ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
"14" квітня 2022 р. справа № 300/7314/21
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:
судді Могили А.Б.,
за участі:
секретаря судового засідання Заречної В.К.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача Тарасенка В.С.,
представника відповідачів Журавльової Н.Є.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури про:
- визнання протиправним та скасування процедурного рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 №10 щодо погодження складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки для прокурора ОСОБА_1 з наступною за графіком групою;
- визнання протиправним та скасування процедурного рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 26.08.2021 №7 щодо не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки прокурора ОСОБА_1 ;
- визнання протиправним та скасування рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №211 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації;
- визнання протиправним та скасування наказу керівника Івано-Франківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №1104к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області;
- поновлення ОСОБА_1 на цій посаді, або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 23.10.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу в загальний стаж служби в органах прокуратури України;
- стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги мотивовані тим, що на підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №211 про неуспішне проходження прокурором Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 атестації, наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №1104к звільнено позивача з посади.
Вказує, що належним чином пройти іспит та надати відповіді на всі питання тестування позивач був позбавлений можливості, оскільки після початку проходження тестування на виділеній електронно-обчислювальній техніці систематично виникали технічні несправності, а саме: у процесі тестування при наданні відповідей на питання та переході до наступного питання, система на декілька секунд робила затримку, яку не можливо було виправити та зафіксувати, технічно неможливо було відповісти на усі поставлені питання. Представниками робочої групи технічну проблему підтверджено, виправлено технічні несправності, однак відведений час на тестування для позивача продовжено не було, тому членами кадрової комісії складено акт про дострокове завершення тестування, так як іспит було перервано або не відбувся з технічних або інших причин. При повторному тестуванні (в той же день, з іншою групою) мали місце ті ж несправності системи, наслідком чого стало те, що результати проходження тестування були визначені неправильними. Разом з цим, членом комісії зобов'язано позивача поставити підпис на відомості, можливості вказати зауваження щодо неправильних підрахунків тестування за браком часу не надано. З урахуванням поданої заяви, першою кадровою комісією позивача виключено із переліку прокурорів, які не склали іспит та призначено новий час (дату) для складання іспиту без визначення конкретної дати. Однак, процедурним рішенням засідання п'ятнадцятої кадрової комісії від 26.08.2021 №7 не включено ОСОБА_1 до графіку складання іспиту та прийнято рішення від 13.09.2021 №211 про неуспішне проходження прокурором атестації.
Позивач вважає, що п'ятнадцята кадрова комісія діяла усупереч затвердженому наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки фактично переглянула раніше прийняте першою кадровою комісією рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту та наново розглянула заяву позивача щодо некоректної роботи і технічних збоїв комп'ютерного обладнання. При цьому п'ятнадцята кадрова комісія жодним чином не перевіряла доводи заяви позивача, не досліджувала протоколи та інші створені або отримані першою кадровою комісією документи, тому безпідставно визнала звернення позивача необґрунтованим. Зазначає, що п'ятнадцята кадрова комісія безпідставно, не маючи на те повноважень, прийняла вочевидь необґрунтоване власне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, замість включення його до графіку складання іспитів, що у свою чергу послугувало підставою для незаконного звільнення позивача. За наведених обставин, позивач просить позов задовольнити.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 29.12.2021 відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами загального позовного провадження.
Розпорядженням керівника апарату Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 18.01.2022 за № 115, згідно наказу № 12-ОС від 11.01.2022 про відрахування зі штату суду судді ОСОБА_2 , призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 300/7314/21.
Згідно ухвали суду від 19.01.2022 призначено підготовче судове засідання, а 11.02.2022 підготовче провадження у справі закрито, розгляд справи призначено по суті.
