Справа № 420/23657/21
22 квітня 2022 року м. Одеса
Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, кадрової комісії № 16 Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення та зобов'язання вчинити певні дії,-
26.11.2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, кадрової комісії № 16 Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення та зобов'язання вчинити певні дії у якому позивач з урахуванням уточнення просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення шістнадцятої кадрової комісії №6 від 07.10.2021 року про не успішне проходження атестації ОСОБА_1 та вважати проходження атестації успішним.
- визнати протиправним та скасувати наказ Керiвника Одеської обласної прокуратури №2399к вiд 27.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури.
- поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на рiвнозначнiй посаді начальника управління Одеської обласної прокуратури.
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення, а саме з 30.10.2021 року по день фактичного поновлення на роботі.
В обґрунтування позовних вимог позивачем, зазначено, що наказом Керiвника Одеської обласної прокуратури №2399к вiд 27.10.2021 року його - ОСОБА_1 звільнено з займаної посади та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходiв iз реформи органів прокуратури") з 29 жовтня 2021 року. При цьому, в рiшенні комісії не зазначено жодної вчиненої позивачем конкретної протиправної або недоброчесної дії, що були б обгрунтованi належними доказами та могли стати підставою для таких висновків комісії, у зв'язку з чим рiшення шістнадцятої кадрової комісії №6 від 07.10.2021 року про неуспішне проходження атестації підлягає скасуванню, як таке, що не відповідає вимогам діючого законодавства та є протиправним по суті. Виданий на підставі рішення комiсiї наказ керiвника Одеської обласної прокуратури про звільнення позивача є також незаконним й протиправним та підлягає скасуванню, оскільки виданий на підставі незаконного та необґрунтованого рiшення кадрової комісії та відповідно похідним від нього.
30.11.2021 року ухвалою суду позовну заяву залишено без руху.
03.15.2021 року позивач усунув недоліки, які стали підставою залишення позову без руху.
Ухвалою суду від 07.12.2021 року відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження.
23.01.2022 року від відповідача - Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній зазначає, що позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому випадку, він мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.
01.02.2021 року ухвалою суду, яку занесено до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду суті.
23.02.2022 року ухвалою суду, яку занесено до протоколу судового засідання, вирішено подальший розгляд справи проводити в порядку письмового провадження.
Справа розглянута у межах строків, встановлених КАС України, з урахуванням перебування судді Токмілової Л.М. у відпустці.
Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд зазначає наступне.
ОСОБА_1 з 1998 року працював в органах прокуратури на різних посадах.
В свою чергу, ОСОБА_1 на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Наказом керівника Одеської обласної прокуратури № 2399к від 27.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"), з 29 жовтня 2021 року. З наказом про звільнення позивача ознайомлено та вручено копію 29.10.2021 року.
В наказі про звільнення зазначено, що підставою для його прийняття є рішення шістнадцятої кадрової комісії № 6 вiд 07.10.2021 року.
В рiшенні шістнадцятої кадрової комісії №6 від 07.10.2021 року зазначено, що ОСОБА_1 - начальник управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури неуспішно пройшов атестацію (останній абзац аркушу 3 рішення). З рішення комісії вбачається, що за результатами співбесіди із позивачем та дослідження матеріалів атестації, зібраних для цілей атестації, а також враховуючи характер отриманих пояснень, у сукупності із відповідями та поведінкою прокурора під час проходження співбесіди, комiсiя дiйшла висновку щодо не відповідності дій і поведінки позивача передбаченим законодавством вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесностi прокурора « ОСОБА_1 » вимогам професійної етики та доброчесності.
Не погоджуючись з прийнятими рішеннями про звільнення з посади та з органів прокуратури, позивач звернулась з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірному рішенню шістнадцятої кадрової комісії №6 від 07.10.2021 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації", суд зазначає наступне.
Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон України № 1697-VII) визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Відповідно до частини 3 статті 16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
За приписами пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону України №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України № 1697-VII за умови прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.
Пунктом 9 розділу ІІ Закону України №113-ІХ закріплено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Суд зауважує, що станом як на дату звільнення позивача, так і станом на час розгляду справи по суті, Закон № 113-ІХ є чинним, не визнавався неконституційним.
На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І цього Порядку, атестація прокурорів - це встановлена розділом II Закону України №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктом 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені в додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 2 розділу IV Порядку № 221 закріплено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Відповідно до пунктів 8-16 цього розділу співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Як убачається з матеріалів справи та не заперечується учасниками справи, позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
Відповідно до матеріалів справи на засіданні кадрової комісії прийнято рішення, згідно з яким позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Ураховуючи те, що рішення шістнадцятої кадрової комісії є, згідно з Законом України № 113-ІХ, безальтернативною підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати критеріям, установленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, бути прийнятим: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Перевіряючи рішення кадрової комісії на відповідність означеним вимогам Кодексу адміністративного судочинства України, суд відмічає, що якщо прокурор, який проходить атестацію, не задовольняє критерії професійної етики та доброчесності, разом з іншою інформацією мають повідомлятися також обґрунтовані причини, з урахуванням яких прийнято рішення про неуспішне проходження атестації.
Мотиваційна частина такого рішення має доповнюватись документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.
Зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що комісією з'ясовано обставини, які, на думку членів комісії, свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:
"пояснення ОСОБА_1 щодо вартості 4 (чотирьох) рушниць мисливської зброї є нещирими, оскільки навіть заявлена в деклараціях (починаючи з річної електронної декларації за 2015 рік) вартість рушниць «Босіс» та «Беретта S03» - 28000 грн та 11700 грн є високою, зважаючи на попереднi доходи прокурора Кос'яненко О.О., які були відображені в паперових деклараціях за 2007-2014 роки. Крім цього, в електронних деклараціях не відображається вартість ще двох рушниць «Льєж» та «Беретта 470», і встановити їх ринкову вартість неможливо, оскільки саме прокурором Кос'яненко О.О. в декларацію інформація щодо цих рушниць внесена таким чином, що важко ідентифікувати конкретну модель для визначення її можливої вартості. Також прокурором Кос'яненко О.О. крім документів на вищезазначені чотири мисливські рушниці, було надані для огляду документи щодо пістолету «Форт», якого в його деклараціях не зазначається, що свідчить про наявність у нього іншого цiнного майна, яке не задеклароване";
"кадрова комісія зважає також на iншi факти, зокрема, що Рiшенням НАЗК вiд 14 грудня 2018 року було встановлено, що в електронній декларації за 2015 рiк кандидат зазначив недостовірні відомості, що полягають у незазначенні об'єкту нерухомості, в якому він зареєстрований, не зазначив iнформацiї щодо об'єкту нерухомості, який на будь-якому праві використовується членами сім'ї для проживання, зазначив недостовірні відомості щодо ідентифікаційних номерів транспортних засобів, рік випуску, не зазначив вiдомостей щодо транспортного засобу, який належить на праві власності члену сім'ї, зазначив недостовірні відомості щодо виду доходу, не зазначив дохід, який нараховану члену сім'ї. Цим рішенням було встановлено, що оскільки недостовiрнi вiдомостi вiдрiзняються від достовірних на суму менше 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, ознак адміністративних або кримінальних правопорушень не виявлено. Хоча у встановлених НАЗК обставинах можливо не міститься склад адміністративного чи кримінального правопорушення, цим рішенням підтверджено факти вказування недостовірних даних в електронній декларації, який враховусться кадровою комісією при оцінці відповідності прокурора Кос'яненко О.О. критеріям доброчесності для цілей цієї атестації";
"матеріали перевірки свiдчать про наявність деяких ознак позаслужбових стосунків ОСОБА_3 з ОСОБА_4 , які мали мiсце з відома ОСОБА_1 (Довiдка старшого прокурора відділу запобігання правопорушення у територіальних прокуратурах управління внутрішньо безпеки та захисту В. Завадаського від 18.06.2016) та що "в деякій мiрi мали місце ознаки позаслужбових стосунків ОСОБА_5 з ОСОБА_4 з відома ОСОБА_1 " (Доповiдна записка щодо фактів викладених у статті старшого прокурора відділу А.Коваленко)".
