21 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 641/2938/15
провадження № 51-3679км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
представників потерпілих ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),
потерпілої ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),
розглянув касаційні скарги засудженого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_10 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07 травня 2018 року та вирок Харківського апеляційного суду від 17 червня 2021 рокущодо
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , маючого на утриманні малолітню доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 190; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358; ч. 4 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07 травня 2018 року ОСОБА_11 визнано винуватим і засуджено:
за ч. 2 ст. 190 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 3 ст. 190 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_11 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов'язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Також за цим вироком ОСОБА_11 визнано винуватим і засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та за ч. 4 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі статей 49, 74 його звільнено від відбуття покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358; ч. 4 ст. 358 КК у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Стягнуто з ОСОБА_11 : на користь потерпілої ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 543 690 грн та моральну шкоду в розмірі 100 000 грн; на користь держави - вартість проведення експертизи в розмірі 1759,20 грн.
Згідно з цим вироком ОСОБА_11 на початку квітня 2013 року, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб - з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, перебуваючи у м. Харкові, на вказівку останньої передав їй свою фотографію для внесення недостовірних даних у паспорт, використовуючи яку, ця особа потім підробила паспорт громадянина України, серійний номер НОМЕР_1 , виданий 07 листопада 2000 року Пісочинським ВМ ХМУ ГУМВС України в Харківській області на ім'я ОСОБА_13 , шляхом вклеювання фотокартки із зображенням ОСОБА_11 з метою подальшого використання для незаконного заволодіння чужим майном.
Такі дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358 КК, тобто як пособництво у підробці офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією і який надає права або звільняє від обов'язків, з метою подальшого використання його як підроблювачем, так і іншою особою, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Продовжуючи реалізацію злочинного умислу групи, ОСОБА_11 , діючи умисно, використав підроблені документи з метою шахрайського заволодіння правом на нерухоме майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .
19 квітня 2013 року ОСОБА_11 отримав від особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, підроблені документи - паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_13 та правовстановлюючі документи на вказану квартиру, а саме протокол проведення прилюдних торгів від 13 січня 2013 року №11-01/378/13/і та акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 27 лютого 2013 року.
Вказані документи стали підставою для реєстрації нотаріусом права власності на зазначену квартиру, тобто були використані ОСОБА_11 з метою заволодіння правом на нерухоме майно.
Такими діями ОСОБА_11 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК, використання завідомо підробленого документа.
Далі ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою групою осіб з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, та виконуючи її вказівки, 19 квітня 2013 року надав приватному нотаріусу підроблені документи - паспорт на ім'я ОСОБА_13 та правовстановлюючі документи на квартиру АДРЕСА_3 протокол проведення прилюдних торгів від 13 січня 2013 року №11-01/378/13/і та акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 27 лютого 2013 року.
Ці документи стали підставою для реєстрації нотаріусом права власності на вказану квартиру, тобто були використані ОСОБА_11 з метою заволодіння правом на нерухоме майно.
Внаслідок таких протиправних дій ОСОБА_11 та особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, законному спадкоємцю ОСОБА_14 спричинено матеріальну шкоду на суму 122 199 грн, яка є значною.
Такими діями ОСОБА_11 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК, а саме придбання права на майно шляхом обману (шахрайство), за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи повторно, згідно з розробленим раніше злочинним планом, ОСОБА_11 спільно з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, 30 квітня 2013 року уклав з ОСОБА_15 договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_3 , який був засвідчений нотаріусом. ОСОБА_15 , будучи введеною в оману, сприймаючи ОСОБА_11 як дійсного власника зазначеної квартири - особу на прізвище ОСОБА_13 , передала йому грошові кошти в сумі 112 000 грн у рахунок сплати за квартиру, після чого ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_16 розпорядилися грошовими коштами потерпілої на свій розсуд, завдавши останній значної шкоди.
Такими своїми діями ОСОБА_11 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК, а саме заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілим.
Далі, ОСОБА_11 , реалізуючи спільний з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, злочинний умисел, спрямований на використання підроблених документів, за попередньою змовою з цією особою використав підроблені документи з метою шахрайського заволодіння правом на нерухоме майно розташоване за адресою: АДРЕСА_4 .
