01 березня 2022 рокуЛьвівСправа № 460/9591/21 пров. № А/857/22560/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Пліша М.А.,
суддів Большакової О.О., Гінди О.М.,
за участю секретаря судового засідання Рибачука А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року (головуючий суддя Друзенко Н.В., м. Рівне, повний текст складено 18.10.2021) по справі за адміністративним позовом Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Приватне акціонерне товариство «Рівнеавтошляхбуд» про визнання протиправним і скасування висновку,-
Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Приватногое акціонерне товариство «Рівнеавтошляхбуд» в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України від 24.06.2021, що проведена Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: «ГБН Г. 1-218-182:2011. Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 670,0 км)» 11А-2021- 02-10-003530-с.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України від 24.06.2021, що проведена Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: «ГБН Г. 1-218-182:2011. Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 670,0 км)» 11А-2021- 02-10-003530-с. Стягнуто на користь Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 2270,00 грн.
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції Північно-східний офіс Держаудитслужби оскаржив його в апеляційному порядку, вважає що судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, тому просить скасувати таке рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В апеляційній скарзі зазначає, що по даній справі спір у сфері публічно-правових відносин між позивачем та Офісом фактично відсутній, оскільки відсутнє право, що підлягає правовому захисту.
Суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що законодавець в абзаці 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надав право замовнику, подати аргументовані заперечення до висновку без жодних негативних наслідків для замовника. Водночас, орган державного фінансового контролю позбавлений можливості реагування в будь-який спосіб па подані заперечення замовником, оскільки відповідними повноваженнями не наділений.
Отже, норми чинного законодавства надають право замовнику, вразі його незгоди з інформацією (порушеннями), викладеною у висновку, подати аргументовані заперечення до висновку, тобто висловити свою обґрунтовану позицію без настання жодних наслідків для замовника.
Таким чином, за своєю правовою природою висновок про результати моніторингу закупівлі не створює для замовника правових наслідків у вигляді виникнення, зміни або припинення прав замовника та не породжує для нього чітко визначеного (безумовного) обов'язку, оскільки замовник законодавчо наділений правом вибору певного варіанту поведінки за висновком.
Суд першої інстанції розглядаючи дану справу мав би дослідити вказані обставини та встановити, чи є в дійсності спір між сторонами; в чому він полягає; які реальні негативні наслідки висновок має для Позивача; чи наявне порушене право Позивача, яке потребує захисту в адміністративному судочинстві. Проте, вищевказані обставини досліджені не були, в результаті чого ухвалено незаконне рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Водночас, вказує, що орган державного фінансового контролю відповідно до статті 5 Закон) України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» має законодавчо визначене право здійснювати моніторинг закупівлі та складати за встановленою формою висновки про результати моніторингу закупівлі.
Тому, висновок, без встановлення його невідповідності вимогам законодавства, не може бути протиправним без наведення порушених норм законодавчих актів, адже згідно статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Крім того, вважає, що частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Згідно із пунктом 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужи, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, внесеними згідно з Наказами Державної аудиторської служби. Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Офіс повідомляє, що здійснював моніторинг закупівлі № UА-2021-02-10- 003530-с на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 07.06.2021 № 003100-18/7042-2021 «Про надання доручення».
Таким чином, в Офісу були наявні повноваження на здійснення моніторингу закупівель на території Рівненської області.
Крім того, Офіс вважає безпідставними посилання суду в рішенні на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 та від 26.08.2021 у справі № 280/2494/19, зазначаємо наступне, оскільки правовідносини, які виникли у даній справі, є відмінними від правовідносин, правову оцінку яким надано судом касаційної інстанції у вищевказаних судових рішеннях.
Суд безпідставно вважав та вирішив, що відповідачем не доведено порушення позивачем вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12,2015 №922-УІІІ (далі - Закон).
Суд в рішенні обгрунтував правомірність дій позивача тим, що «...на переконання суду, замовником вжито усіх залежних від нього заходів для розміщення в електронній системі закупівель повного переліку відомостей, які повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, в тому числі, шляхом розміщення необхідної інформації у будь-якому з доступних полів (граф) вебпорталу «РгоХогго» у зв'язку із відсутністю відповідних полів (граф) у формі оголошення про проведення процедури закупівлі. Крім того, за результатами аналізу судом змісту тендерної документації для проведення публічної закупівлі №СГА-2021-02-10-003530-с (зі змінами) (далі - Тендерна документація), встановлено, що детальна інформація щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій наведена позивачем також у пунктах 2, 3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.»
У пункті 9 частини 2 статті 21 Закону зазначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Моніторингом процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі РК020ЕК0 за номером UА-2021-02-10-003530-С, а саме: питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено умови надання забезпечення тендерних пропозицій, що є порушенням вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону.
Також, суд в рішенні сам підтверджує, що матеріалами справи підтверджується, що в оприлюдненому позивачем на порталі РК020КК0 оголошенні про проведення відкритих торгів № UА-2021-02-10-003530-С інформація про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників в оприлюдненому замовником оголошенні відсутня.
Щодо зазначення судом у рішенні, що «за результатами аналізу судом змісту тендерної документації для проведення публічної закупівлі №UА-2021- 02-10-003530-с (зі змінами) (далі - Тендерна документація), встановлено, що детальна інформація щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій наведена позивачем також у пунктах 2, 3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації», Офіс зазначає, що суд помилково приймає відомості, які містяться в тендерній документації за відомості, що містяться в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Офіс наголошує на тому, що тендерна документації не являється оголошенням про проведення відкритих торгів.