Однак спірне рішення не містить посилань на документи та обґрунтування, які підтверджують викладені в ньому факти, в тому числі щодо неправильності вирішення практичного завдання, наявності ознак невідповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що випливає з незнання природи походження доходів (майна) та виконання окремих видів роботи за дорученням керівника.
Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено в Законі України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII з наступними змінами та доповненнями в редакції, чинній на час проходження співбесіди позивачем (далі - Закон України № 1700).
Пунктом 8 частини 1 статті 11 цього Закону встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб'єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб'єктів декларування.
У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 в справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб'єктом декларування в декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.
Відповідно до статті 51 Закону України № 1700, Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб'єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім'ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.
Моніторинг способу життя суб'єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб'єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.
Порядок здійснення моніторингу способу життя суб'єктів декларування визначається Національним агентством.
Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання в право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.
Установлення невідповідності рівня життя суб'єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб'єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.
У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб'єкти в сфері протидії корупції.
Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб'єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи позивача в органах прокуратури, або інших державних органах.
Натомість, як вбачається з матеріалів справи, комісія фактично самостійно, замість Національного агентства з питань запобігання корупції, провела перевірку майна позивача та достовірності відомостей, вказаних у її декларації, що не відповідає вищенаведеним законодавчим приписам та суперечить, зокрема, приписам Закону № 1700-VII.
Окрім того, за висновком суду, проведення атестації є безумовно дискреційними повноваженнями комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але в будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 в справі № 9901/831/18.
У спірному ж рішенні кадрова комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.
Так, як встановлено з наявних матеріалів справи, у кадрової комісії виникли, зокрема, сумніви щодо природи походження доходів (майна), яке використовується позивачем та перебуває у власності цивільної дружини та матері позивача і відображені у декларації за звітний період.
Однак суд зазначає, що комісія не скористалась правом на уточнення такої інформації попередньо та при проведенні співбесіди, що мало наслідком прийняття рішення без належної перевірки відповідних обставин та їх взаємозв'язку з питанням доброчесності позивача.
В свою чергу, позивач надав під час співбесіди достатньо конкретні відповіді на поставлені питання, при цьому у розпорядженні кадрової комісії були наявні всі необхідні документи, зокрема електронні декларації позивача, однак належну оцінку сукупності наявних відомостей з обґрунтованим висновком про невідповідність ОСОБА_1 критеріям доброчесності кадровою комісією не надано.
Відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії належних мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним і скасування.
Суд наголошує, що прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю.
Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень.
Категорія внутрішнє переконання по суті виражає психологічно-суб'єктивну впевненість особи у відповідності власної оцінки об'єктивно існуючих обставин чи фактів. Але для того, аби бути належним, внутрішнє переконання повинно відповідати певним вимогам, а саме: виходити з усебічного, повного та об'єктивного розгляду всіх матеріалів.
Про дотримання членами комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, й ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.
І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень суб'єктивізує акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.
У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01 липня 2003р. у справі Суомінеен проти Фінляндії № 3780001/97, п. 36).
Наведення мотивів ухваленого рішення є об'єктивною та формальною гарантією, якої вимагає пункт 45 Висновку № 1 КРЄС.
При цьому, пунктом 49 рішення Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.
Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п. 39).
Разом з тим, суд звертає увагу, що визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України відсутнє, з огляду на що суд критично сприймає висновок другої кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.
