Справа № 600/2119/21-а
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Анісімов Олег Валерійович
Суддя-доповідач - Капустинський М.М.
05 квітня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Капустинського М.М.
суддів: Сапальової Т.В. Ватаманюка Р.В. ,
за участю:
секретаря судового засідання: Довганюк В.В.,
представника відповідачів,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Чернівецької обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-3) в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення №2 від 02.04.2021 року Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації, яким він визнаний таким, що не пройшов атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов'язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №409-к від 07 травня 2021 року, яким його звільнено з посади першого заступника керівника Кіцманського місцевого прокурора та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 11 травня 2021 року;
- поновити його на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді першого заступника керівника місцевої прокуратури;
- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.05.2021 року;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що наказом виконувача обов'язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №409-к від 07 травня 2021 року його звільнено з посади першого заступника керівника Кіцманського місцевого прокурора та з органів прокуратури Чернівецької області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 11 травня 2021 року. Підставою для видачі зазначеного наказу стало рішення №2 від 02.04.2021 року Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Кадрова комісія №13) про неуспішне проходження ним атестації за результатами співбесіди.
Вважає зазначені рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки останні суперечать вимогам Конституції України, положенням чинного законодавства та є необґрунтованими.
Так, правовою підставою для звільнення із займаної посади зазначено п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року, №1697-VII (далі - Закон №1697), яким врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, станом на день прийняття оскаржуваних рішень ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури - не було, а отже і не було правових передумов для його звільнення з цієї підстави.
Крім цього, як вбачається з оскаржуваного рішення комісії, остання прийшла до висновку про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності через проведення відносно нього службового розслідування. У той же час, комісією не взято до уваги його пояснення стосовно того, що вказаним обставинам уже було надано оцінку як Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, так і кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг.
Рішеннями відповідних комісій відмовлено у відкритті дисциплінарних проваджень щодо нього, у зв'язку з відсутністю будь-яких доказів та відомостей, які б свідчили про його причетність до неправомірних дій, зазначених у матеріалах службового розслідування.
Рішення комісії ніким не оскаржувались, не скасовані та є чинними.
Вважає, що Тринадцята кадрова комісія, надаючи оцінку висновку службового розслідування відносно ОСОБА_1 у рішенні №2 від 02.04.2021, фактично перебрала на себе функції, які їй не належать.
Вважає рішення №2 від 02.04.2021 року Тринадцятої кадрової комісії таким, що прийняте в порушення вимог пропорційності, розумності, обґрунтованості, тобто не відповідає критеріям, визначеним у ст.2 КАС України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, а звідси і наказ виконувача обов'язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №409-к від 07 травня 2021 року про звільнення його із займаної посади та з органів прокуратури, як такий, що ґрунтується на неправомірному рішенні комісії про неуспішне проходження атестації, також є протиправним та підлягає скасуванню.
Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення №2 від 02.04.2021 року Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що не пройшов атестацію.
Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов'язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №409-к від 07 травня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника керівника Кіцманського місцевого прокурора та органів прокуратури Чернівецької області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 11 травня 2021 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаду першого заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області.
Зобов'язано Чернівецьку обласну прокуратуру нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.05.2021 року по 22.11.2021 року.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та виплати йому заробітної плати за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць - допущено до негайного виконання.
В решті позову - відмовлено.
Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, Відповідачем -1 та Відповідачем -2 подано до суду апеляційні скарги в яких, з підстав порушення судом норм матеріального та процесуального права просили скасувати оскаржене судове рішення, постановити нове - про відмову в задоволенні позову.
Відповідачі свою позицію обґрунтували наступним.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113) законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.
Відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року, №221 (далі - Порядок) ОСОБА_1 успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
У зв'язку із цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Наказом Генерального прокурора «Про створення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» від 17.11.2020 р. №545, затверджено персональний склад комісії і саме ця комісія проводила співбесіду з ОСОБА_1 .
Згідно з зазначеним Порядком, полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.12 розд. IV Порядку №221).
За змістом п.13 розділу IV Порядку співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Згідно з абзацом 1 п.11 розділу IV Порядку дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.
