16 березня 2022 рокуЛьвівСправа № 303/21/22 пров. № А/857/3755/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії :
головуючого судді: Гуляка В.В.
суддів: Гудима Л.Я., Коваля Р.Й.
за участі секретаря судового засідання: Вовка А.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ),
на рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 січня 2022 року (суддя - Монич В.О., час ухвалення - не зазначено, місце ухвалення - м.Мукачево, дата складання повного тексту - не зазначена),
в адміністративній справі №303/21/22 за позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ),
про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,
встановив:
У січні 2022 року позивач ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача Громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), в якому просив затримати громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк до 6 (шести) місяців, а саме до 01.07.2022.
Рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04.01.2022 року позов задоволено. Затримано громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк до 6 місяців, а саме до 01.07.2022 року.
З цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду винесене з істотним порушенням норм процесуального права, з суттєвим порушенням прав людини на справедливий, неупереджений суд, з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що суд позбавив відповідача на справедливий суд, оскільки судовий розгляд щодо особи, яка не володіє мовою судочинства, проведено без перекладача з офіційних мов Ісламської Республіки Афганістан, не забезпечено право давати покази, задавати питання, надавати докази. Також скаржник не погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність у відповідача документів, що посвідчують особу та підтверджують законність його перебування на території України, так як у відповідача наявний документ, який посвідчує особу родича ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина Ісламської республіки Афганістан, який готовий надати йому кошти для проживання в Україні до вирішення Державною міграційною службою питання про надання статусу біженця або особою, яка потребує додаткового захисту. Крім того стверджує, що відповідач не здійснював незаконний перетин кордону, а був виявлений у межах контрольованого прикордонного району на території Тячівського району Закарпатської області. Наявність протоколу про адміністративне затримання в матеріалах справи свідчить про порушення прав іноземного громадянина, оскільки суперечать імперативним нормам частини третьої статті 261 КУпАП та статті 19 Закону України “Про Державну прикордонну службу України”, якими визначено обов'язок державного органу, при затриманні іноземця негайно повідомити про вказане регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. У зв'язку з наведеним вважає апелянт, що розгляд справи проведено однобічно, упереджено, без повного, всебічного та об'єктивного судового розгляду.
За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати оскаржене рішення суду від 04.01.2022р. та прийняти нове, яким в позові відмовити.
У засідання суду апеляційної інстанції учасники справи не з'явились, явку повноважних представників не забезпечили, жодних заяв чи клопотань щодо відкладення розгляду справи не подавали, хоча належним чином усі були повідомленні про дату, час та місце розгляду справи.
Відповідно до статті 313 КАС України суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість апеляційного розгляду справи у відсутності сторін (їх представників).
Згідно з ч.4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.
Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, з врахуванням наступного.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що підставами позову слугувало те, що відповідача громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) 01 січня 2022 року було виявлено на напрямку 283 прикордонного знаку у межах контрольованого прикордонного району на території Тячівського району Закарпатської області, ділянка відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » 27 прикордонного загону, без документів, що посвідчують особу та надають підстави для законного перебування на території України.
В ході проведення фільтраційно-перевірочних заходів було встановлено, що відповідач потрапив на територію України незаконно, поза пунктами пропуску, з території Російської Федерації (населений пункт Тополі Харківська область) 04.10.2021, що підтверджується відсутністю інформації в базі даних «Ризик». Своїми діями відповідач порушив статті 9, 12 Закону України “Про державний кордон України”, про що свідчить копія протоколу від 01 січня 2022 року про адміністративне затримання відповідно до ст.263 КУпАП громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 3), копія протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 01 січня 2022 року (а.с. 4), копія пояснення відповідача від 01 січня 2022 року (а.с. 9). На підставі вищевикладеного, відповідач підстав для законного перебування на території України, передбачених статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не має.
Вказані обставини стали підставою для звернення позивача до суду із позовом про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України на строк до 6 місяців.
За результатами апеляційного розгляду даної справи суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції лише в частині наявності підстав для задоволення позовних вимог щодо затримання відповідача з метою ідентифікації, виходячи з наступного.
У відповідності до ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції України та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Частиною 1 ст.23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», визначено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили кримінальні, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
Відповідно до частин першої та другої статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, до завершення процедури розгляду цієї заяви.
Частинами 11-13 статті 289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до п.1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно п.5 вказаного Типового положення, строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування не може перевищувати шести місяців з дня фактичного затримання особи. У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк чи прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, такий строк може бути продовжений, але не більш як на дванадцять місяців.
