27 квітня 2022 року Справа № 160/14860/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіОзерянської С.І.
за участі секретаря судового засіданняНатхи В.С.
за участі:
представника позивача представника відповідача Ковальчука Д.Ю. Охотник О.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Теллор-груп» про визнання протиправним та скасування висновку,
27.08.2021 року Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 20.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-011449-b щодо предмета закупівлі - ДСТУ Б.Д.1.1 1:2013, капітальний ремонт з утеплення фасадів, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, 95363990UAH, 45453000-7, ДК021, 8, роботи, замовник Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 38114671, України, м. Дніпро, вул. Воскресенська, 16).
В обґрунтування адміністративного позову позивач, зокрема, зазначив про те що, оскаржуваний висновок є необґрунтованим, оскільки у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Теллор-груп» міститься довідка вих. №2 від 24.06.2021 року, в якій викладений перелік обладнання та матеріально технічної бази учасника торгів, що перебуває у власності учасника. У вказаній довідці учасником було зазначено, що він гарантує, що у разі потреби і задля якісного виконання робіт, які є предметом закупівлі, з дотриманням строків їх виконання ТОВ «Теллор-груп» буде залучено додаткове обладнання, механізми, транспортні засоби тощо. У тендерній документації не була встановлена вимога щодо обов'язковості включення у довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази усього переліку машин та механізмів, який викладений у відомості ресурсів учасника. Крім цього, формою довідки було передбачено зазначення тільки власної або орендованої матеріально-технічної бази. Разом з тим, учасник має право для залучення обладнання, машин, механізмів та здійснювати інші правочини, передбачені законодавством України. В даному випадку, позивач вважає, що відсутні були підстави в довідці зазначати таку техніку, оскільки, вона не є орендованою або власною учасника. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вже розглядалося подібне питання. Позиція Антимонопольного комітету України зазначена у рішенні № 7922-р/пк-пз від 24.04.2020 року. Так в другому пункті вказаного рішення зазначено про те, що скаржник зазначає, що згідно наданих кошторисів ТОВ «Теллор-груп» у формі розрахунку договірної ціни - підсумковій відомості ресурсів - передбачив застосування широкого спектру машин та механізмів, тобто самостійно визначив машини і механізми, як такі, що є необхідними для виконання договору. Позивач вказує на те, що жодним нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
02.09.2021 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.12.2021 року подальший розгляд адміністративної справи № 160/14860/21 вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 19.01.2022 року о 09:00, в приміщенні Дніпропетровського окружного адміністративного суду за адресою: м. Дніпро, вул. Академіка Чекмарьова, 5, зала судових засідань № 3.
05.10.2021 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому він зазначає, що позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що за результатами моніторингу встановлено, що учасник ТОВ «Теллор-груп» у складі своєї тендерної пропозиції надав підсумкові відомості ресурсів на капітальний ремонт з утеплення фасадів, що становлять складову частину 8- ми житлових будинків, у яких зазначив будівельні машини і механізми розділ II «Будівельні машини і механізми»), необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі, зокрема автогрейдери середнього типу, потужністю 99 кВт, котки дорожні причіпні на пневмоколісному ходу, котки дорожні самохідні на пневмоколісному ходу, навантажувачі однокошові вантажопідйомністю 1 тонна та 2 тонни, трактори на гусеничному ходу потужністю 79 кВт та до 59 кВт, автомобіль-самоскид вантажопідйомністю 5 тонн, домкрати гідравлічні вантажністю до 100 тонн. ТОВ «Теллор-груп» не надав у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності (копії договорів купівлі-продажу, копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів тощо) або користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31.12.2021 або більше та додатково копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) автогрейдерів середнього типу потужністю 99 кВт, котків дорожніх причіпних на пневмоколісному ходу, котків дорожніх самохідних на пневмоколісному ходу, навантажувачів однокошових вантажопідйомністю 1 тонна та 2 тонни, тракторів на гусеничному ходу потужністю 79 кВт та до 59 кВт, автомобіля-самоскиду вантажопідйомністю 5 тонн, домкрати гідравлічні вантажністю до 100 тонн, що не відповідає вимогам пункту 1 додатка 1 та додатка 4 до Тендерної документації.
04.11.2021 року представником позивача подано до суду відповідь на відзив, в якій вказано, що позивач у тендерній документації не встановлював вимог щодо надання учасниками довідки, в якій мають бути зазначені всі машини та механізми, які вказані у відомості ресурсів учасників. Рішення №7922-р/пк-пз від 24.04.2020 року Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є обов'язковим для виконання позивачем, визначає правомірність дій та рішень позивача по вказаній закупівлі.