Під час співбесіди кадровою комісією надавалася оцінка професійної етиці та доброчесності, а також професійної компетенції позивача, що є безпосереднім предметом атестації в силу вимог пп.2 п.12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113.
Як вбачається зі змісту Порядку, кадрові комісії за результатами атестації приймають рішення про успішне або неуспішне проходження атестації, шляхом голосування.
Таким чином, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням.
За результатом проведення співбесіди кадровою комісією було ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 02.04.2021 року №2.
Рішення кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено.
Верховним Судом у справі №826/26007/15 викладено правовий висновок з аналогічних правовідносин де зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації. Адже саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ, Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Так як повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними.
З вказаного слідує, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
Рішення Тринадцятої кадрової комісії від 02.04.2021 року, №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.
Також вважають, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об'єктивності такого рішення).
Кадрова комісія не зобов'язана нормами Закону №113-ІХ юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
Щодо підставності звільнення відповідач-2 зазначив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
При цьому, адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції такого органу, а тому неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 в органах Чернівецької обласної прокуратури в обхід процедури і порядку, визначених Законом №113-ІХ, Порядку, Порядку №233, за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов'язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в органах Чернівецької обласної прокуратури.
Вислухавши пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що останні задоволенню не підлягають виходячи з наступного.
Відповідно до наявної у справі копії трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 20.08.2008 року по 26.08.2008 року, з 06.02.2012 року по 11.05.2021 року (а.с.21-25).
Згідно наказу виконувача обов'язків прокурора Чернівецької області від 13.04.2017 року, №173-к «Про призначення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 призначений на посаду заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області з 13.04.2017 року (а.с.26), а згідно наказу прокурора Чернівецької області від 30.06.2020 року, №354-к «Про призначення ОСОБА_1 » призначений на посаду першого заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури з 01.07.2020 року (а.с.27) .
10.10.2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.36). Відповідно до змісту заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора.
Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 29.10.2020 року «Про допуск прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки» ОСОБА_1 допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, як такого, що успішно пройшов тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (а.с.128-145).
Рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.02.2021 року «Про допуск прокурорів до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності» ОСОБА_1 допущено до етапу співбесіди, як такого, що успішно пройшов тестування на загальні здібності та навички (а.с.146-156).
Наказом Генерального прокурора України від 17.11.2020 року, №545 «Про створення тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створено Тринадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у складі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (а.с.45).
Рішенням Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію у зв'язку із наявністю обґрунтованого сумніву щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності (а.с.18-20, 124-126, 157-164). Рішення ухвалено п'ятьма членами комісії "за" -3 , "проти" -2 (а.с.160)
Підставою для такого рішення стали матеріали службового розслідування прокуратури Чернівецької області про порушення ОСОБА_1 вимог п.5 ч.1 ст.43 Закону України «Про прокуратуру» щодо дотримання правил прокурорської етики та факт його позаслужбового спілкування з ОСОБА_9 (особою на майно якого накладено арешт) щодо вирішення на його користь питання за винагороду. Вказане стало підставою для направлення прокурором Чернівецької області до Кваліфікайно-дисциплінарної комісії прокурорів дисциплінарної скарги у зв'язку із вчиненням прокурором дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури (а.с.171-203).
Наказом виконувача обов'язки керівника Чернівецької обласної прокуратури від 07.05.2021 року, №409-к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади першого заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратури» з 11.05.2021 року. Підстава рішення №2 Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02.04.2021 року (а.с.17).
Вважаючи свої справа порушеними позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з часткової обґрунтованості позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
25.09.2019 року набрав чинності Закон №113, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до положень пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.
Згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
З огляду на зазначене слідує, що Закон №113 містить бланкетну норму, яка уможливлює запровадження інших етапів атестації (не передбачених в самому законі), які можуть бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.
Колегія суддів зауважує, що наявність у цьому Законі слова "можуть" свідчить про те, що згідно положень Закону №113 неуспішне проходження інших етапів атестації (непередбачених Законом №113) не є обов'язковою підставою для звільнення такого прокурора, у даному разі законодавець надав право розсуду (дискреційні повноваження) роботодавцю.