Ухвалою суду від 24.03.2022 представнику позивача - адвокату Тарасенку В.С., а згідно ухвали суду від 05.04.2022 позивачу ОСОБА_1 , надано можливість брати участь в судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Відповідачем Івано-Франківською обласною прокуратурою подано відзив на позовну заяву в якому зазначено, що прохідний бал для успішного складання іспиту на загальні здібності встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 - 93 бали. За результатами тестування на загальні здібності позивач набрав лише 84 бали. У зв'язку з цим, п'ятнадцятою кадровою комісією 13.09.2021 ухвалено рішення №211 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду членів комісії. Відповідно, цілком обґрунтованим є винесення наказу про звільнення позивача. У зв'язку з цим слід відмовити у задоволенні адміністративного позову (т.2, а.с.12-28).
У відповіді на відзив Івано-Франківської обласної прокуратури позивач вказав, що відповідачем не спростовано обставини, якими обґрунтовані позовні вимоги. Оскільки рішення першої кадрової комісії від 20.11.2020 стосовно позивача є діючим, ніким не оскаржене та не скасоване, єдиним правомірним варіантом дій п'ятнадцятої кадрової комісії було визначення конкретної дати складання іспиту на загальні здібності та навички. Окрім цього, позивач навів правові позиції щодо застосування норм КЗпП при звільненні прокурорів, висловлені Верховним Судом (т.2, а.с.35-40).
Відповідач Офіс Генерального прокурора подав відзив на позовну заяву в якому заперечує проти задоволення позову та вважає, що п'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації прокурором діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які визначені Законом України "Про прокуратуру", Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (із подальшими змінами і доповненнями), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 "Порядком проходження прокурорами атестації" та затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 "Порядком роботи кадрових комісій".
Позивачем, на виконання вимог законодавства, Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Отже, ним надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.
Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), його допущено до наступного другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки.
Відповідно до протоколу засідання першої кадрової комісії від 04.11.2020 №10 під час складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки виникли технічні проблеми, внаслідок чого він не зміг завершити тестування.
Кадровою комісіє задоволено заяву позивача та надано йому можливість скласти іспити із наступною за графіком групою. Водночас, за наслідками другого етапу атестації він набрав кількість балів (84), що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. У зв'язку з цим його внесено до списку прокурорів, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Проте, першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка проводила атестацію позивача, рішення про неуспішне проходження ним атестації прийнято не було.
Визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводилося комп'ютерною програмою в автономному режимі, тобто без участі кадрової комісії та членів робочої групи.
Результати атестації відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не зазначені. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.
Доводи позивача про невідповідність комп'ютерної техніки встановленим технічним вимогам є безпідставними. Під час перевірки роботи інструменту «РSYMETRICS» та локального сервера збоїв та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.
За результатом розгляду заяви позивача про повторне проходження другого етапу атестації перша кадрова комісія дійшла висновку про наявність об'єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту, та вирішила задовольнити вказану заяву та призначити новий час для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації прийнято не було; водночас новий час та дата складання іспиту комісією не призначені.
Комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту) без визначення конкретної дати. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
В подальшому матеріали атестації, у тому числі щодо позивача, відповідними актами приймання-передачі були передані до Офісу Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №422 "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".
Наказом від 22.07.2021 №239 створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
У подальшому матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, Офісом Генерального прокурора передані до п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
До повноважень кадрових комісій віднесено формування графіку складання іспитів.
На засіданні п'ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (2 етап атестації), проте підстав для цього не встановлено. Тому прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку із набранням меншої кількості балів ніж необхідні 93, та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.
Відповідач вважає таке рішення законним і обґрунтованим. Так, Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ не містить вимоги щодо погодження розподілу повноважень між кадровими комісіями перед проведенням другого етапу атестації. Кадрові комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур наділені однаковими повноваженнями та не обмежені у прийнятті рішень в часі, тому доводи позову про те, що п'ятнадцята кадрова комісія не уповноважена приймати рішення після ліквідації першої кадрової комісії вважає такими, що не ґрунтується на вимогах законодавства. Також законодавством не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією.
Оскільки факт наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розд. II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ, тому оскарженим наказом позивача правомірно звільнено з посади прокурора на підставі вказаних норм (т.2, а.с.44-66).