Крім того, відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що у свою чергу, покладає на кадрові комісії обов'язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.
Отже, посилання кадрової комісії лише на обґрунтовані сумніви не дають змоги встановити, у зв'язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної етики та доброчесності, та жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення оспорюваного рішення, й мотивів його прийняття.
Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки шістнадцятою кадровою комісією не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, відсутні достовірні дані, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву в доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.
Таким чином, рішення шістнадцятої кадрової комісії №6 від 07.10.2021 року про не успішне проходження атестації ОСОБА_1 в цілому не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
В той же час, позивач просить серед іншого, зокрема, вважати проходження атестації ОСОБА_1 успішним.
Разом з тим, пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній теперішній час) визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
За таких підстав, враховуючи приписи п. 7 розділу І Порядку № 221 відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цій частині.
Підставою для звільнення позивача слугувало рішення шістнадцятої кадрової комісії №6 від 07.10.2021 року.
Таким чином вищевказаний наказ Керiвника Одеської обласної прокуратури №2399к вiд 27.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури є похідним від рішення шістнадцятої кадрової комісії №6 від 07.10.2021 року, і, відповідно, також є протиправним та підлягає скасуванню.
За змістом ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, поновлення на посаді, яку позивач обіймав до звільнення, а саме на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури - є достатнім та ефективним засобом захисту порушеного права позивача, оскільки охоплює його поновлення на службі в органах прокуратури.
Тому у задоволенні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора відділу Одеської обласної прокуратури слід відмовити.
Щодо дати поновлення на посаді суд зазначає, що згідно з оскаржуваним наказом від 27.10.2021 №2399к позивача звільнено з 29.10.2021 року, який є останнім робочим днем.
При цьому, суд зазначає, позивач підлягає поновленню на вказаній посаді з першого робочого дня, наступного за днем звільнення, а саме з 01.11.2021 року.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з частиною першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР "Про оплату праці" (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Підпунктом "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі також - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
У відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Відповідно до копії розрахункового листа Одеської обласної прокуратури щодо заробітної плати ОСОБА_1 сума заробітної плати позивача за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 22 088,22 грн. (серпень 2021 року - 11 044,11 грн. грн., вересень 2021 року - 11 044,11 грн. грн.), а середньоденна заробітна плата становить 513,67 грн.
Позивача звільнено з 29.10.2021 року, а рішення судом про поновлення його на посаді ухвалюється 22.04.2022 року.
При цьому, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює з наступного за днем звільнення робочого дня, тобто з 01.11.2021 року.
Таким чином, період вимушеного прогулу позивача з 01.11.2021 року по 22.04.2022 року становить 121 робочих дні. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 62 154,07 грн. (513,67 гр. х 121 робочі дні) без відрахування обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів, який слід стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь позивача.
Відповідно до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 10787,07 грн. слід звернути до негайного виконання.
Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до частин першої, третьої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Суд вважає необхідним у відповідності до вимог ст.139 КАС України стягнути з Офісу Генерального прокурора за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судовий збір в розмірі 1816, 00 грн.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 6, 14, 90, 243-246, 250, 255 КАС України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, Київ, 01011, код ЄДРПОУ 0034051), кадрової комісії № 16 Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м.Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552) про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення шістнадцятої кадрової комісії №6 від 07.10.2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Визнати протиправним та скасувати наказ Керiвника Одеської обласної прокуратури №2399к вiд 27.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури.
Поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 01 листопада 2021 року.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 01 листопада 2021 року по 22.04.2022 року в сумі 62 154 грн. (шістдесят дві тисячі сто п'ятдесят чотири) грн 07 коп.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, Київ, 01011, код ЄДРПОУ 0034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) грн.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 01 листопада 2021 року.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10787,07 грн. (десять тисяч сімсот вісімдесят сім) грн. 07 коп.
В іншій частині позовних вимог - відмовити.
Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.
Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.
Суддя Токмілова Л.М.