Для цього ОСОБА_11 15 травня 2013 року отримав від згаданої особи підроблені документи - паспорт громадянина на ім'я ОСОБА_13 та правовстановлюючі документи на вказану квартиру, а саме протокол проведення прилюдних торгів від 13 січня 2013 року № 11-01/382/13/і та акт державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 28 лютого 2013 року.
Ці документи стали підставою для реєстрації права власності, тобто були використані ОСОБА_11 з метою заволодіння правом на зазначений об'єкт нерухомості.
Такими діями ОСОБА_11 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК, що полягало у використанні завідомо підробленого документа.
Продовжуючи злочинну діяльність, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_11 разом з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, 15 травня 2013 року прибули до нотаріуса та, використовуючи підроблені документи, зареєстрували право власності на квартиру АДРЕСА_5 , вартість якої становить 192 940 грн.
Цього ж дня нотаріус вніс відповідні відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та видав свідоцтво про право власності від 15 травня 2013 року № НОМЕР_2 на ім'я ОСОБА_13 .
Після цього ОСОБА_11 , продовжуючи злочинну діяльність, діючи за попередньою домовленістю з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, 21 травня 2013 року здійснив відчуження вказаної квартири шляхом укладення договору-купівлі продажу з ОСОБА_17 , яка є матір'ю особи, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, однак вона не була обізнаною щодо злочинних планів останньої та лише формально виконувала роль покупця на прохання своєї доньки.
Згодом 30 травня 2013 року ОСОБА_17 , шляхом підписання договору купівлі-продажу № 764 вказану квартиру відчужила ОСОБА_18 , який у свою чергу, будучи введеним в оману щодо законності укладеної угоди та сприймаючи надані йому фіктивним власником ОСОБА_17 та особою, матеріали стосовно якої виділені у окреме провадження, правовстановлюючі документи як достовірні, передав останній грошові кошти в сумі 235 793,50 грн у рахунок сплати за квартиру.
Ці кошти ОСОБА_11 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, розподілили між собою.
Такими діями ОСОБА_11 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.190 КК, яке полягає у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_11 , продовжуючи злочинну діяльність, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб - з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, виконуючи вказівки останньої, з метою реалізації спільного злочинного умислу, спрямованого на заволодіння правом на майно, використав підроблені документи з метою шахрайського заволодіння правом на майно - об'єкт нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_6 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_10 .
Так, 17 вересня 2013 року ОСОБА_11 отримав від особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, підроблені документи - паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_13 та правовстановлюючий документ на вказаний об'єкт нерухомості, а саме підроблений договір купівлі-продажу від 13 грудня 1999 року №3-799.
Зазначені документи стали підставою для реєстрації права власності тобто були використані ОСОБА_11 з метою заволодіння правом на майно - квартиру за вищезгаданою адресою.
Такими своїми діями ОСОБА_11 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК, - використання завідомо підробленого документа.
Далі, ОСОБА_11 17 вересня 2013 року, використовуючи вказаний документ, зареєстрував за собою право власності на цю квартиру, вартість якої становила, 141 745 грн, спричинивши законному власнику матеріальну шкоду на зазначену суму, яка є значною.
Такими діями ОСОБА_11 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК, а саме придбав право на майно шляхом обману, повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди.
Далі, ОСОБА_11 за попередньою домовленістю групою осіб - з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, 17 вересня 2013 року здійснив відчуження квартири АДРЕСА_7 ОСОБА_19 , який є знайомим особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, при цьому не був обізнаним щодо злочинних планів останньої та лише формально виконував роль покупця на її прохання.
Після цього 26 вересня 2013 року ОСОБА_19 , не будучи обізнаним зі злочинними планами ОСОБА_11 та особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, здійснив відчуження вказаної квартири шляхом укладення договору купівлі-продажу з ОСОБА_12 . Отримані грошові кошти були розподілені ОСОБА_11 та особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, між собою.
Внаслідок таких протиправних дій було завдано матеріальної шкоди ОСОБА_12 на суму 167 853 грн, що є великим розміром.
Такими діями ОСОБА_11 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 190 КК, а саме заволодів чужим майном шляхом обману повторно, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.
Харківський апеляційний суд 17 червня 2021 року скасував вирок місцевого суду за апеляційними скаргами потерпілих та засудженого ОСОБА_11 і постановив свій вирок, згідно з яким ОСОБА_11 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено від відбуття покарання, призначеного за ч. 2 ст. 190 КК, у зв'язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.