В запереченні, поданому Івано-Франківською обласною прокуратурою, відповідач вважає доводи позивача у відповіді на відзив безпідставними, в тому числі посилання на положення КЗпП, оскільки позивача звільнено в зв'язку із неуспішним проходженням атестації. Стосовно рішення першої кадрової комісії, то така по відношенню до позивача прийняла процедурне рішення, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації). За результатами вивчення матеріалів, підстав повторного проходження позивачем тестування п'ятнадцятою кадровою комісією не встановлено. Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності (т.3, а.с. 31-37).
У відповіді на відзив Офісу Генерального прокурора, позивач вказав, що прийняття новоствореною п'ятнадцятою кадровою комісією рішення №211 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації з посиланням на результати проходження ним 04.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки є протиправним та незаконним, враховуючи наявність рішення першої кадрової комісії від 20.11.2020 про визнання цього іспиту таким, що не відбувся з технічних причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Вказав, що п'ятнадцята кадрова комісія створена поза межами процедури атестації прокурорів, після початку діяльності окружних прокуратур, не розпочинала процедуру проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки для позивача. Вважає, що після її створення повинна була визначити для позивача нову дату проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Включення позивача у графік складання цього іспиту є складовою частиною процедурного рішення кадрової комісії про визначення нової дати проведення іспиту та діями направленими на його виконання (т.3, а.с.53-60).
В поясненнях на заперечення відповідача Івано-Франківської обласної прокуратури, позивач з використанням наведеної у позовній заяві аргументації заперечує доводи відповідача щодо правомірності оскаржених рішень (т.3, а.с.181-183).
На думку представника позивача, викладеної у письмових поясненнях, перелічені в позовній заяві обставини є беззаперечним підтвердженням того, що позивачем не завершено проходження атестації, і він згідно з рішенням першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) має повторно проходити другий етап анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (т.3, а.с.214-225).
У поясненнях представник позивача, посилаючись на судові рішення в справах №300/6959/21, №300/7395/21, предметом розгляду яких були аналогічні підстави проходження атестації та звільнення з посад прокурорів, вказує, що уповноважений орган, яким була перша кадрова комісія прийняла рішення про призначення нової дати складання іспиту позивачем, оскільки зазначені в заяві причини, могли об'єктивно вплинути на результатах тестування. В той ж час, п'ятнадцятою кадровою комісією, за наявності чинного рішення першої кадрової комісії, проявила непослідовність (т.4, а.с.1-3).
В поясненнях позивач та представник позивача вказали на протиправність рішення першої кадрової комісії від 04.11.2020 №10 щодо погодження складання іспиту ОСОБА_1 із наступною за графіком групою, так як повторне проходження одним і тим самим прокурором одного з етапів атестації не допускається. Зазначили, що відповідачами не спростовано наведене в позові твердження, щодо не здійснення 04.11.2020 перевірки інструменту PSYMETICS та комп'ютерної техніки перед тестуваннями, а також належного інструктажу щодо порядку їх роботи (т.4, а.с.47-51).
Суд, заслухавши пояснення позивача, представника позивача, заперечення представника відповідачів, дослідивши письмові докази, письмові пояснення викладені у заявах по суті справи, зазначає наступне.
З 15.06.2010 позивач працював в органах прокуратури на різних посадах, зокрема з 14.07.2016 - на посаді прокурора Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією трудової книжки серії НОМЕР_1 (т.1, а.с.27-30).
У зв'язку з набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
Оскільки позивач виявив бажання на переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі, надав на ім'я Генерального прокурора заяву від 08.10.2019 про намір пройти атестацію (т.1, а.с.31).
Під час проходження 04.11.2020 другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, мав місце технічний збій системи, що зафіксований в акті про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (т.1, а.с.32).
Позивачем цього ж дня - 04.11.2020, надано до голови першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів заяву про надання можливості скласти іспит з наступною групою №5 (т.1, а.с.37).
В цьому позові ОСОБА_1 з поміж іншого, заявлено позовну вимогу про визнання протиправним та скасування процедурного рішення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04.11.2020 №10 щодо погодження складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки для прокурора ОСОБА_1 з наступною за графіком групою.
Суд вважає, що в цій частині позову слід відмовити, з огляду на таке.
