06 квітня 2022 року м. Дніпросправа № 160/16084/21
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач),
суддів: Баранник Н.П., Малиш Н.І.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року (суддя Віхрова В.С.) у справі за позовом Комунального підприємства «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» про визнання протиправним та скасування висновку, -
КП «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради звернувся з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» про визнання протиправним та скасування висновку.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року позов задоволено.
Суд вирішив визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 10.08.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-16-001027-с Комунального підприємства «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради стосовно закупівлі: ДК 021:2015 Код 79340000-9 «Рекламні та маркетингові послуги» (Послуги з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м. Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації в мережі інтернет та друкованих періодичних виданнях).
Відповідачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, в задоволенні позову відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, ненадання відповіді замовником на запит Північного офісу Держаудитслужби про надання пояснень, який опубліковано 02.08.21.
Північний офіс Держаудитслужби про дату, час, місце судового розгляду апеляційної скарги повідомлений. Заяв та клопотань від особи, що подає апеляційну скаргу не надходило.
Від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Колегія суддів вважає можливим розгляд справи в порядку письмового провадження, відповідно до статті 313 КАС України.
Як було встановлено судом першої інстанції, КП «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради було проведено відкриті торги на закупівлю послуг з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м. Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації в мережі інтернет та друкованих періодичних виданнях.
Переможцем торгів визначено ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН», та 18.03.2021 між КП «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» (замовник) та ТОВ «Кривбас ОН-ЛАЙН» (виконавець) укладено договір №15 про закупівлю послуги: ДК 021:2015 Код 79340000-9 «Рекламні та маркетингові послуги» (Послуги з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м. Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації в мережі інтернет та друкованих періодичних виданнях).
На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Північним офісом Держаудитслужби прийнято наказ про початок здійснення моніторингу закупівель №443 від 29.07.2021.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-01-16-001027-с відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.08.2021, який затверджено керівником Північного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення: моніторингом встановлено невідповідність тендерних пропозицій ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН- ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн» умовам, встановленим у тендерній документації.
Так, пунктом 2.3 Додатку 2 ТД передбачено, що на підтвердження наявності в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, учасник у складі пропозиції повинен надати довідку в довільній формі з переліком наявного обладнання та ліцензованих програмних засобів, необхідних для надання послуг, а у разі відсутності - пояснення в довільній формі. На виконання вказаних вимог, ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН- ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн» надано довідки з інформацією про наявне обладнання, проте вищевказані довідки не містять інформацію про наявність програмних засобів, необхідних для надання послуг. Враховуючи зазначене, ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн» не підтверджено наявності технологій, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Однак, Замовник у порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн», а допустив до аукціону та уклав договір про закупівлю послуг з Переможцем на загальну суму 4 900 000,00 грн.
Крім того, вищевказане призвело до порушення пункту 2 частини 2 статті 32 Закону № 922-VІІІ, відповідно до якої тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.
Також, Замовником не надано відповіді на запити Північного офісу Держаудитслужби про надання пояснення, які опубліковано 02.08.2021 та 03.08.2021, чим порушено частину 5 статті 8 Закону № 922-VІІІ.
У зв'язку з вищевикладеним, Замовником не підтверджено визначення очікуваної вартості та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, чим не дотримано умови пункту 3 Розділу 2 та пункту 1 Розділу 3 Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 № 275 та вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів», що може свідчити про порушення принципів максимальної економії, ефективності та пропорційності, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 5 Закону № 922- VIII.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов'язав розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, і протягом п'яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції зазначив, що вимога про зобов'язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов'язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.
Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86.
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Щодо питання не відхилення тендерних пропозицій ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн».
У відповідності до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Аналогічна вимога встановлена і Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 р. № 860.