Положеннями п. 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 Порядку №221.
Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Системний аналіз зазначених положень дозволяє дійти висновку, що Порядок №221 порівняно з Законом №113 збільшив кількість етапів атестації до трьох (додано складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки), а також надав право кадровій комісії призначати новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Відповідно до норм пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічне положення містить пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, відповідно до якого кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно з положеннями п. 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Нормами пункту 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Так, з матеріалів справи встановлено (див. пункту 4.3. цього рішення), що 10.10.2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, якою підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора. За змістом та формою наведена заява відповідає положенню Порядку №221.
Таким чином, позивач реалізував своє право на переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало його справжній волі, суду не надано.
Розділом ІV Порядку №221 визначено порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.
Відповідно до пункту 1 Розділу ІV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім'я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Оскільки позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (див. пункт 4.5 цього рішення), він був допущений до етапу співбесіди з метою виявлення відповідності його вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Розділом ІV Порядку №221 передбачено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2). На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7).
З матеріалів справи (арк.165-170, відеозапис співбесіди), встановлено, що позивач успішно виконав практичне завдання №43, з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Згідно з положеннями пункту 8 Розділу ІV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Відповідно до пунктів 9,10 Розділу ІV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Аналогічні положення містить пункт 15 Закону №113.
Положеннями п. 11 Розділу ІV Порядку №221 передбачено, що дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з нормами пунктів 12-17 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16)
Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації (пункт 17).
Системний аналіз положення Порядку №221 та Закону №113 дозволяє дійти висновку, що кадрова комісія під час співбесіди перевіряє професійну компетентність, професійну етику та доброчесність прокурора.
Дослідженням змісту рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», встановлено, що ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію у зв'язку із наявністю обґрунтованого сумніву щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.
Колегія суддів зауважує, що будь-яких зауважень щодо професійної компетентності ОСОБА_1 у кадрової комісії не виникало.
Підставою для такого рішення стали виключно матеріали службового розслідування прокуратури Чернівецької області про порушення ОСОБА_1 вимог п. 5 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру» щодо дотримання правил прокурорської етики та факт його позаслужбового спілкування з ОСОБА_9 (особою на майно якого накладено арешт) щодо вирішення на його користь питання за винагороду.
Так, у рішенні Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» зазначено наступне: « … На підставі досліджених матеріалів атестації встановлено, що прокуратурою Чернівецької області проведено службове розслідування за фактом неправомірних дій заступника керівника місцевої прокуратури ОСОБА_1 та інших працівників цієї прокуратури в частині можливого вирішення питань щодо скасування обтяжень відчуження земельних ділянок за матеріальну вигоду.
Згідно висновку службового розслідування, затвердженого прокурором Чернівецької області 22.08.2019, встановлено в діях заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_1 порушення вимог п.5 ч.1 ст.43 Закону України «Про прокуратуру» щодо дотримання правил прокурорської етики та факт його позаслужбового спілкування з ОСОБА_9 (особою на майно якого накладено арешт) щодо вирішення на його користь питання за винагороду. Вказане стало підставою для направлення прокурором Чернівецької області до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів дисциплінарної скарги у зв'язку із вчиненням прокурором дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
Встановлено, що 12.11.2018 року ОСОБА_9 звернувся до Кіцманської місцевої прокуратури із заявою-клопотанням «Про скасування обтяження (заборони) відчуження земельних ділянок». У подальшому йому на мобільний телефон зателефонував заступник керівника Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_1 та призначив зустріч у приміщенні прокуратури 06.12.2018. У ході зустрічі повідомив, що кримінальне провадження у рамках якого накладено заборону на відчуження земельних ділянок фермерського господарства, до якого має відношення ОСОБА_9 закрите. Рішення про скасування заборони на відчуження земельних ділянок в інтересах заявника ним буде прийнято лише в разі надання йому неправомірної вигоди у сумі 4 тис. доларів США. На зустріч ОСОБА_9 прибув маючи з собою диктофон, і на який ним було записано зміст вказаної розмови.