Позивач обґрунтовуючи позовні вимоги в цій частині вказує, що враховуючи технічні збої при проходженні 04.11.2020 тестування, подав заяву з проханням надати йому можливість пройти іспит з наступною за графіком групою. Така заява позивача була задоволена. При цьому, ОСОБА_1 стверджує, що заяву ним було написано за вказівкою члена першої кадрової комісії, а погодження його складання іспиту з наступною за графіком групою вважає протиправним.
Як уже зазначалося вище, дійсно повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Суд вважає, що за наявності вказаних обставин, а саме технічних збоїв при проходженні позивачем іспиту, а також відповідної заяви про це позивача, кадрова комісія, не приймаючи при цьому рішення про неуспішне проходження атестації, була вправі призначити прокурору новий час складання відповідного іспиту з іншою групою, що нею і було зроблено. По суті, при первинному проходженні іспиту на цьому етапі, такий фактично не відбувся з причин, незалежних від члена комісії чи прокурора, тож вважати, проходження іспиту із наступною за графіком групою, повторним, а як наслідок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, в силу пункту 7 розділу I Порядку №221, підстав немає.
Що стосується порушення, на думку позивача, процедури формування та оприлюднення графіку складання іспиту ОСОБА_1 з наступною за графіком групою, інформації щодо позивача, часу та місця проведення тестування, суд зазначає таке.
Дійсно, пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
По суті, положенням пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 визначено порядок повідомлення прокурора про дату, час та місце складання іспиту, тобто повідомлення прокурора, шляхом оприлюднення графіку, повинно мати місце у строк, достатній для прибуття особи на складання іспиту.
В даному випадку позивач сам виявив бажання скласти іспит цього ж дня, з наступною за графіком групою, про що подав відповідну заяву, по суті погодившись з коротким інтервалом між тестуваннями обох груп.
Не включення позивача до графіку на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не є суттєвим недоліком та не може слугувати самостійною підставою для визнання рішення протиправним. До того ж, як зазначив у відзиві представник Офісу Генерального прокурора, внесення даних щодо позивача до повторної відомості було вписано від руки.
За наслідками повторного проходження 04.11.2020 другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 84 бали при прохідному - 93 (т.1, а.с.33-36, 38).
Далі, 05.11.2020 до першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів позивачем надано заяву в якій вказав на факт технічних несправностей системи (програми, яка призначалася для тестування), на комп'ютерній техніці, що була відведена для анонімного тестування. Позивач зазначив про незгоду з результатами іспиту та просив забезпечити можливість взяти участь у проходженні анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (т.1, а.с.49).
Згідно з протоколом засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 20.11.2020 № 12, за наслідками розгляду заяви позивача, його виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (т.1, а.с.50-60).
Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів заяву позивача задоволено та призначено йому нову дату складання іспиту (т.1, а.с.61).
Проте, в період з 20.11.2020 нової дати з повторного складання ОСОБА_1 анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки на загальні здібності та навички кадровими комісіями офісу Генерального прокурора визначено не було та повторне тестування не проводилося, жодних рішень не приймалося.
На звернення позивача з приводу визначення дати складання іспиту, Офісом Генерального прокурора повідомлено позивача, що таке направлено для розгляду до п'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (т.1, а.с.70-72).
Згодом, п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів 13.09.2021 прийнято рішення № 221, яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1, а.с.113).
Наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури №1104-к від 20.10.2021 позивача звільнено з посади прокурора Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області з 22.10.2021 на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19.09.2019 у зв'язку із рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (т.1, а.с.114).
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
За приписами ст. 4 Закону України "Про прокуратуру" організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.
Так, 25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І цього Закону внесено зміни до законодавчих актів України, зокрема у Кодексі законів про працю України:
1) статтю 32 доповнено частиною п'ятою такого змісту:
"Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";
2) статтю 40 доповнено частиною п'ятою такого змісту:
"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
Пунктом 3 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Згідно з приписами пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.
На виконання вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
Відповідно до пунктів 1, 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Судом встановлено, що позивач на виконання наведених вимог законодавства 08.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1, а.с.31).