14.01.2022 року третьою стороною, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариством з обмеженою відповідальністю «Теллор-груп» подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що Тендерна пропозиція учасника ТОВ «Теллор-Груп» відповідала вимогам тендерної документації позивача. У тендерній документації позивача не була встановлена вимога щодо обов'язковості включення у довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази усього переліку машин та механізмів, який викладений у відомості ресурсів учасника. Тендерна документація позивача не містить окремих вимог до переліку матеріально-технічної бази учасника. У довідці ТОВ «Теллор-груп» від 24.06.2021 року вих.№ 2 зазначено про те, що учасник ТОВ «Теллор-груп» гарантує, що в разі потреби і задля виконання робіт, які є предметом закупівлі, з дотриманням строків їх виконання, ТОВ «Теллор-груп» буде залучено додаткове обладнання, механізми, транспортні засоби, тощо. Також третя особа у письмових поясненнях зазначає, що визнає позов та просить його задовольнити.
02.02.2022 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду закрито підготовче провадження у справі.
В судове засідання, призначене на 27.04.2022 року, з'явились представники позивача та відповідача та підтримали обрані правові позиції. Представник третьої особи в судове засідання не з'явився, причин не явки суду не повідомив, докази його належного повідомлення про дату, час та місце розгляду справи наявні у справі.
Заслухавши присутніх представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом житлового господарства Дніпровської міської ради було проведено відкриті торги на закупівлю послуги - ДСТУ Б.Д.1.1 - 1:2013, капітальний ремонт з утеплення фасадів, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро.
Переможцем торгів визначено ТОВ «Теллор-груп», та 13.07.2021 року між Департаментом житлового господарства Дніпровської міської ради (замовник) та ТОВ «Теллор-груп» (підрядник) укладено договір №15/2021 про закупівлю послуг: ДК 021:2015 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт з утеплення фасадів, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро).
30.07.2021 року Державною аудиторською службою України прийнято наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі №258.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-06-09-011449- b, відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.08.2021 року, який затверджено керівником Державної аудиторської служби України та оприлюднено в електронній системі закупівель.
В пункті 1 констатуючої частини висновку зазначено про те, що за результатами моніторингу установлено, що Замовник в пункті 1 додатку 1 та додатку 4 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально - технічної бази та технологій» встановив для учасника вимогу надати довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій необхідних для виконання робіт (за формою відповідно до Додатку 4). Водночас до цих вимог Учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності (копії договорів купівлі-продажу, копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів тощо) або користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31.12.2021 або більше та додатково копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) учасника машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. У своїй тендерній пропозиції учасник ТОВ «Теллор-груп» надав підсумкові відомості ресурсів на капітальний ремонт з утеплення фасадів, що становлять складову частину 8-ми житлових будинків в яких навів будівельні машини і механізми (Розділ II «Будівельні машини і механізми»), необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі, зокрема автогрейдери середнього типу, потужністю 99 кВт, котки дорожні причіпні на пневмоколісному ходу, котки дорожні самохідні на пневмоколісному ходу, навантажувачі однокошові вантажопідйомністю 1 тони та 2 тони, трактори на гусеничному ходу потужністю 79 кВт та до 59 кВт, автомобіль-самоскид вантажопідйомністю 5 тон, домкрати гідравлічні вантажністю до 100 тон. При цьому учасник ТОВ «Теллор-груп» не надав у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності (копії договорів купівлі-продажу, копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів тощо) або користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31.12.2021 або більше та додатково копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) на автогрейдери середнього типу, потужністю 99 кВт, котки дорожні причіпні на пневмоколісному ходу, котки дорожні самохідні на пневмоколісному ходу, навантажувачі однокошові вантажопідйомністю 1 тони та 2 тони, трактори на гусеничному ходу потужністю 79 кВт та до 59 кВт, автомобіль-самоскид вантажопідйомністю 5 тон, домкрати гідравлічні вантажністю до 100 тон, що не відповідає вимогам пункту 1 додатку 1 та додатку 4 до тендерної документації. Однак Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Теллор-груп» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та уклав з ним договір, чим порушив вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
В пункті 2 констатуючої частини висновку зазначено про те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції переможця ТОВ «Теллор-груп» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено.