Під час проходження співбесіди на запитання членів комісії щодо зазначених обставин ОСОБА_1 не зміг переконливо пояснити суті розмов з ОСОБА_9 і заперечував факти позаслужбового спілкування.
Враховуючи, що у повноваженнях ОСОБА_1 була можливість відновити кримінальне провадження, в рамках якого було вжито заходів щодо заборони відчуження земельних ділянок, та подальше вчинення дій щодо скасування арештів у Комісії є обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_1 міг отримати у разі вчинення дій на користь заявника неправомірну вигоду.
Під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 надавав Комісії суперечливі пояснення щодо вищевказаних обставин різного змісту, які не узгоджувались між собою. Так, спочатку він вказував, що не зустрічався із ОСОБА_9 , потім, що не пам'ятає чи зустрічався, оскільки не може пам'ятати всіх, хто до нього звертався. Також зазначив, що не було спілкування з ОСОБА_9 по телефону. На переконання Комісії ОСОБА_1 при наданні вказаних пояснень проявив нещирість, оскільки встановлені службовим розслідуванням факти та вивчені Комісією матеріали перевірки свідчать про зворотнє.
Комісією враховано зміст аудіозапису розмови ОСОБА_9 з прокурором, який узгоджується з матеріалами службового розслідування і протирічить поясненням прокурора наданим Комісії. Вказане на переконання Комісії свідчить про вступ ОСОБА_1 у позаслужбові стосунки з ОСОБА_9 є проявом поведінки, яка створює враження корупційних дій, шкодить його репутації та авторитету органів прокуратури, викликає негативний суспільний резонанс та сумнів у суспільства щодо чесності та непідкупності органів прокуратури…»
Надаючи оцінку зазначеному колегія суддів враховує наступне.
27.04.2017 року Всеукраїнською конференцією прокурорів затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс етики), яким визначено основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов'язків та поза службою.
Як і будь-які інші кодекси з питань етики, Кодекс етики носить засадничі та абстрактні положення, на яких ґрунтується діяльність прокурора, як особи уповноваженою Державою на здійснення унікальних, конституційних функцій, перелік який визначений в статті 131-1 Конституції України.
Відповідно до статті 7 Кодекси етики при виконанні службових обов'язків прокурор має бути незалежним від будь-якого впливу, тиску чи втручання в його професійну діяльність, у тому числі органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, зобов'язаний активно, у визначений законодавством спосіб протистояти спробам посягання на його незалежність.
У прийнятті конкретних рішень він повинен бути самостійним, керуватися вимогами закону, морально-етичними принципами професії, відмежовуватися від будь-яких корисливих та приватних інтересів, політичного впливу, тиску з боку громадськості та засобів масової інформації.
Згідно з частиною 2 статті 21 Кодексу етики прокурору слід уникати особистих зав'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.
Розділом V Кодексу етики врегульовані питання відповідальності за порушення кодексу професійної етики та поведінки прокурорів. Так, оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій (стаття 32).
Згідно з нормами Закону України "Про прокуратуру" прокурори зобов'язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
У разі систематичного (два і більше разів протягом одного року) або одноразового грубого порушення правил прокурорської етики прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності (стаття 33).
В обґрунтування протиправності рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», позивач зазначає, що рішення прийняте в порушення вимог пропорційності, розумності, обґрунтованості, тобто не відповідає критеріям, визначеним у статті 2 КАС України, відтак є протиправним та підлягає скасуванню.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач-2 зазначає, що суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім'ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. А отже, повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання з відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції, з чого слідує, що суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що в цій справі критеріям «пропорційності», «розумності», «обґрунтованості», на порушення яких у позові посилається позивач, протиставлена «дискреційність повноважень», яка на думку відповідача перебуває поза межами судового контролю, в обґрунтування чого наводиться висновок Верховного Суду щодо правозастосування.
Так, апеляційний суд погоджується з доводами відповідача-2, що оцінка дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, відноситься до дискреційних повноважень членів кадрової комісії, в силу невизначеності понять етика та доброчесність. При цьому таке оцінювання завжди має суб'єктивний характер, внаслідок чого вирішальним стає особисте переконання кожного члена комісії, що і визначає характер голосування. Однак наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень, не скасовує судовий контроль на предмет пропорційності, розумності та обґрунтованості прийнятого нею рішення.