За частиною 3 ст. 190 КК ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Виключено з вироку посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_11 за сукупністю вироків на підставі ст. 70 КК.
Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на прізвище ОСОБА_16 , замість чого вказано «особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження».
В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги, і заперечення на них
У касаційних скаргах засуджений і захисник не погоджуються із судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, вважають, що в цілому вони прийняті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв'язку з чим просять скасувати їх і направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.
Вважають, що місцевий суд допустив неповноту судового розгляду та його висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а також неналежно дослідив докази. Стверджують, що судові рішення ґрунтуються на припущеннях. Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури, залишив поза увагою допущені місцевим судом порушення та прийняв рішення з порушенням ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не навівши мотиви прийнятого рішення.
Крім цього, засуджений вважає, що місцевий суд допустив порушення його права на захист, оскільки, приймаючи заяву захисника ОСОБА_20 про розірвання договору про правову допомогу, порушуючи ч. 2 ст. 54 КПК, не з'ясував думки засудженого з цього приводу і продовжив розгляд справи, до того ж йому не було роз'яснено права скористатись послугами захисника за рахунок держави. В результаті вказаних дій він був позбавлений належного захисту.
Також 10 червня 2021 року було укладено договір з адвокатом ОСОБА_21 , який цього ж дня брав участь у судовому засіданні в цій справі, однак апеляційний суд намагався обмежити його в часі на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження для ефективного захисту та оголосив перерву до 11 червня 2021 року. Проти цього захисник заперечував, оскільки брав участь у іншій справі, тому суд переніс розгляд на 16 червня 2021 року. Такими діями, на думку засудженого, суд проявив упередженість під час розгляду справи.
Стверджує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні постанови про призначення групи прокурорів та слідчих, внаслідок чого суд був позбавлений можливості перевірити повноваження вказаних осіб щодо законності прийняття ними процесуальних рішень.
Ряд письмових доказів, на які посилаються суди в рішеннях, були отримані оперативним працівником, однак у матеріалах кримінального провадження відсутні доручення слідчого на проведення таких слідчих дій.
Експертні висновки, результати яких наявні в матеріалах справи, проведені в межах різних кримінальних проваджень, утім постанови про об'єднання або виділення проваджень відсутні.
На його думку, суд безпідставно задовольнив цивільний позов потерпілої ОСОБА_22 .
Судові рішення мають хибні посилання на особу ОСОБА_16 як організатора злочинних дій, оскільки суди не допитували її як свідка.
Апеляційний суд, розглядаючи справу, не дотримався вимог ст. 404 КПК.
Також касатори вважають, що апеляційний суд, визначаючи покарання, не в повній мірі врахував особу ОСОБА_11 , який раніше не судимий, не притягувався до кримінальної відповідальності, працевлаштований, має на утриманні неповнолітню доньку, з якою проживає без матері, сприяв досудовому розслідуванню та визнав свою винуватість, а також інші обставини, які мають за законом значення під час призначення покарання (ст. 65 КК).
Крім цього, захисник вважає, що суд за наявності всіх цих обставин мав можливість застосувати положення ст. 75 КК, однак цього не зробив, просить врахувати обставини, які мають значення та звільнити ОСОБА_11 від призначеного покарання з іспитовим строком.
Потерпіла ОСОБА_23 у своїй касаційній скарзі не погоджується з вироком місцевого суду щодо ОСОБА_11 , вважає, що він безпідставно закрив кримінальне провадження в зв'язку із спливом строків притягнення до кримінальної відповідальності за епізодом вчинення шахрайських дій ОСОБА_11 стосовно неї. На її думку призначене покарання ОСОБА_11 за іншими епізодами є м'яким і таким, яке не відповідає особі засудженого. Просить судові рішення щодо ОСОБА_11 скасувати та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі.
У своїх запереченнях на касаційні скарги засудженого та захисника потерпіла ОСОБА_24 категорично не погоджується з їх доводами та просить скарги відхилити.