В пункті 3 констатуючої частини висновку зазначено про те, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи спір по суті, надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам позивача, викладеним в позовній заяві, та доводам відповідача, викладеним в відзиві на позов, суд врахував такі норми чинного законодавства, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин.
Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).
Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно статті 5 Закону № 2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон № 922 - VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 16 Закону №922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною 2 ст. 16 Закону №922 передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно з ч.1 ст. 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі, зокрема: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Під час здійснення моніторингу закупівлі UА-2021-06-109-011449- b Держаудитслужба аналізувала тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 14.06.2021 року № 181, а також тендерну пропозицію ТОВ «Теллор-груп».
За результатами аналізу Тендерної документації Держаудитслужба встановила, що відповідно до пункту 5 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації замовником, тобто позивачем установлено кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону № 922. Перелік установлених критеріїв та документів на їх підтвердження відповідності учасників наведено в додатку 1 до Тендерної документації.
У таблиці 1 додатка 1 Тендерної документації позивач встановив, що учасник торгів на підтвердження кваліфікаційного критерію в тендерній пропозиції має надати довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт .
У додатку 4 до Тендерної документації позивачем, як замовником закупівлі, наведено форму довідки та зроблено примітку учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності (копії договорів купівлі-продажу, копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів тощо) або користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31.12.2021 або більше та додатково копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) учасника машин та механізмів, необхідних для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.
На виконання вказаних умов, ТОВ «Теллор-груп» у складі тендерної пропозиції було подано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 24.06.2021 року №2, в якій останній навів перелік власного обладнання, машин та механізмів та вказав про те, що учасник ТОВ «Теллор-груп» гарантує, що в разі потреби і задля якісного виконання робіт, які є предметом закупівлі, з дотриманням строків їх виконання, ТОВ «Теллор-груп» буде залучено додаткове обладнання, механізми, транспорті засоби тощо.
Щодо доводів відповідача про те, що учасник торгів ТОВ «Теллор-груп» у складі своєї тендерної пропозиції надав підсумкові відомості ресурсів на капітальний ремонт з утеплення фасадів, що становлять складову частину 8 - ми житлових будинків, у яких зазначив будівельні машини і механізми (розділ II «Будівельні машини і механізми»), необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі, зокрема автогрейдери середнього типу, потужністю 99 кВт, котки дорожні причіпні на пневмоколісному ходу, котки дорожні, самохідні на пневмоколісному ходу, навантажувачі однокошові вантажопідйомністю 1 тонна та 2 тонни, трактори на гусеничному ходу потужністю 79 кВт та до 59 кВт, автомобіль-самоскид вантажопідйомністю 5 тонн, домкрати гідравлічні вантажністю до 100 тонн.
Учасник - ТОВ «Теллор-груп» не надав у складі тендерної пропозиції копії документів, що підтверджують наявність у власності (копії договорів купівлі-продажу, копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів тощо) або користуванні (копії договорів оренди, суборенди, надання послуг з експлуатації тощо терміном дії до 31.12.2021 або більше та додатково копії технічних паспортів, свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів) автогрейдерів середнього типу потужністю 99 кВт, котків дорожніх причіпних на пневмоколісному ходу, котків дорожніх, а дохідних на пневмоколісному ходу, навантажувачів однокошових вантажопідйомністю 1 тонна та 2 тонни, тракторів на гусеничному ходу потужністю 79 кВт та до 59 кВт, автомобіля-самоскиду вантажопідйомністю 5 тонн, домкрати гідравлічні вантажністю до 100 тонн, що не відповідає вимогам пункту 1 додатка 1 та додатка 4 до Тендерної документації,суд зазначає наступне.
Із аналізу тендерної документації позивача вбачається, що остання не містить окремих вимог до переліку матеріально-технічної бази учасника.
Крім того, форма довідки передбачає зазначення лише власної або орендованої матеріально-технічної бази.
Разом з тим, учасник не позбавлений можливості залучати обладнання, машини та механізми шляхом укладення правочинів, передбачених законодавством України, зокрема укладати договори надання послуг.
Так, судом встановлено, що, з метою виконання умов договору №15/2021 про закупівлю послуг: ДК 021:2015 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт покрівлі, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро), 13.07.2022 року ТОВ «Теллор-груп» було укладено договори про надання послуг по експлуатації будівельних машин з ТОВ «ДЗМК» та ТОВ «Криничанський асфальтобетонний комбінат».
За умовами яких виконавець надає замовнику послуги щодо експлуатації будівельних машин, а замовник приймає виконані послуги та оплачує їх вартість на умовах цього договору.
