Справа № 392/71/22
Провадження № 3/392/182/22
05 травня 2022 року м. Мала Виска
Суддя Маловисківського районного суду Кіровоградської області Бадердінова А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Мала Виска матеріали справи, які надійшли з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої начальником відділу освіти, культури молоді та спорту Злинської сільської ради, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 11.01.2022 року №04-11/1/2022пр складеного начальником відділу контролю у сфері закупівлі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області Калачнюк В.В., про порушення вимог п.2 ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», при здійсненні моніторингу закупівлі, проведеної відділом освіти, культури, молоді та спорту Злинської сільської ради під час придбання товару «Брикети паливні з деревини для установ та закладів освіти» очікуваною вартістю 800000,00 грн (інформація оприлюднена в інформаційно - телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID:UA-2021-02-04-013011-а), який підпорядкований Злинській сільській раді та розташований за адресою: вул. Центральна, 76, с. Злинка, Новоукраїнський район, Кіровоградська область, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднений в електронній системі закупівель 02.12.2021. За результатом моніторингу питання внесення змін до істотних умов договору (укладання додаткових угод) установлено, що на порушення вимог пункту 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» змінено істотні умови Договору після його підписання до виконання зобов'язань в повному обсязі в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків при відсутності коливання ціни товару на ринку. Так, за результатом проведення вказаної процедури закупівлі Замовником укладено договір постачання товару з переможцем торгів ФОП ОСОБА_2 від 29.06.2021 №78 на суму 694000,00 гр. Відповідно ч. 5 ст. 41 Закону встановлено імперативну умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Додатковою угодою від 18.10.2021 №1 до Договору сторонами внесено зміни до істотних умов договору та підвищення ціну за 1 тону брикетів паливних з деревини RUF до 3817,00 грн проти встановленої у Договорі 3470,00 грн, тобто на 10%.
Відповідно до висновку за результатами цінового моніторингу Кіровоградської регіональної торгово - промислової палати від 07.10.2021 №В-713 відображена інформація про ринкову вартість на брикети паливні з деревини RUF по Україні станом на 07.10.2021, яка становила від 4200,00 - 5500,00 грн за тону.
Таким чином, висновок за результатами цінового моніторингу Кіровоградської регіональної торгово - промислової палати від 07.10.2021 №И-713 не відображає та не підтверджує коливання ціни брикетів паливних з деревини RUF на окрему дату. Отже укладання вищевказаної додаткової угоди, суперечить вимогам п.2 ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» і передбачає відповідальність згідно з ч.3 ст. 164-14 КУпАП.
В судовому засіданні 23.02.2022 року ОСОБА_1 , якій було роз'яснено права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, передбачені ст. 268 КУпАП вину у вчиненні адміністративного правопорушення за обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення не визнала, надала письмові пояснення, в яких зазначила, що наразі чинним законодавством України не визначений виключний перелік органів, до компетенції яких належить надання підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, а також жодним нормативно - правовим актом не затверджений виключний перелік підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, в тому числі відсутні законодавчо визначені обов'язкові вимоги до назви, змісту, зазначення конкретного виробника товару, проміжку часу або конкретної дати, коли визначається коливання ціни, для таких документів.
Крім того, надала доповнення до письмових пояснень, копію наказу №11-09 від 15.01.2021 року про призначення уповноваженою особою відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель відділу освіти, культури, молоді та спорту Злинської сільської ради провідного фахівця з публічних закупівель відділу освіти, культури, молоді та спорту Злинської сільської ради Лепецьку Н.В., посилаючись на доданий наказ та положення де вона не є уповноваженою особою на яку покладено обов'язки та відповідальність за проведення закупівель, вважає, що протокол про адміністративне порушення складений відносно неї помилково, тому просить закрити на підставі ч.1 ст.247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
05.05.2022 року ОСОБА_1 подала клопотання, в якому просила розгляд справи здійснити у її відсутність, крім того, додатково надала копію посадової інструкції, наказ про призначення уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель та положення про уповноважену особу.
Враховуючи пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, приходжу до висновку, що провадження у справі підлягає закриттю у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення з таких підстав.
Відповідно до ч.1, 2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Так, підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є вчинення нею адміністративного правопорушення.
За визначенням ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
За загальними правилами дії закону про відповідальність за адміністративні правопорушення в часі, встановленими ч. 1 ст. 8 КУпАП, особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Так, ч. 3 ст. 164-14 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, а тому, її диспозиція є бланкетною, тобто такою, що посилається на певні норми права, які безпосередньо встановлюють такі вимоги.
