровського міськрайвідділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській обл. згідно якої вбачається, що з урахуванням інформації, що характеризує особистість обвинуваченого ОСОБА_9 , його спосіб життя, історію правоопрушень, а також середній рівень ризику ймовірності вчинення повторного правоопрушення, орган пробації вважає, що виправлення особи можливо без позбавлення або обмеження волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства.
Отже, суд 1-ої інстанції врахувавши, що на момент вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_9 був у неповлітньому віці, його ставлення до вчиненого, зокрема, повне визнання своєї провини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину та думку потерпілої, яка просила призначити покарання на розсуд суду, прийшов до переконання про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням у відповідності до ст.ст. 75, 76, 104 КК України.
Окрім того, суд вважав за необхідне призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_9 відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, оскільки обвинувачений вчинив злочин до постановлення попереднього вироку Білгород-Дністровським міскрайсудом Одеської обл. вид 15.07.2021, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_9 був засуджений до покарання у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням стркоом на 2 роки.
Проте, апеляційний суд погоджується із доводами прокурора ОСОБА_7 щодо допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ч. 1 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до ст.ст. 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
При цьому, кримінально-правові норми, передбачені ст.ст. 70, 75, 104 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосване звільнення від покарання із іспитовим строком, вчинила до ухваленя вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.
Таким чином, суд при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК України, має вирішити питання про можливість звільнення від видбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів, застсоувавши положення ст. 70 КК України.
Так, апеляційний суд зауважує на тому, що призначаючи остаточне покарання згідно з вимогама ч. 4 ст. 70 КК України має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та межах, передбачених ст. 75 КК України, що узгоджується із правовим висновком Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду у рішенні від 23.09.2019 (провадження №51-2631км19).
Відповідно до постанови Пленуму Верховного суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру.
Згідно до роз'яснень, які містяться у п. 29 вказаної постанови, покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду та розміру.
Проте, суд 1-ої інстанції всупереч вищезазначених положень, у резолютивній частині вироку, призначачи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 фактично тричі застосував вимоги ст.ст. 75, 76 КК України, а саме: за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 304 КК України та двічі за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Аналогічно, суд 1-ої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не дотримався вимог кримінального закону, зокрема, фактично двічі застосував вимоги ст.ст. 75, 104 КК України, після призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Окрім того, після визначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, суд не прийняв рішення щодо покладення на останнього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
Більш того, суд 1-ої інстанції призначаючи остаточне покарання обвинуваченоум ОСОБА_9 за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, визначивши спосіб призначення покарання поглинання більш суворим менш суворого покарання, не дотримався його та не зазначив менш суворе покарання, яке підлягало поглинанню.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд, вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК Українипередбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи зміненої апеляційної скарги прокурора обґрунтованими, у зв'язку із чим вважає за необхідне змінити вирок в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання.
Керуючись ст.ст. 24, 370 404, 405, 407, 409, 413, 418, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Змінену апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 16.12.2021 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 2 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за новим вироком Білгород- Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 16.12.2021, більш суворим покаранням за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськ- райсуду Одеської обл. від 15.07.2021, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки та покласти на ОСОБА_8 обов'язки передбачені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме:
- періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за новим вироком Білгород- Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 16.12.2021, більш суворим покаранням за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 15.07.2021, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки із покладенням обов'язків, передбачених ч. 1, п. п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме:
- періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
-виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою «Зміна прокримінального мислення».
В іншій частинівирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4