У додатку № 1 до договору з ТОВ «ДЗМК», міститься перелік будівельних машин та техніки з використанням яких надаються послуги, а саме: 1.Екскаватор гусеничний, реєстраційний номер НОМЕР_1 , марки JСВJS220ЕС, 2008 року випуску заводський № JСВJS22ВН71610395; 2. Домкрати гідравлічні вантажністю до 100 тон у кількості 3 шт.
У додатку № 1 до договору з ТОВ «Криничанський асфальтобетонний комбінат», міститься перелік будівельних машин та техніки з використанням яких надаються послуги, а саме: 1. Автогрейдер, реєстраційний номер НОМЕР_2 , марки SOLG G9190, 2017 року випуску, заводський № VLGG9190КН0600468; 2.Коток дорожний, реєстраційний помер НОМЕР_3 , марки HAMM HD12VV, 2010 рої заводський № НОМЕР_4 ; 3. Коток дорожчий, реєстраційний номер НОМЕР_5 , марки BOMAG BW 174AD, 2006 року заводський № 101920001097;4. Коток дорожний, реєстраційний номер НОМЕР_6 , марки НАММ 3414, 2003 року заводський № 45365; 5. Коток дорожний, реєстраційний номер НОМЕР_7 , марки НАММ 3516, 2003 року заводський № 61104; 6. Навантажувач, реєстраційний номер 52976АЕ, марки UNK320, 1993 року випуску, за 5050; 7. Навантажувач телескопічний, реєстраційний номер 52840АЕ, марки JSB TLT30D, 2010 року випуску, заводський № НОМЕР_8 ; 8. КРАЗ 6510, реєстраційний номер НОМЕР_9 , 1995 року випуску, номер шасі НОМЕР_10 ; 9.КАМАЗ 55111, реєстраційний помер НОМЕР_11 , 1989 року випуску, номер шасі НОМЕР_12 .
При цьому, відповідно до вимог ч. 7 ст. 17 Закону №922 у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб'єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті.
Таким чином, оскільки вартість робіт, які виконувались субпідрядниками не перевищувало 20% загальної вартості робіт, відповідно ТОВ «Теллор-груп» не зобов'язано було надавати документи стосовно відповідності кваліфікаційним вимогам даних субпідрядників.
Із зазначеного слідує те, що ТОВ «Теллор-груп» було залучено додаткові машини та транспортні засоби для виконання робіт за договором №15/2021 про закупівлю послуг, що не заборонено умовами тендерної документації замовника та не потребувало додаткового зазначення у довідці про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, необхідних для виконання умов договору від 26.04.2021 року №2.
Поряд із зазначеним, суд звертає увагу на те, що у констатуючій частині спірного висновку відповідач вказує про те, що на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Теллор-груп» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону.
Однак, відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Так, згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Таким чином, абзац 2 пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає іншу підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника, жодним чином не пов'язану із невідповідністю учасника кваліфікаційним вимогам.
Вказане свідчить про те, що відповідач, зазначаючи в оскаржуваному висновку про невідповідність учасника ТОВ «Теллор-груп» кваліфікаційним вимогам, помилково вказує про необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції вказаного учасника на підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Підсумовуючи вищенаведене суд дійшов висновку про те, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами порушення замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель при прийнятті тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Теллор-груп», що свідчить про протиправність прийнятого останнім висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-011449-b.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб'єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Аналізуючи норми Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та Положення про Державну аудиторську службу України, завдання та повноваження даного органу та його підрозділів, суд, зокрема, приходить до висновку про відсутність у повноваженнях Держаудитслужби зобов'язувати суб'єктів перевірки до розірвання договорів, що відповідає позиції Верховного Суду зазначеній у постанові від 21.01.2021 року в справі №120/1297/20-а.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Отже, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача документально підтверджені судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 2270,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Позовну заяву Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, вул. Воскресенська, буд. 16, ЄДРПОУ 38114671) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Теллор-груп» про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 20.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-011449-b щодо предмета закупівлі - ДСТУ Б.Д.1.1 - 1:2013, капітальний ремонт з утеплення фасадів, що становить складову частину житлових будинків м. Дніпро, 95363990UAH, 45453000-7, ДК021, 8, роботи, замовник Департамент житлового господарства Дніпровської міської ради.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь Департаменту житлового господарства Дніпровської міської ради судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 270 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складено 06 травня 2022 року.
Суддя С.І. Озерянська