Не є спірним у даній справі факт того, що ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап атестації) та позивача було допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки.
В зв'язку з технічними несправностями системи, які в подальшому виправлено, відведений час на тестування для позивача продовжено не було, тому членами кадрової комісії складено акт про дострокове завершення тестування, так як іспит було перервано або не відбувся з технічних або інших причин.
На підставі поданої позивачем заяви, ОСОБА_1 надано можливість скласти іспит з наступною групою №5.
Протоколом засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №10 від 04.11.2020 затверджено список осіб, зокрема, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За результатами складення іспиту позивачу системою визначено кількість балів - 84 при прохідному - 93 (т.1, а.с.33-36).
Водночас, протоколом №12 від 20.11.2020 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) були встановлені обставини, які істотно вплинули на результат складання іспиту, тому позивача було виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (т.1, а.с.50-60).
У зв'язку з початком роботи окружних прокуратур, згідно наказу Івано-Франківської обласної прокуратури від 15.03.2021 №263к прокурору Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 тимчасово визначено робоче місце у Коломийській окружній прокуратурі Івано-Франківської області (т.1, а.с.96).
Генеральним прокурором 16.07.2021 видано наказ №236 "Про визнання такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №422 "Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)".
Натомість, наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 "Про створення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Судом встановлено, що п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з часу її створення також не було призначено позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За таких обставин, п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не взято до уваги рішення першої кадрової комісії, зазначене у протоколі №12 від 20.11.2020, яким вирішено, що складання позивачем іспиту 04.11.2020 не відбулося та в порушення вимог п. 7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13.09.2021 прийнято рішення №211 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 (т.1, а.с.113).
Як слідує з протоколу №7 засідання п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 26.08.2021, комісією розглянуто заяву позивача щодо повторного проходження тестування. У протоколі йдеться, що проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час такого звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, не складалися. До початку тестування ОСОБА_1 не подавав заяви про перенесення дати іспиту у зв'язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров'я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров'я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності (т.2, а.с.237).
Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 у №233, передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Проте, як встановлено судом, у порушення вказаних вимог, у рішенні п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №211 наявне лише посилання на результати складання ОСОБА_1 іспиту 04.11.2020. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність протоколу першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 №12 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту (т.1, а.с.202-242).
Таким чином, новостворена п'ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, використала як підставу результати складання іспиту 04.11.2020, який рішенням першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) визнано таким, що не відбувся.
Суд зауважує, що члени п'ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту ОСОБА_1 04.11.2020, чим порушено п. 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.
Враховуючи вищезазначені обставини, суд приходить до висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення п'ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 №211, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 , оскільки через незадовільний стан здоров'я та ймовірність наявності збоїв у комп'ютерній системі іспит належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням першої кадрової комісії, оформленого протоколом №12 від 20.11.2020, яке на даний час не скасовано та не втратило чинності.
Водночас, факт звернення до кадрових комісії значної кількості прокурорів, які проходили тестування 04.11.2020 із заявами про повторне проходження атестації у зв'язку із виникненням технічних збоїв ставить під сумнів доводи відповідачів про відсутність будь-яких технічних неполадок у ході проведення тестувань у цей час.
Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваним рішенням п'ятнадцятої кадрової комісії порушено право ОСОБА_1 на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та Порядком проходження прокурорами атестації.
Відповідно до частини другої статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.
Також Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов'язків.
Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").
Судом встановлено, що Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії не дотримувалися власних встановлених процедур, оскільки ще 20.11.2020 перша кадрова комісія визнала іспит від 04.11.2020 щодо позивача таким, що не відбувся і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13.09.2021 п'ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Суд зазначає, що Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-1Х, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Натомість вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки, а саме: включення до графіку складання іспиту.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №211 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" є передчасним та таким, що підлягає скасуванню.
На підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №221, наказом керівника Івано-Франківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №1104к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області на підставі пп. 2 п. 19 розділу II Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22.10.2021 (т.1, а.с.114).