Судом встановлено, що відповідач документований довідкою 27 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України №21/01 від 03 січня 2022 року про те, що його особу у відповідності до наданих нею установчих документі вважати громадянином Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 8).
Також встановлено, що відповідач національних документів, які посвідчують особу, а саме внутрішнього паспорту, ID-картки, закордонного паспорта, будь-якого іншого документа, що посвідчує особу громадянина Ісламської Республіки Афганістан, виданого уповноваженим органом Ісламською Республікою Афганістан не має.
Крім цього відповідач не має документів, що дають право виїзду з України, а саме паспорта громадянина Ісламської Республіки Афганістан для виїзду за кордон, посвідки на постійне/тимчасове проживання не отримував. Проте, у відповідності до ст.15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», право на виїзд з території України надає тільки паспорт громадянина Ісламської Республіки Афганістан. Отож, обов'язково має бути паспортний документ.
Також судом з'ясовано, що відповідач українською мовою не володіє, родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження не має, коштів достатніх для повернення до країни походження та для внесення застави не має.
Додана до апеляційної скарги копія паспорта, як апелянт стверджує, родича ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина Ісламської республіки Афганістан, який готовий надати йому кошти для проживання в Україні до вирішення Державною міграційною службою питання про надання статусу біженця або особою, яка потребує додаткового захисту, не є належним чином засвідченим документам та жодним чином не підтверджує родинних стосунків, а також не надано доказів наявності у вказаної особи коштів для передачі відповідачу з метою його повернення до країни походження або ж для внесення застави.
Судова колегія враховує висновки ЄСПЛ у справах щодо питань обмеження права на свободу, передбаченого підпунктом «f» п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, який не спростовано доводами апеляційної скарги, про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою ідентифікації на строк до 6 (шести) місяців, а саме до 01.07.2022.
Разом з тим колегія суддів зазначає, що вирішуючи адміністративний позов в частині задоволення позовних вимог про затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, суд першої інстанції у мотивувальній частині рішення суду зазначив, що 04 січня 2022 року відповідно до положення частини 1 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», керуючись статтею 288 КАС України, відносно відповідача подано позов про його примусове видворення за межі території України.
Суд апеляційної інстанції частково не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Згідно ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Отже, з системного аналізу наведених правових норм слідує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства мають передувати дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Аналогічна правова позиція неодноразово була висловлена Верховним Судом, зокрема у постанові від 07.02.2018 року (справа № 743/432/16-а) та постанові від 02.10.2018 року (справі №743/220/17).
Однак, у матеріалах справи відсутні докази щодо прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення відповідача.
Колегія суддів також зазначає, що особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України врегульовані статтею 288 КАС України. Зокрема абзац 1 частини 1 вказаної статті передбачає, що позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Таким чином, видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України є можливим лише на підставі рішення адміністративного суду.
Однак, в матеріалах справи відсутні докази того, що відносно відповідача є наявними рішення адміністративного суду про його примусове видворення за межі України, і щодо існування процедури примусового видворення відповідача на виконання відповідного рішення суду.
Окрім того, за змістом статті 289 КАС України, законодавцем розмежовано підстави, за якими до іноземця або особи без громадянства може бути застосовано превентивний захід як затримання. Колегія суддів зауважує, що спочатку необхідно ідентифікувати особу і після її ідентифікації звертатися до суду із вимогами про її примусове видворення за наведених у ст.289 КАС України умов.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про необхідність задоволення позовної вимоги про затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.
Тому, рішення суду першої інстанції слід скасувати і прийняти нову постанову про часткове задоволення позовних вимог.
Відносно решта доводів апеляційної скарги відповідача, то такі доводи не впливають на висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Суд апеляційної інстанції також зазначає, що відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження).
Проаналізувавши характер спірних правовідносин, предмет спору, склад учасників справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що дана адміністративна справа є справою незначної складності, а тому рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Керуючись ст.ст. 243, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) - задоволити частково.
Рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 04 січня 2022 року в адміністративній справі №303/21/22 за позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) до Громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України - скасувати і прийняти нову постанову.
Позовні вимоги ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) - задоволити частково.
Затримати громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою ідентифікації на строк до 6 місяців, а саме до 01.07.2022 року.
У задоволенні решта позовних вимог ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Л. Я. Гудим
Р. Й. Коваль