Справа № 752/2473/22
Провадження №: 3/752/2770/22
21.02.2022 м. Київ
суддя Голосіївського районного суду міста Києва Бушеленко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду у м. Києві матеріали адміністративної справи, що надійшли
відУправління стратегічних розслідувань в м. Києві Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції у м. Києві
пропритягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП
відносноОСОБА_1 дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_1 місце проживання - АДРЕСА_1
за участіОСОБА_1 , представника Дуднік Л.О. (адвокат)
До Голосіївського районного суду міста Києва надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 302609, складений відносно ОСОБА_1 за ч. 1 с. 156 КУпАП, в якому зазначено, що 29.01.2022 о 19:00 за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, 143/2 він здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
До зазначеного протоколу приєднано рапорт оперуповноваженого 5-го відділу УСР в м. Києві Ковальчука без вихідного номеру і дати про надання дозволу на направлення протоколу про адміністративне правопорушення до суду, протокол огляду, виявлення та вилучення від 29.01.2022, письмові пояснення ОСОБА_1 від 29.01.2022 копію витягу з паспорта ОСОБА_1 , чорно-білі фотознімки, роздруківки витягу з КУпАП, друкований текст постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251 з додатком.
У ході розгляду справи в суді ОСОБА_1 надав усні пояснення, відповідно до яких він є фізичною особою-підприємцем та надає послуги з ремонту ювелірних виробів, господарську діяльність провадить у торговельній точці, яка розміщена у торговельно-офісному центрі "Інтервал-Плаза" по вул. Великій Васильківській, 143/2 у м. Києві, у період дії карантинних обмежень закупив пристрої для куріння, маючи намір зайнятися їх реалізацією. У вечірній час коли він працював у позаробочий час на приладі для обробки ювелірних виробів у своїй майстерні 29.01.2022 до нього за місцем його роботи звернулися зацікавлені громадяни, які просили продемонструвати виставлену на вітрині продукцію. Цим особам особисто ОСОБА_1 пропозицію до придбання цієї продукції не проголошував, відпуск товарів не здійснював ні їм, ні будь-кому. Як з'ясувалося цими особами виявилися співробітники правоохоронного органу, які зазначили, що він порушує закон і його продукція підлягає конфіскації в поряду ч. 1 ст. 156 КУпАП. Будучи необізнаним у правових питаннях, ОСОБА_1 без жодних заперечень передав їм товар, на який вони вказали та підписав складений відносно нього протокол про адміністративне правопорушення.
Як пояснив ОСОБА_1 текст письмових пояснень, складених від його імені йому дали лише підписати, їх зміст він не дуже зрозумів, адже вони були викладені чужим, не прийнятим для нормального читання почерком. Підписуючи пояснення, виконував вказівку правоохоронців. Захисник при ньому у той момент не було.
Представник ОСОБА_1 клопотала перед судом про закриття провадження у справі з мотивів відсутності події та складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП, адже ОСОБА_1 не здійснювався продаж підакцизних товарів без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку. На переконання представника вилучені у ОСОБА_1 товари підлягають поверненню йому, адже матеріали справи не містять як доказів на підтвердження їх продажу, так і доказів на підтвердження того, що вони відносяться до продукції, яка підлягає оподаткуванню марками акцизного збору як тютюнова продукція.
Уважно дослідивши наявні матеріали, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його представника, суд (суддя) доходить висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі, зважаючи на наступне.
Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Як визначено у ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Адміністративним правопорушенням (проступком) ч. 1 ст. 9 КУпАП визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Виходячи зі змісту ст. 7, 254, 279 КУпАП розгляд справ про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушення в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який і є підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 245 КУпАП є своєчасне, повне, всебічне з'ясування обставин справи, її вирішення у точній відповідності до закону.
Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ч. 1 ст. 251 КУпАП).
У силу Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди України застосовують пр. розгляді справ Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
У п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі "Кобець проти України" (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey, п. 282) зазначається, що доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
Також Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18.01.1978 у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).
Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.
Частиною 1 ст. 156 КУпАП установлено адміністративну відповідальність за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку у виді штрафу від двохсот до шестисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.
Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об'єктивних і суб'єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: об'єкту, об'єктивної сторони, суб'єкту, суб'єктивної сторони.
Об'єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.
Статтею 226 Податкового кодексу України передбачено порядок та умови щодо виготовлення, зберігання, продажу марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів.
Згідно з п. 226.1. ст. 226 Податкового кодексу України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов'язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Відповідно до п. 226.5. ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251 маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.
Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" розрізняє два види торгівлі відповідною продукцією залежно від місця такої діяльності та суб'єктного складу покупця, а саме: оптову та роздрібну торгівлю, обидва з яких, як передбачається законодавцем, може здійснюватися суб'єктами господарювання за наявності у них ліцензій.
Пунктом 215.1 ст. 215 ПК України до підакцизних товарів віднесено, зокрема, тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну, рідини, що використовуються в електронних сигаретах.
Розглядаючи зазначену справу про адміністративне правопорушення, суд (суддя) вважає за належне проаналізувати наступні законодавчі визначення.
Так, під реалізацією суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів у п.п. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 ПК України законодавець розуміє продаж пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну та рідин, що використовуються в електронних сигаретах безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших об'єктах громадського харчування
Згідно з п.п. 215.3.10 п.215.3 ст. 215 ПК України для пива, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну, реалізованих відповідно до п.п. 213.1.9 п. 213.1 ст. 213 ПК України, ставка податку становить 5 відсотків.
Тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування (п.п. 14.1.252 п. 14.1 ст. 14 ПК України).
Тютюнові стіки (HEETS, NeoSticks та ін.) для систем нагрівання тютюну є тютюновими виробами, а отже належать до підакцизних товарів, операції з реалізації яких суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі є об'єктом оподаткування акцизним податком.
Тютюновмісні вироби для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням (код 2403 99 90 10 згідно УКТ ЗЕД) входять до переліку тютюнових виробів, тютюну та промислових замінників тютюну (п.п. 215.3.2 п. 215.3 ст. 215 ПК України), оподатковуються за ставкою 3019,85 гривень за 1000 штук, а отже є об'єктом оподаткування акцизним податком з операцій реалізації роздрібної торгівлі підакцизних товарів, відповідно до п.п. 14.1.212 п. 14.1 ст. 14 ПК України.
Разом з цим, операції з реалізації суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі рідин, що використовуються в електронних сигаретах акцизним податком не оподатковуються, оскільки ПК України поки що не визначено ставку оподаткування для таких операцій (п.п. 215.3.10 п. 215.3 ст. 215 ПК Уураїни).
При цьому аксесуари у вигляді: кальянів (без рідин, що заправляються до кальянів), трубки, гільзи, фільтри, папір, систем нагрівання тютюну (IQOS, GLO та ін.) та інші аксесуари для куріння (паління) не є тютюновими виробами та промисловими замінниками тютюну, що відносяться до відповідних кодів УКТ ЗЕД, та не належать до підакцизних товарів, а отже їх реалізації суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі акцизним податком не оподатковуються.
Документація, яка надійшла до суду та була оформлена в матеріалах адміністративної справи відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП, не дозволяє встановити наявність події та складу адміністративного правопорушення за вказаною нормою зазначеного Кодексу, адже не містять у собі фактичних даних, з яких слідує, що ОСОБА_1 29.01.2022 у вказаний у протоколі час та місці провадив роздрібну чи оптову торгівлю тютюновими електронними виробами (відсутнє належне підтвердження укладення договору купівлі - продажу у простій письмовій формі, чи шляхом конклюдентних дій, передачі товару продавцеві, отримання грошових коштів), видачу касового чеку, чеку з реєстратора розрахункових операцій тощо.
Крім того, матеріали справи не містять фактичних даних, які б дозволити установити, що вилучена у ОСОБА_1 продукція (1037 одиниць "електронних сигарет") підлягає ідентифікації в якості тютюнового виробу, на який існує законодавчо установлена ставка акцизного податку і не є аксесуаром для паління (куріння), системою нагрівання тютюну чи промисловим замінником тютюну.
Також слід зауважити, що проголошені ОСОБА_1 у судовому засідання пояснення позитивно співвідносяться з приєднаними до протоколу про адміністративне правопорушення фото знімками, які останній визнав, як зображення торгівельної точки, де ним провадиться господарська діяльність. Так, на наявних фотознімках відображено торговельну вітрину з певною продукцією, проте без цінників, без інформації про вид і клас товару. Зазначені факти оцінюються судом (суддею) як такі, що поряд з відсутністю доказів вчинення ОСОБА_1 господарських операції з купівлі-продажу (реалізації) тютюнової продукції, свідчать про правдивість його показів відносно того, що він навіть не починав їх реалізацію будь-кому, адже ще не розібрався з порядком, за яким має відбуватися продаж такої продукції, не з'ясував, чи потребує він установлення розрахунково-касового апарату, отримання спеціального дозволу (ліцензії), оплати марок акцизного збору, переходу на спеціальну систему оподаткування тощо.
З огляду на викладене, суд (суддя) не може встановити як подію, так і склад адміністративного правопорушення, його об'єктивну сторону, що виключає законні підстави для притягнення ОСОБА_1 його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП унормовано, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин провадження у справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, а вилучена продукція (товари) - поверненню.
Керуючись ст. 9, 23, 156, 247, 283-285, 294 КУпАП,
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити.
Предмети (товари), вилучені за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, 143/2, а саме: вироби "VAAL" (у тексті протоколу "VAV") у кількості 225 шт., "ELF Bar 2000" у кількості 114, "Elf Bar 1800" у кількості 25 шт., "Elf Bar 1500" у кількості 296 шт., "Elf Bar 2500" у кількості 27 шт., "Elf Bar 800" у кількості 137 шт., "Airis mega" у кількості 68 шт., "Juul" у кількості 29 шт., "HQD" у кількості 16 шт., "Balmy" у кількості 55 шт., "Bar 2" у кількості 22 шт., "IZI" у кількості 23 шт., що описані у протоколі огляду, виявлення та вилучення від 29.01.2022, залишити у розпорядженні ОСОБА_1 .
Зобов'язати Управління стратегічних розслідувань в м. Києві Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції у м. Києві повернути майно, вилучене за адресою: АДРЕСА_2 згідно з протоколом огляду, виявлення та вилучення від 29.01.2022, що є додатком до протоколу про адміністративне правопорушення без дати серії ВАБ № 302609, особі, у якої їх було вилучено - ОСОБА_1 .
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Голосіївський районний суд міста Києва протягом десяти днів з дня її винесення.
Суддя О.В. Бушеленко