П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
26 квітня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/14352/21
Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді -Кравченка К.В.,
судді -Джабурія О.В.,
судді -Вербицької Н.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року по справі за позовом Одеської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів до Південного офісу Держаудитслужби України, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
В серпні 2021 року Одеська регіональна державна лабораторія Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (надалі - позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби України (надалі - відповідач), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-07-02-010314-с.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що за результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель по закупівлі UA-2021-07-02-010314-с Південний офіс Держаудитслужби зобов'язував замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Позивач вважає, що Висновок Південного офісу Держаудитслужби є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства у зв'язку з чим підлягає скасуванню судом.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13.12.2021 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи 13.04.2022 року, сторони в судове засідання не з'явились, про причини своєї відсутності не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не надіслали.
Відповідно до ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі:
1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю;
2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання;
3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
На підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України колегія суддів здійснює апеляційний перегляд справи в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивачем було оголошено про проведення закупівлі, та за результатами переговорної процедури між замовником і учасником ТОВ «АЛСІ-ХРОМ» був укладений договір №260 від 13.07.2021 року, який частково виконаний сторонами 29.07.2021 року згідно видаткової накладної 2NS-017198-6 поставлено товар на суму 210196,80 грн..
Відповідно до умов договору №259 від 05.07.2021 року ТОВ «АЛСІ-ХРОМ» виконано Технічне обслуговування і поточний ремонт детекторів G1321B 1260 FLD, що підтверджує акт здачі-приймання наданих послуг №R21-00142 від 30.07.2021 року та встановлено плати підпалу лампи (в кількості 2 шт.).
Замовником очікується поставка товару згідно з договору №260 від 13.07.2021 року в повному обсязі, після чого відповідно до умов договору №52 від 24.05.2021 року ТОВ «АДСІ-ХРОМ» буде здійснювати технічне регламентне обслуговування хроматографів Agilent.
На підставі наказу Південного начальника Південного офісу Держаудитслужби від 21.07.2021 року №408 «Про початок моніторингу закупівель», проведено моніторинг переговорної процедури закупівлі за предметом: ДК 021:2015: 38430000-8 Детектори та аналізатори (Запасні частини та витратні матеріали до хроматографів «Agilent»), яку проведено Одеською регіональною державною лабораторією Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено за номером ID: UA-2021-07-02-010314-с), очікуваною вартістю 450000,00 грн., щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель).
За результатами моніторингу процедури закупівлі начальником Південного офісу Держаудитслужби 29.07.2021 року затверджено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 29.07.2021 року (далі - Висновок), який оприлюднений в електронній системі закупівель 29.07.2021 року відповідно до норм ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі».
У пункті 1 розділу ІІ Констатуюча частина Висновку зазначено, зокрема, наступне:
- 02.07.2021 року замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір за результатами проведення переговорної процедури за номером ID: UA-2021-07-02-010314-с на придбання запасних частин та витратних матеріалів до хроматографів «Agilent» ДК 021:2015: 38430000-8 Детектори та аналізатори очікуваною вартістю 450000,00 грн..
26.06.2021 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», яким внесено зміни, в тому числі, щодо виключення у пункті 8 частини 6 статті 40 слова «з посиланням на».
Відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експерті, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Проте на порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експерті, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Відповідно до п.2 ч.8 ст.40 Закону замовник відміняє переговорну процедуру закупівлі у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель.
У Висновку зазначено, що зроблено запит на пояснення від 21.07.2021 року, проте надані пояснення не спростовують виявлених порушень.
Пунктом 3 вказаного розділу Висновку, Південний офіс Держаудитслужби зобов'язує позивача здійснити заходити щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку шляхом оприлюднення інформації та/або документи, що свідчать усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Позивачем подано заперечення щодо Висновку, в якому зазначено про розміщення відповіді на запит про надання пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі.
Позивачем була опублікована відповідь на запит про надання пояснень у межах проведення моніторингу закупівлі UA-2021-07-02-010314-с та завантажено відповідні файли:
-UA-2021-05-28-003747-b-report (звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-05-28-003747-b (дата формування звіту 13.06.2021 року)),
-UA-2021-05-14-009972-b-report (звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-06-14-009972-b (дата формування звіту 30.06.2021 року)),
-UA-2021-07-02-010314-c-limited (повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі).
За змістом Висновку суть виявленого порушення полягає в недотриманні позивачем вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону, оскілки, як вважає відповідач, у повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), з датою його оприлюднення - 02.07.2021 року, замовником, тобто позивачем, не були завантажені експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, а зроблено лише посилання на такі документи, а саме: UA-2021-05-28-003747-b-report (Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-05-28-003747-b-report (дата формування звіту 13.06.2021 року)), UA-2021-06-14-009972-b-report (Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-06-14-009972-b-report (дата формування звіту 30.06.2021 року)).
Посилаючись на положення пункту 10 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого Наказом Мінекономіки від 11.06.2020 року №1082, згідно з яким оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу, позивач стверджує, що на момент оприлюднення/розміщення інформації «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі UA-2021-07-02-010314-c» в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу вже була оприлюднена/розміщена інформація, а саме: два звіти про результати проведення процедури закупівлі від 13.06.2021 року та від 30.06.2021 року.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції погодився з позивачем, що звіти про результати проведення процедури закупівлі були розміщені/опубліковані на момент оприлюднення/розміщення інформації «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі UA-2021-07-02-010314-с» в електронній системі, а тому зацікавлені особи мали можливість з ними ознайомитись, що в свою чергу підтверджує факт розміщення належної інформації на обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі відкритому доступі та досягнення мети оголошення повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.
Апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції, наполягаючи на тому, що позивачем не дотримано вимоги пункту 8 частини 6 статті 40 Закону, оскільки в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експерті, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Дослідивши обставини справи, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про необґрунтованість висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-07-02-010314-с.
Відповідно до ч.1 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Згідно з пп.1 п.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі застосована замовником як виняток, оскільки було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, через відсутністю достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не відрізняються від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Відповідно до ч.5 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов'язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Згідно з частиною 6 цієї статті Закону, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; 6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.
Суд першої інстанції вірно зауважив, що зміст пункту 8 ч.6 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» не дає можливості чітко зрозуміти чи достатньо розмістити інформацію про «інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі» чи потрібно безпосередньо завантажити такі «інші документи».
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідач не заперечує проти того, що на момент оприлюднення/розміщення інформації «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі UA-2021-07-02-010314-с» в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу вже була оприлюднена/розміщена позивачем інформація UA-2021-05-28-003747-b-report (Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-05-28-003747-b-report (дата формування звіту 13.06.2021 року)), UA-2021-06-14-009972-b-report (Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-06-14-009972-b-report (дата формування звіту 30.06.2021 року)).
Не заперечує відповідач і проти того, що оприлюднені/розміщені в електронній системі закупівель Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-05-28-003747-b-report (дата формування звіту 13.06.2021 року) та Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-06-14-009972-b-report (дата формування звіту 30.06.2021 року), і є тими «іншими документами» які відповідно до п.8 ч.6 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Виходячи з цього, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що сам факт оприлюдненння/розміщення позивачем в електронній системі закупівель вказаних вище Звітів до моменту розміщення позивачем в цій системі інформації «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі UA-2021-07-02-010314-с» підтверджує те, що належна інформація на обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі була своєчасно розміщена/оприлюднена в необхідному обсязі, а тому мета оголошення повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) була дотримана.
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи не стосуються обставин даної справи і тому правильність висновків суду не спростовують.
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби України - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Кравченко К.В.
Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.