Колегія суддів звертає увагу на положення Доповіді Європейської комісії «За демократію через право» (Венеціанська комісія) «Верховенство права», якою до поняття «Верховенство права» віднесено такий елемент, як заборона свавілля, з яким ототожнюються дискреційні повноваження. Зокрема, у пункті 52 наведеної Доповіді зазначено «Хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб. Їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права», а в пункті 45 мова йде про те, що «Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон (a law), яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій [влади]»
Таким чином, з метою запобігання свавільності при прийнятті рішення суб'єктом владних повноважень, верховенство права вимагає щоб суд мав можливість здійснювати перевірку такого рішення в тому числі на предмет його пропорційності, розумності та обґрунтованості. Тому суд надає рішенню Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» оцінку на предмет його пропорційності, розумності та обґрунтованості.
Колегія суддів зауважує, що під обґрунтованістю необхідно розуміти, чи прийнято рішення суб'єкта владних повноважень з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) (пункт 3 частини 2 статті 2 КАС України); під пропорційністю, розуміється чи прийнято рішення з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (пункт 8 частини 2 статті 2 КАС України); під розумністю в праві розуміється створення умов для розвитку людини та забезпечення її життєдіяльності на рівні, який визнається достатнім на цьому етапі еволюції. Розумність у праві передбачає, що позитивне право орієнтовано на потреби людини, а також збалансовує інтереси окремої людини з інтересами суспільства. Будь-яке рішення, яке ухвалюють суб'єкти правозастосування, має досягати ідеальної пропорції між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Системний аналіз зазначених положень дозволяє дійти висновку, що правове рішення суб'єкта владних повноважень завжди є розумним (що включає в себе пропорційність та обґрунтованість), в іншому разі воно є протиправним та підлягає скасуванню.
З метою вирішення питання щодо розумності, а разом з нею й обґрунтованості та пропорційності рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», судом, окрім вивчення наявних у справі письмових доказів, вивчено відеозапис співбесіди з ОСОБА_1 та враховано те, що оскаржуване рішення приймалось роздільними голосами «за»-3, «проти»-2.
Так, як слідує з матеріалів справи, підставою для прийняття оскаржуваного рішення стали матеріали службового розслідування прокуратури Чернівецької області про порушення ОСОБА_1 вимог пункту 5 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру» щодо дотримання правил прокурорської етики та факт його позаслужбового спілкування з ОСОБА_9 (особою на майно якого накладено арешт) щодо вирішення на його користь питання за винагороду.
У пункті 5.35. цього рішення процитовано зміст рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», з якого вбачається, що ОСОБА_1 , будучи заступником керівника Кіцманської місцевої прокуратури вимагав неправомірну вигоду у сумі 4 тис. доларів США від ОСОБА_9 .
У даному разі йде мова про скоєння ОСОБА_1 кримінального правопорушення, за яке він мав бути притягнутий до кримінальної відповідальності, відповідно до положень та вимог чинного кримінального процесуального законодавства України.
Водночас, на момент прийняття кадровою комісією оскаржуваного рішення та розгляду справи у суді, ОСОБА_1 не пред'явлено підозри у скоєнні кримінального правопорушення, він не притягувався до дисциплінарної відповідальності за вчинення наведеного.
Матеріали службового розслідування прокуратури Чернівецької області про порушення ОСОБА_1 вимог пункту 5 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру» щодо дотримання правил прокурорської етики та факт його позаслужбового спілкування з ОСОБА_9 (особою на майно якого накладено арешт) щодо вирішення на його користь питання за винагороду, були предметом перевірки Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.
Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів №1195дс-19 від 13.09.2019 за результатами розгляду дисциплінарної скарги прокурора Чернівецької області ОСОБА_10 відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 у зв'язку з відсутністю будь-яких доказів та відомостей, які б свідчили про його причетність до неправомірних дій, зазначених у матеріалах службового розслідування (а.с.41-42). Відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 рішенням №07-336дс-20 від 21.02.2020 кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (а.с.43-44). При цьому, у рішенні комісією зазначено, що службовим розслідуванням не встановлено факту наявності будь-яких порушень з боку прокурора ОСОБА_1 , а наявна у висновку інформація містить певні сумніви щодо можливих порушень прокурора.