Як було встановлено судом першої інстанції, відповідно до пункту 5 Розділу III Тендерної Документації (Предмет закупівлі: ДК 021:2015 79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги (Послуги з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м. Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації в мережі інтернет та друкованих періодичних виданнях) «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону, замовник (КП «Інститут розвитку міста Кривого Рогу») визначив, що як частину пропозиції учасник подає документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям (стаття 16 Закону), зокрема, що підтверджують наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а саме:
- довідку, складену у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за наявності), що містить інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, у тому числі підтвердження наявності обладнання та ліцензованих програмних засобів, необхідних для надання послуг, а у разі відсутності - пояснення в довільній формі (п.2.3 Наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій Додаток 2 до тендерної документації).
ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшин», як учасниками, було подано у складі своєї пропозиції довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій зазначено те, що обладнання, необхідне для надання послуг, не потребує ліцензування (вих. № 20 від 08.02.2021 та вих. №41-02 від 29.01.2021 відповідно).
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що висновки відповідача про протиправну відсутність поданих у складі пропозиції документів, що підтверджує наявність технологій, необхідних для надання послуг, є необґрунтованими, оскільки в переліку, визначеному у пункті 5 розділу III тендерної документації, відсутні вимоги щодо відображення в такій довідці програмних засобів, необхідних для надання послуг.
Судом першої інстанції вірно було встановлено, що зазначення у довідці ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» та ТОВ «Веста Медіа Корпорейшин» наявності обладнання необхідного для надання послуг, що є предметом закупівля, яке не потребує ліцензування, є достатнім та не потребує додаткового підтвердження, а підтвердження програмних засобів замовником у тендерній документації не вимагалось.
Зазначене не суперечить приписам Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема ст. 16, яка встановлює кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, на яку у своєму висновку посилається відповідач.
В системі PROZORRO викладено документи - Інформаційна довідка від ТОВ «Інформаційне агентство «КРИВБАС ОН-ЛАЙН» від 08.02.2021 №20, де зазначено, що обладнання, матеріально- технічна база та технології, необхідні для надання послуги щодо предмету закупівлі: ДК 021:2015 Код 79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги (Послуги з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м. Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації в мережі інтернет та друкованих періодичних виданнях) - не потребує ліцензування.
Як свідчить довідка ТОВ «Веста Медіа Корпорейшн» від 29.01.2021 №30-02, товариство має в наявності необхідне обладнання, матеріально-технічну базу та технології для можливості надання послуги щодо предмету закупівлі (ДК 021:2015 код 79340000-9 Рекламні та маркетингові послуги (Послуги з організації та супроводу висвітлення питань з соціально-економічного розвитку м. Кривого Рогу та іншої діяльності органів місцевого самоврядування через засоби масової інформації на радіо та телеканалах), а саме:
- високошвидкісний доступ до мережі інтернет;
- персональні комп'ютери в кількості 5 штук;
- багатофункціональні пристрої.
Щодо не надання відповіді на запити Північного офісу Держаудитслужби про надання пояснень, які опубліковано 02.08.2021 та 03.08.2021.
Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону №922 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Судомс першої інстанції було встановлено факт ненадання позивачем відповіді на запити від 02.08.2021 та 03.08.2021.
Проте за висновками суду першої інстанції, є непропорційними застосовані оскаржуваним висновком санкції до порушення, що виявилось у ненаданні відповіді на запити.
Відповідачем було зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов'язань за договором від 18.03.2021 №15, укладеного з ТОВ «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН».
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що такий захід реагування у вигляді покладення обов'язку припинити зобов'язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов'язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз'яснення.
Вірно судом першої інстанції було враховано принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів басейнів у закладах освіти) і публічними інтересами, оскільки матеріалами справи не було встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що зобов'язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують.
Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2021 року у справі за позовом Комунального підприємства «Інститут розвитку міста Кривого Рогу» Криворізької міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Інформаційне агентство «Кривбас ОН-ЛАЙН» про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.
Головуючий - суддя А.А. Щербак
суддя Н.П. Баранник
суддя Н.І. Малиш