При цьому вказує, що їх доводи є надуманими, місцевий суд у повному обсязі дослідив докази, надані стороною обвинувачення, оцінив їх з точки зору належності та допустимості. Таким чином, докази, досліджені в ході судового розгляду кримінального провадження, вказують на умисний характер дій засудженого та його співучасників стовно до неї та інших потерпілих. Шкоду, завдану своїми діями, ні він, ні інші співучасники не відшкодували. У квартирі, яка була предметом шахрайства, мешкати неможливо, оскільки вона приведена у непридатний для проживання стан, на її відновлення потрібно значні кошти. ОСОБА_11 постійно затягував розгляд справи, не визнав себе винуватим у інкримінованих злочинах.
У запереченнях на касаційні скарги представник потерпілих ОСОБА_8 категорично не погоджується з доводами засудженого та захисника, просить скарги відхилити.
В обґрунтування своїх заперечень вказує, що місцевий суд вірно встановив, що ОСОБА_11 спільно з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, протиправно позбавили житла потерпілу ОСОБА_10 та заволоділи грошовими коштами потерпілої ОСОБА_12 , про що детально засуджений розповідав під час допиту в суді першої інстанції і не оспорював встановлені досудовим розслідуванням обставини.
У своїх запереченнях на касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_24 захисник та засуджений не погоджується з її доводами вважає їх не обґрунтованими, просять касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 відхилити.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисники засудженого підтримали доводи, викладені у касаційних скаргах, просили їх задовольнити, а в задоволенні касаційної скарги потерпілої ОСОБА_10 - відмовити.
Потерпіла ОСОБА_24 та її представник в судовому засіданні заперечували проти задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника, а касаційну скаргу ОСОБА_10 просили задовольнити.
Представник потерпілої ОСОБА_9 в судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника.
Прокурор у судовому засіданні не підтримала касаційних скарг засудженого і захисника, вважає, що їх доводи є необґрунтованими, рішення судів відповідають вимогам КПК. Апеляційний суд у повному обсязі перевірив доводи апеляційної скарги засудженого, надав на них вичерпні відповіді.
Щодо касаційної скарги потерпілої ОСОБА_10 прокурор заперечувала проти її задоволення, оскільки вона не є обґрунтованою.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисників, вислухавши позицію потерпілої, представників потерпілих, прокурора та перевіривши доводи касаційних скарг, заперечень і вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги засудженого, захисника та потерпілої задоволенню не підлягають з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірності фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За результатами перевірки судових рішень установлено, що висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 3 ст. 190; ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 358; ч. 4 ст. 358 КК, зроблено з дотриманням ст. 23 КПКі він ґрунтується на об'єктивно з'ясованих обставинах, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК, зокрема його зміст вимогам ст. 374 цього кодексу.
Апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_11 на вирок суду першої інстанції, належним чином перевірив викладені в ній доводи та прийняв аргументоване рішення про обґрунтованість та вмотивованість вироку в частині доведення винуватості ОСОБА_11 поза розумним сумнівом у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки доказів, наведених місцевим судом у вироку, апеляційний суд не встановив, а стосовно доводів засудженого, викладених в апеляційній скарзі, вказав відповідні мотиви їх необґрунтованості, з чим погоджується й колегія суддів. Отже, доводи засудженого та захисника про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи є безпідставними.
Доводи засудженого про недотримання апеляційним судом вимог ст. 404 КПК, не є прийнятними з огляду на таке.
Як видно з матеріалів кримінального провадження суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, заслухав пояснення ОСОБА_11 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього і заперечували проти апеляційних скарг потерпілих, пояснення потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та їх представників на підтримку поданих ними апеляційних скарг і заперечення проти апеляційної скарги ОСОБА_11 , та перевірив матеріали кримінального провадження.
Тобто апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого та потерпілих на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків. Повторне дослідження доказів є правом суду апеляційної інстанції, а не обов'язком, крім цього, суд не дав іншої ніж суд першої інстанції оцінки доказам у справі. Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується, однак сторона захисту не навела достатніх доказів того, що докази, які необхідно повторно дослідити, досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями. Крім цього, Суд бере до уваги, що засуджений у касаційній скарзі не наводить конкретних доводів на обґрунтування недотримання судом апеляційної інстанції положень ст. 404 КПК.