Наведені у пунктах 5.58, 5.59 рішення є чинними, приймались уповноваженими органами на здійснення дисциплінарного провадження (Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів та кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів), а отже вони породили визначеність у цих правовідносинах.
Згідно з положеннями статті 44 Закону №1697 (в редакції станом на 13.09.2019 - час прийняття рішення КДКП №1195дс-19) органом здійснення дисциплінарного провадження визначалась Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів, а відповідно до пункту 22 Прикінцевих та перехідних положень Закону №113 тимчасово до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожні обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Таким чином слідує, що матеріали службового розслідування прокуратури Чернівецької області про порушення ОСОБА_1 вимог пункту 5 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру» щодо дотримання правил прокурорської етики та факт його позаслужбового спілкування з ОСОБА_9 (особою на майно якого накладено арешт) щодо вирішення на його користь питання за винагороду, тричі були предметом перевірки уповноваженими органами прокуратури (Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів, кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, Тринадцята кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)) і за наслідками їх розгляду, прийняті за своєї суттю різні рішення. Водночас, що уповноважені органи на здійснення дисциплінарного провадження, не знайшли підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, тоді як кадрова комісія з атестації прокурорів, вважає, що такі матеріали є підставою для визнання позивача таким, що не пройшов атестацію наслідком чого є його звільнення з посади.
Колегія суддів зауважує, що зазначені вище органи здійснюють (здійснювали) свою діяльність як органи Генеральної прокуратури, а отже їх діяльність має характеризуватись певною послідовністю та передбачуваністю, що зокрема слідує з принципу належного урядування.
Водночас, слід зазначити, що зміст принципу належного урядування передбачає, що державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права; потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків; ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися коштом осіб, яких вони стосуються (Рішення ЄСПЛ у Справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04), прийняте 20.10.2011 року (набуло статусу остаточного 20.01.2012 року).
Так, у даній справі уповноважений орган не вбачає підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, однак, кадрова комісія з атестації по суті по іншому тлумачить та застосовує матеріали службового розслідування прокуратури Чернівецької області про порушення ОСОБА_1 вимог пункту 5 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру» щодо дотримання правил прокурорської етики та факт його позаслужбового спілкування з ОСОБА_9 (особою на майно якого накладено арешт) стосовно вирішення на його користь питання за винагороду, що суперечить змісту принципу належного урядування.
Водночас, у рішенні Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів №2 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» не одноразово зазначається про непослідовність пояснень ОСОБА_1 наданих комісії. Однак такі твердження не відповідають змісту відеозапису співбесіди, згідно якого пояснення позивача щодо позаслужбового спілкування з ОСОБА_9 були послідовні та не містили змістових розбіжностей.
Під час співбесіди ОСОБА_1 послідовно стверджував, що з ОСОБА_9 він в телефонному режимі ніколи не спілкувався, номер телефону зазначений останнім, ним ніколи не використовувався. Щодо особистого спілкування з ОСОБА_9 в приміщенні прокуратури, то ОСОБА_1 припустив таке спілкування під час особистого прийому, однак точно сказати не може, оскільки він багатьох приймає на особистий прийом в силу своєї посади.
Також, в рішенні Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» зазначено, що «…Комісією враховано зміст аудіозапису розмови ОСОБА_9 з прокурором, який узгоджується з матеріалами службового розслідування і протирічить поясненням прокурора наданим Комісії…»
Однак дослідженням змісту відеозапису співбесіди встановлено, що такий аудіозапис розмови ОСОБА_1 з ОСОБА_9 кадровою комісією з атестації прокурорів не досліджувався та до матеріалів цієї справи відповідачами не наданий.