Враховуючи той факт що підставою звільнення позивача фактично слугувало рішення п'ятнадцятої кадрової комісії, суд вважає наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №1104 пов'язаний виключно з висновками п'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , тому такий наказ є протиправним і також підлягає скасуванню.
Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України "Про прокуратуру", не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.
Згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст.240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року в справі №П/9901/1001/18, в ряді постанов Верховного Суду, зокрема в постановах від 22 жовтня 2019 року в справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року в справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року в справі № 9901/226/19.
З огляду на наведене оскаржений наказ про звільнення підлягає визнанню протиправним та скасуванню з поновленням позивача на посаді прокурора Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області з 23.10.2021 із зарахуванням часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України. Позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.
Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 23.10.2021.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до інформації Івано-Франківської обласної прокуратури від 02.11.2021 № 21-406-вих-21 середньомісячна заробітна плата з урахуванням податків та зборів становить 7794,18 грн., середньоденна заробітна плата становить 362,52 грн.
Оскільки період вимушеного прогулу позивача становить 120 днів, а розмір середньоденної заробітної плати останнього 362,52 грн., середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь з Івано-Франківської обласної прокуратури становить 43505,4 грн. (362,52 грн. х 120 робочих дні вимушеного прогулу, сума визначена без утримання податків і обов'язкових платежів).
З огляду на викладене, позовні вимоги в частині стягнення з Івано-Франківської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.
Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць в розмірі 7794,18 грн.
Згідно з нормами частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частинами 1,2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно із ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Таким чином, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до частин першої, третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України позивачу слід відшкодувати за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів, в солідарному порядку, судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог у розмірі 1816 грн.
Що стосується витрат на професійну правничу допомогу, то суд зазначає таке.
Відповідно до частини 4 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина 5 статті 134 Кодексу).
При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов'язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись (частина дев'ята статті 139 Кодексу).
При визначенні суми відшкодування суд також враховує критерії реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерій розумності, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.
Аналогічні критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява № 19336/04). У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Отже, суд не зобов'язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципом справедливості як одного з основних елементів принципу верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, зважаючи на складність справи, якість підготовлених документів, витрачений адвокатом час, тощо, - є неспівмірним.
На підтвердження факту залучення адвоката і понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 12500 грн., позивачем надано суду копії договору про надання правової допомоги від 25.02.2022, укладеного між позивачем та адвокатським бюро "Василя Тарасенка", в особі керуючого партнера Тарасенка Василя Михайловича, додатку №1 до нього від 25.02.2022, акту приймання-передачі від 12.04.2022 за договором про надання правничої допомоги від 25.02.2022 та квитанції від 12.04.2022 на суму 12500 грн. (т.4, а.с.29-36).
Представник відповідачів зазначила, що зважаючи на категорію складності справи, сума витрат на правничу допомогу у розмірі 12500 грн. не є співмірною та не відповідає принципу справедливості.
Вирішуючи питання обґрунтованості розміру заявлених позивачем витрат на професійну правничу допомогу та пропорційності їх складності правовому супроводу цієї справи у суді, суд враховує наступне.
Згідно акту приймання-передачі від 12.04.2022 за договором про надання правничої допомоги від 25.02.2022 вбачається, що адвокатом вчинено наступні дії:
1) зустріч з клієнтом. Вивчення змісту документів наданих клієнтом (позовна заява з додатками. Заява про уточнення позовних вимог, відзиви та відповіді на відзив, заперечення відповідача, пояснення на заперечення, клопотання про доручення документів до матеріалів справи №300/7314/20. Надання консультацій та роз'яснень правового характеру з приводу підготовки та участі у судовому засіданні, тривалістю 7 год;
2) вивчення судової практики з питань розгляду справ про визнання протиправним та скасування процедурних рішень кадрових комісій, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зокрема пошук інформації на відповідних Інтернет ресурсах, пошук інформації у базі правових позицій Верховного Суду, опрацювання дайджестів судової практики, обмін інформацією із особами, які є позивачами у справах вказаної категорії, тривалість 4 год;
3) підготовка та подання до суду письмових пояснень представника позивача у порядку п.3 ч.4 ст.44 КАС України (29.03.2022 та 07.04.2022), тривалістю 3 та 1 год відповідно;
4) участь у судових засіданнях (08.04.2022 та 12.04.2022), тривалістю 2 та 1 год відповідно.