Не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження доводи засудженого про те, що місцевий суд допустив порушення його права на захист, оскільки, приймаючи заяву захисника ОСОБА_20 про розірвання договору про правову допомогу, порушуючи ч. 2 ст. 54 КПК, не з'ясував його думки з цього приводу і продовжив розгляд справи, при цьому також не роз'яснив права скористатись послугами захисника за рахунок держави, у результаті чого він був позбавлений належного захисту.
Згідно з матеріалами кримінального провадження 05 вересня 2017 року адвокат ОСОБА_20 та ОСОБА_11 письмово достроково припинив договір про надання правової допомоги від 06 квітня 2015 року (т.1, а.с. 196). За аудіозаписом перебігу судового засідання від 20 вересня 2017 року засуджений ОСОБА_11 повідомив, що розірвав договір з адвокатом. При цьому суд роз'яснив засудженому право мати захисника з безоплатної правової допомоги, однак той заявив, що свої інтереси на цьому етапі буде захищати самостійно.
Не є обґрунтованими доводи засудженого про те, що 10 червня 2021 року він уклав договір з адвокатом ОСОБА_21 , який того ж дня брав участь у судовому засіданні в цій справі, однак апеляційний суд намагався обмежити захисника в часі на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження для ефективного захисту, оголосив перерву на 11 червня 2021 року, а оскільки захисник заперечував, адже брав участь у іншій справі, тому суд переніс розгляд на 16 червня 2021 року. Такими діями, на думку засудженого суд проявив упередженість під час розгляду справи.
Виходячи з матеріалів кримінального провадження, засуджений дійсно 10 червня 2021 року уклав договір про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_21 (т. 5, а.с. 36) Згідно з аудіозапису перебігу судового засідання від 10 червня 2021 року захисник ОСОБА_21 на вимогу суду надав документи на підтвердження своїх повноважень. У свою чергу захисник ОСОБА_25 повідомив, що, оскільки він у справі брав участь, як захисник засудженого за призначенням, а у справі з'явився захисник за договором, тому відповідно до Закону «Про безоплатну правову допомогу» він позбавлений можливості здійснювати подальший захист ОСОБА_11 , потім цей захисник уже не здійснював захисту ОСОБА_11 . Таким чином, указані дії не можуть свідчити про упередженість суду та обмеження сторону захисту у її правах.
Далі захисник ОСОБА_21 заявив клопотання про оголошення перерви для ознайомлення зі справою та підготовки клопотання про закриття кримінального провадження в частині обвинувачення на підставі ст. 49 КК, а також просив суд витребувати з Київського районного суду м. Харкова інформацію щодо стану розгляду кримінального провадження стосовно інших фігурантів цієї справи, а також інформацію про те, чи наявний у справі позов ОСОБА_12 . Суд задовольнив клопотання про перенесення розгляду справи на 16 червня 2021 року. При цьому було запропоновано захиснику відкласти розгляд справи на 11 червня 2021 року, однак адвокат заперечував, оскільки цього дня брав участь у іншій справі. Про факт ознайомлення з матеріалами кримінального провадження свідчить розписка захисника (т. 5, а.с. 43).
Доводи засудженого про відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про призначення групи прокурорів та слідчих, унаслідок чого суд був позбавлений можливості перевірити їх повноваження щодо законності прийнятих ними процесуальних рішень та доручення слідчого на проведення слідчих дій оперативним працівником, не є прийнятними з огляду на таке.
Колегія суддів вирішуючи це питання, бере до уваги, що засуджений і його захисники під час розгляду справи місцевим та апеляційним судами, зокрема засуджений у апеляційній скарзі не порушував питання щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження постанов про призначення групи прокурорів та слідчих і доручення слідчого на проведення окремих слідчих дій та не ставили під сумнів легітимність дій вказаних осіб. Таких сумнівів не виникало у судів попередніх інстанції та інших учасників процесу. Тому не має підстав стверджувати про незаконність судових рішень.
Твердження засудженого про відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про об'єднання кримінальних проваджень не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Як установлено з реєстру матеріалів кримінального провадження, прокурор 15 жовтня 2014 року прийняв рішення про об'єднання кримінальних проваджень (т. 1, а.с. 22). Крім цього, питання щодо відсутності вказаного процесуального документа ні засуджений в апеляційній скарзі, ні його захисник не ставили.
Не ґрунтуються на вимогах закону доводи засудженого щодо безпідставного задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 .