Щодо скарги ОСОБА_9 то в даному разі слід зазначити, що ОСОБА_1 виконував унікальну функцію, яка уможливлює ініціювання кримінального переслідування особи. Наявність таких функцій провокує на написання скарг на прокурорів, в тому числі на тих, які приймають принципові позиції, з метою «вибити» їх з процесу. Присутність таких скарг жодним чином не підтверджує неетичність поведінки прокурора, а лише є сигналом для перевірки діяльності останнього, в тому числі шляхом проведення службового розслідування. Прокурор завжди перебуває в конфліктному середовищі, яке може сприяти написанню на нього скарг, як обґрунтованих, так і безпідставних.
Колегія суддів наголошує, що прокурору не можна дорікати за не вжиттям заходів до спростування інформації, яка принижує його честь, гідність і ділову репутацію, оскільки подібні явища є звичними в силу специфіки роботи прокурора, а також вжиття таких заходів відноситься до його диспозитивних прав.
Враховуючи встановлені вище обставини та наведені положення законодавства колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є протиправним.
Надаючи оцінку невідповідності оскаржуваного рішення положенням Кодексу законів про працю України колегія суддів зазначає таке.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697 та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Верховним судом України, у постанові від 17.02.2015 року, справа №21-8а15 викладено такий висновок щодо правозастосуваня: за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16).
Таким чином, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (такий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 року, справа № 804/211/16).
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону №1697.
Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
З огляду на зазначене слідує, що застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов'язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами. Загальні засади трудового законодавства підлягають застосуванню виключно у разі не врегулювання відносин спеціальним законом.
Визначаючись щодо наказу виконувача обов'язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №409-к від 07 травня 2021 року слід зазначити, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов'язаними. Зокрема, наявність наказу виконувача обов'язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №409-к від 07 травня 2021 року, обумовлена наявністю рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», правомірність якого впливає на правомірність першого. Відтак, визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого (в силу принципу "незаконне не може породжувати законне" (плоди гнилого дерева)).
Враховуючи, що судом визнано протиправним рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», отже, визнанню протиправним та скасуванню підлягає наказ виконувача обов'язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №409-к від 07 травня 2021 року, якими позивача звільнено із займаної посади.
Крім того, колегія суддів зауважує, що наказом виконувача обов'язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №409-к від 07 травня 2021 року, позивача звільнено з посади першого заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратури» з 11.05.2021 року (підстава: рішення №2 Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02.04.2021 року).
Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Системний аналіз вищезазначеного дозволяє висновку, що законодавець фактично доповнив Законом №113 підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113 (кадрове перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).
Тлумачення положень Законів №1697 та №113 через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.
Колегія суддів погоджується, що застосована в Законі №113 юридична техніка в частині формування норм щодо звільнення особи є невдалою, однак така воля законодавця, який виражає волю народу. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.
Таким чином слідує, що виконувач обов'язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №409-к від 07 травня 2021 року був уповноважений приймати оскаржуваний наказ, за наявності на те правомірного рішення кадрової комісії, що зокрема слідує з положень пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697.
Переглядаючи правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення щодо стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.05.2021 року колегія суддів зазначає таке.
Згідно з частиною 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 12.05.2021 року по 22.11.2021 року (135 робочих днів) є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.
Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 року №108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (далі - Порядок №100) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку №100).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).
Отже суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо необхідності зобов'язати Чернівецьку обласну прокуратуру (як правонаступника Прокуратури Чернівецької області) нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.05.2021 року по 22.11.2021 року, виходячи із положень пунктів 5.105. та 5.106. цього рішення.
5.107. Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України передбачено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваних актів індивідуальної дії, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на посаді першого заступника керівника Кіцманського місцевого прокурора з 12.05.2021 року (наступний день після дати звільнення), допустивши рішення в частині поновлення на роботі та виплати йому заробітної плати за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць, до негайного виконання.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційних скарг зазначених вище висновків не спростовують та не свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду, позаяк не містять аргументованих доводів на спростування правомірності висновків суду першої інстанції у взаємозв'язку з обставинами справи.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права.
У зв'язку з цим суд вважає необхідним апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 06 квітня 2022 року.
Головуючий Капустинський М.М.
Судді Сапальова Т.В. Ватаманюк Р.В.