Беручи до уваги зміст виконаних робіт (наданих послуг), суд вважає, що витрати на правничу допомогу за такі послуги є неспівмірними та завищеними, оскільки час, який був витрачений адвокатом на етапі консультацій, підготовки правової позиції, вочевидь, не відповідає складності та змістовності поданих процесуальних документів. Крім того, суд бере до уваги значну кількість аналогічних справ та відповідно наявність певної судової практики, а також враховує розмір витрат на правничу допомогу по інших аналогічних справах. До того ж, позивачем при поданні позову вже надано суду ряд судових рішень по аналогічних правовідносинах.
Викликає сумнів необхідність такої тривалої консультації (7год) клієнта на цьому етапі, не вбачається обґрунтованим та необхідним тривалий правовий аналіз для досвідченого фахівця, з урахуванням також того, що сам позивач являється фаховим юристом, а тому, на переконання суду, розмір, заявлений до відшкодування за надання таких послуг підлягає зменшенню.
Щодо підготовки пояснень представником позивача (29.03.2022 та 07.04.2022), то час, який був витрачений адвокатом на написання та подання пояснень (4 години), вочевидь не відповідає складності спору та змістовності пояснень. Адже вказані пояснення, вже лягли в обґрунтування позовної заяви, а також поданих позивачем заявах по суті позовних вимог. Позивачем не доведено, що витрати по даному пункту були фактичними і неминучими.
У постанові від 12.09.2018 у справі №810/4749/15 (76397938) Верховним Судом поряд з іншим підкреслено на необхідності детального аналізу та вивчення документів, поданих на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу, з метою уникнення випадків її присудження за доцільні, дублюючі одна одну, послуги, які не мали впливу на хід розгляду справи та не потребували спеціальних професійних навиків.
Враховуючи вищевикладене, а також фактичний об'єм виконаної роботи суд вважає розумно обґрунтованими заявлені витрати на професійну правничу допомогу, які підлягають компенсації позивачу за рахунок відповідачів в розмірі 7000 грн. за всіма визначеними у договорі складовими професійних правничих послуг. Вказаний розмір витрат обумовлений об'єктивною тривалістю часу, яку мав витратити адвокат під час супроводу справи №300/7314/20 у суді, якістю та об'ємом підготовлених матеріалів, а також складністю питань, які були предметом розгляду.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати протокольне рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 26.08.2021 №7 щодо не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки прокурора Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №211 про неуспішне проходження прокурором Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_1 атестації.
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Івано-Франківської обласної прокуратури від 20.10.2021 №1104к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області.
Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Городенківського відділу Тисменицької місцевої прокуратури Івано-Франківської області з 23.10.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.
Стягнути з Івано-Франківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 43505 (сорок три тисячі п'ятсот п'ять) грн. 40 коп. середнього заробітку з час вимушеного прогулу з відрахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів.
В задоволенні решти позову відмовити.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 7794 (сім тисяч сімсот дев'яносто чотири) грн. 18 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів допустити до негайного виконання.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, вул. Різницька, 13/15, м. Київ-11) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) сплачений судовий збір у розмірі 908 (дев'ятсот вісім) грн. та понесені судові витрати на професійну правничу допомогу, надану адвокатом Тарасенком В.С. у розмірі 3500 (три тисячі п'ятсот) грн.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Івано-Франківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 25707002, вул.Грюнвальдська, 11, м.Івано-Франківськ) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) сплачений судовий збір у розмірі 908 (дев'ятсот вісім) грн. та понесені судові витрати на професійну правничу допомогу, надану адвокатом Тарасенком В.С. у розмірі 3500 (три тисячі п'ятсот) грн.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складання повного рішення суду.
Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Суддя /підпис/ Могила А.Б.
Рішення складене в повному обсязі 25 квітня 2022 р.