Як правильно встановив суд апеляційної інстанції, відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_11 умисно заволодів чужим майном шляхом обману, повторно, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.
Задовольняючи цивільний позов ОСОБА_12 в частині стягнення матеріальних збитків у розмірі 543 690 грн, місцевий суд виходив із того, що потерпіла за договором купівлі-продажу квартири АДРЕСА_7 сплатила саме цю суму коштів, що є прямим збитком.
Під час визначення розміру стягнення моральної шкоди суд урахував усі моральні страждання, які перенесла потерпіла. Зокрема, порушення нормальних життєвих зв'язків потерпілої, втрату грошових коштів унаслідок визнання договору купівлі-продажу квартири недійсним, що призвело до погіршення матеріального стану потерпілої ОСОБА_12 .
При цьому ОСОБА_11 роз'яснено, що він як особа, яка діяла за попередньою змовою групою осіб, у разі повного відшкодування матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_12 має право зворотної (регресної) вимоги до іншої винної особи в порядку визнаному статтями 1190, 1191 Цивільного кодексу України.
Апеляційний суд слушно вказав, що ОСОБА_11 не оспорював суми позову в суді першої інстанції, а його доводи про те, що суд невірно установив розмір матеріальної і моральної шкоди, який підлягає відшкодуванню на користь потерпілої ОСОБА_12 , є суб'єктивними та необґрунтованими.
Доводи засудженого про те, що посилання в судових рішеннях на особу ОСОБА_16 як організатора злочинних дій безпідставні, оскільки суди не допитували вказаної особи, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Дійсно, суд не допитував як свідка ОСОБА_16 , оскільки прокурор не вказував про необхідність її допиту як свідка, а сторона захисту не ставила про це питання. У свою чергу апеляційний суд виключив з мотивувальної частини вироку посилання на прізвище ОСОБА_16 , указавши її як «особу, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження». З урахуванням вказаного рішення апеляційного суду колегія суддів не вбачає підстав для скасування судового рішення лише з цих підстав.
Що стосується доводів засудженого, який заперечував фактичні обставини заволодіння коштами потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_18 і ОСОБА_26 та вважав безпідставним засудження його за ч. 3 ст. 190 КК, то колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду, який взяв до уваги його показання, дані під час судових розглядів, зокрема зафіксовані аудіозаписом перебігу судового засідання в суді першої інстанції від 07 листопада 2017 року. Так, у ході допиту ОСОБА_11 у присутності захисника добровільно визнав повністю свою провину у вчиненні інкримінованих злочинів, при цьому дав послідовні показання щодо обставин злочинних дій, зокрема повідомив, що злочини вчиняв разом з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, вони діяли з єдиним умислом, спрямованим на заволодіння коштами потерпілих, у тому числі ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та ОСОБА_26 , а також повідомив про отримання ним коштів після того, як особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, їх отримала від потерпілих, при цьому щиро розкаявся, однак далі в суді апеляційної інстанції змінив свою позицію і визнав винуватість частково, заперечував фактичні обставини справи за епізодами вчинення шахрайських дій стосовно потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та ОСОБА_26 . На переконання колегії суддів, указана позиція засудженого є способом захисту та свідчить про намагання уникнути відповідальності за скоєні кримінальні правопорушення, а його винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190 КК, підтверджується сукупністю досліджених доказів.
Неприйнятними є доводи засудженого та захисника про те, що апеляційний суд, визначаючи покарання, не в повній мірі врахував особу ОСОБА_11 , який раніше не судимий та не притягувався до кримінальної відповідальності, працевлаштований, на утриманні має неповнолітню доньку, з якою проживає без матері, сприяв досудовому розслідуванню та визнав свою винуватість, а також інші обставини, які за законом мають значення під час призначення покарання, а також, про можливість застосувати положення ст. 75 КК.
Суд апеляційної інстанції, взяв до уваги дані про особу ОСОБА_11 , ставлення його до вчиненого кримінального правопорушення, а також, що він скоїв тяжкий злочин, раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_11 свою винуватість визнав формально, в апеляційному суді її заперечував, не висловив вибачень потерпілим за вчинені стосовно них умисні злочини та не відшкодував матеріальної і моральної шкоди.