Диспозиція ч. 3 ст. 164-14 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.
Об'єктом правопорушень, передбачених ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб'єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов'язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов'язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.
Об'єктивна сторона правопорушень, передбачених ст. 164-14 КУпАП полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Суб'єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу, так і у формі необережності.
Суб'єктом правопорушення може бути лише посадова особа.
Згідно ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Положеннями ст.280 КУпАП передбачено, що необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі належних та допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є суб'єктом правопорушення, всіх обов'язкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, в тому числі, порядок оприлюднення інформації про публічні закупівлі, встановлений Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно ч.1 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів: 1) шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством; 2) шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов'язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб); 3) шляхом укладення трудової угоди (контракту) згідно із законодавством.
Згідно п. 35 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).
Відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону України «Про публічні закупівлі» в якій закріплено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.
Згідно із ст. 14 КУпАП в якійзакріплено, що посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв'язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров'я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов'язків.
Як вбачається, із витягу наказу виданого начальником відділу освіти, культури молоді та спорту Злинської сільської ради від 05.01.2021 року №2-к/т, на посаду провідного фахівця з публічних закупівель відділу освіти, культури, молоді та спорту Злинської сільської ради призначено - ОСОБА_3 .
Крім того, згідно наказу начальника відділу освіти, культури молоді та спорту Злинської сільської ради від 15.01.2021 року №11, уповноваженою особою відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель відділу освіти, культури, молоді та спорту Злинської сільської ради призначено провідного фахівця з публічних закупівель відділу освіти, культури молоді та спорту Злинської сільської ради - ОСОБА_3 .
Окрім того, відповідно до затвердженого наказом начальника відділу освіти, культури, молоді та спорту Злинської сільської ради від 15.01.2021 року №11, положення уповноважену особу, ОСОБА_3 : складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чемний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; представляє інтереси замовника з питань, пов'язаних із здійсненням закупівель, зокрема під час перевірок і контрольних заходів, розгляду скарг і судових справ; надає у встановлений строк необхідні документи та відповідні пояснення; аналізує виконання договорів укладених згідно із Законом; здійснює інші дії, передбачені Законом, трудовим договором або розпорядчим рішенням замовника.
Крім іншого, уповноважена особа має право: брати участь у плануванні видатків і визначенні потреб у товарах, роботах і послугах, що будуть закуповуватися; приймати рішення, узгоджувати проекти документів, зокрема договору про закупівлі з метою забезпечення його відповідності умовам процедури закупівлі, та підписувати в межах своєї компетенції відповідні документи; вимагати та отримувати від посадових осіб і підрозділів замовника інформацію та документи, необхідні для виконання завдань (функцій), пов'язаних з організацією та проведення процедури закупівель; давати роз'яснення і консультації структурним підрозділам замовника в межах своїх повноважень з питань, що належить до компетенції уповноваженої особи, здійснювати інші дії, передбачені Законом.Уповноважена особа зобов'язана: дотримуватися норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель та положення; організовувати та проводити процедуру закупівель; забезпечувати рівні умови для всіх учасників процедур закупівель; забезпечувати рівні умови для всіх учаників процедур закупівель; у встановленому Законом порядку визначати переможців процедур закупівель. Уповноважена особа персонально відповідає: за прийняття нею рішення і чиненні дії (бездіяльність) відповідно до закону України; за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу; за порушення вимог, визначених Законом у сфері публічних закупівель.
А тому, враховуючи вищевикладене ОСОБА_1 не є суб'єктом правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, оскільки відповідно до згаданого положення затвердженого наказом начальника відділу освіти, культури, молоді та спорту Злинської сільської ради від 15.01.2021 року №11 ОСОБА_3 є фахівцем з тендерних закупівель та уповноваженою особою відділу освіти, культури, молоді та спорту Злинської сільської ради, на яку крім іншого, згідно пункту 2.12 Положення про уповноважену особу з публічних закупівель, покладено обов'язки дотримуватися норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст.62 Конституції України презумпції невинуватості.
Статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Практика Європейського суду з прав людини вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом», яке має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій факту, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Згідно зі ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, оскільки вона не є суб'єктом правопорушення, тому провадження по справі слід закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст. 9, 164-14, 245, 247, 251, 252, 254, 256, 266, 268, 280 КУпАП, ст. ст. 1, 4, 11, 44 ЗУ «Про публічні закупівлі»,-
Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в її діях складу даного адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови, - без змін, чи зміні постанови.
Суддя Альона Володимирівна Бадердінова