Суд встановив, що відповідно до ст. 66 КК обставиною, яка пом'якшує покарання ОСОБА_11 , є наявність на утриманні малолітньої дитини. Обставин, які обтяжують його покарання, не встановив.
Таким чином, визначаючи ОСОБА_11 вид та розмір покарання, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, наведені вище дані про його особу, обставину, яка пом'якшує покарання, і дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_11 та попередження скоєння ним нових злочинів, буде покарання у виді позбавлення волі.
Беручи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів стосовно того, що визначена засудженому форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства зі строком покарання є справедливим і виваженим заходом примусу, який забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
У зв'язку з цим оскаржуване судове рішення колегія суддів вважає законним, обґрунтованим і мотивованим, а також таким, що відповідає ст. 420 КПК. При цьому Суд не встановив під час постановлення зазначеного рішення порушень вимог кримінального процесуального закону, а захисник у касаційній скарзі переконливо не обґрунтовує і не вказує, на підставі яких даних про особу засудженого можна зробити висновок про можливість його виправлення без відбування реального покарання, а ті дані про його особу, на які посилається захисник, враховані під час визначення виду і розміру покарання засудженому, не є безумовними і такими, що підтверджують можливість застосування положень ст. 75 КК.
Колегія суддів вважає, що всі наведені дані про особу ОСОБА_11 , факт невідшкодування шкоди, завданої його злочинними діями, обставина, визнана такою, що пом'якшує покарання, яку суд урахував відповідно до ст. 65 КК, у цьому конкретному випадку свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства, а призначене покараннявідповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі.
Інші доводи засудженого і захисника, що стосуються переоцінки фактичних обставин подій, дослідження доказів та їх достовірності, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК.
Крім цього, Суд вважає необґрунтованими доводи потерпілої ОСОБА_10 про безпідставне звільнення ОСОБА_11 в порядку ст. 49 КК від покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07 травня 2018 року, за ч. 2 ст. 190 КК у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за епізодом вчинення шахрайських дій, де вона є потерпілою. Звільняючи ОСОБА_11 від покарання, суд апеляційної інстанції встановив, що на момент розгляду апеляційної скарги відповідно до ст. 49 КК закінчився строк давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 190 КК. Як видно з обвинувачення, шахрайські дії стосовно потерпілої ОСОБА_10 засуджений вчинив 17 вересня 2013 року, тобто на час прийняття апеляційним судом рішення (17 червня 2021 року) закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності. Злочин визначений ч. 2 ст. 190 КК, на час його вчинення передбачав покарання у виді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк від 1 до 2 років, або обмеження волі на строк до 5 років, або позбавлення волі на строк до 3 років. Згідно зі ст. 12 КК цей злочин належить до нетяжких злочинів, оскільки передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років.
Відповідно до ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили за нетяжкі злочини минуло 5 років. Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду.
Частиною 5 ст. 74 КК визначено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Водночас матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 не містять даних на підтвердження факту саме умисного вчинення ним будь-яких дій, спрямованих на ухилення від досудового розслідування та суду, його не було оголошено у розшук і провадження не зупинялось із цих підстав.
Таким чином, апеляційний суд обґрунтовано послався на обставини, які за законом мають значення, і звільнив ОСОБА_11 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 190 КК, у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК.
Є необґрунтованими доводи потерпілої ОСОБА_10 щодо необхідності призначення ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК.
При вирішенні цього питання Суд бере до уваги, що згідно з п. 7 ч. 1 ст. 425 КПК потерпілий або його законний представник чи представник можуть оскаржити судове рішення в касаційному порядку лише у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених у суді першої інстанції.
ОСОБА_11 звільнено від покарання за вчинення шахрайських дій передбачених ч. 2 ст. 190 КК стосовно ОСОБА_10 з підстав закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Суд також звертає увагу, що вона та її представник просили в суді першої інстанції призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Таку ж позицію потерпіла ОСОБА_10 займала в суді апеляційної інстанції.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 404, 419 КПК.
Істотних порушень норм кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які би могли бути безумовними підставами для скасування чи зміни вироку та ухвали апеляційного суду не встановлено.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 07 травня 2018 року та вирок Харківського апеляційного суду від 17 червня 2021 року щодо ОСОБА_11 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_10 - без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3