Зазначає, що суд в рішенні та позивач в позовній заяві не заперечував проти того, що в зв'язку з набранням чинності 17.07.2020 нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі» втратив чинність наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (зі змінами), яким визначалися форми документів у сфері публічних закупівель, і при заповненні полів в електронній системі закупівель замовник повинен був керуватися виключно нормами Закону, в якому в пункту 9 частини 2 статті 21 вказано, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Таким чином, суд прийшов до неправильного висновку, що відповідач не довів порушення Позивачем вимоги пункту 9 частини 2 статті 21 Закону.
Суд безпідставно вважав та вирішив, що Відповідачем не доведено порушення Позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон).
Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Тендерна документація - головний документ замовника, який замовник використовуєте для того, щоб максимально описати, що він хоче купити або які роботи повинні бути зроблені, та визначити вимоги до учасників закупівлі.
Детальний перелік інформації, яку повинна містити тендерна документація, наведений в статті 22 Закону.
Так, відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону,
Відповідно до частини 1, пункту 1 частини 2 статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, один з яких, це наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Крім того, сама по собі стаття 16 Закону передбачає встановлення Замовником перед учасниками кваліфікаційних критеріїв, підтвердженням яких вони доказують свою спроможність виконати умови договору про закупівлю та весь обсяг робіт чи послуг, що є предметом закупівлі, якісно та своєчасно.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі РК020КК0 за номером UА-2021- 02-10-003530-с встановлено, що учасник Приватне акціонерне товариство «Рівнеавтошляхбуд», який визнаний переможцем, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону в частині підтвердження учасником наявності обладнання, матеріально- технічної бази та технологій.
Предметом закупівлі позивача є роботи: ГБН Г.1-218-182:2011 Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 670,0 км).
Позивач в підпункті 5.1. пункту 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації відповідно до статті 16 Закону встановив для учасників кваліфікаційні критерії, однин з яких: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (Розділ 1.1. Додатку № 1).
Виходячи зі змісту пункту 1.1.1. розділу 1.1. Додатку №1 до тендерної документації для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази, Позивач встановив умову для учасників надати довідку в встановленій формі «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожних) машин, механізмів, обладнання та устаткування) (необхідної для виконання робіт згідно Технічної специфікації по кожному виду робіт/послуг)», в якій зазначити назву, тип/марку/ модель, рік випуску, кількість, зазначення приналежності, документ, підтверджуючий приналежність, а також документи на цю техніку.
Виходячи зі змісту Додатку №3 до тендерної документації «Технічна специфікація на надання послуг ГБН Г. 1-218-182:2011 Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 670,0 км)», Позивач встановив вимоги щодо робіт в Розділу «Локальний кошторис 5-1-6 на «Організація та безпека руху», а саме:
-п/п №150 Влаштування горизонтальної дорожньої розмітки 1.14.1., 1.14.2 фарбою по трафарету маркірувальною машиною Ноfmann ЗЗ-НС-1 шириною ОД Ом (товщ. 0,54 мм);
- п/п № 151 Влаштування горизонтальної дорожньої розмітки 1.1. (осьова) фарбою маркірувальною машиною Ноfmann шириною ОД0м (товщ. 0,54 мм).
Таким чином, позивач встановив в Додатку №3 до тендерної документації технічні вимоги до ширини горизонтальної дорожньої розмітки, а саме: ширина ОД0м (товщ. 0,54 мм).
Моніторингом було встановлено, що учасником ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» в тендерній пропозиції надано документ «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) від 09.03.2021р. №314, в якій зазначено використання машини маркірувальної (Маркірувальна машина для нанесення дорожньої розмітки акриловою фарбою), марка якої «Платформа дорожня розміточна «Шмель 11А». Але в тендерній пропозиції учасником ПрАТ«РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» не надано документів або договорів оренди щодо маркірувальної машини Ноfmann 33- НС-1 та Ноfmann або надання послуг з нанесення тимчасової дорожньої розмітки із використанням машини маркірувальної Ноfmann 33-НС-1 та Ноfmann.
Враховуючи те, що позивачем в Технічній специфікації Додаток №3 до тендерної документації передбачено влаштування дорожньої розмітки маркірувальною машиною по типу Ноfmann 33-НС-1 та Ноfmann шириною 0,10м, а відповідно до технічних характеристик платформа дорожньої розмітки «Шмель 11 Б» наносить дорожню розмітку лінією шириною 15 см, і це не підпадає під поняття «еквівалентних» транспортних засобів відносно до вимог до маркувальної машини вказаних в тендерній документації, Офіс стверджує, що учасником-переможцем ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що необхідні для надання послуг за предметом закупівлі, а саме: не надано інформацію про техніку, необхідну для виконання робіт, що є порушенням вимоги підпункту 1.1.1 розділу 1.1 Додатку №1 до тендерної документації.
Таким чином, суд прийшов до неправильного висновку, що відповідач не довів порушення позивачем вимоги абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
Суд безпідставно вважав та вирішив, що зобов'язання Північно-східного офісу Держаудитслужби здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є не конкретизоване, не обгрунтоване.
Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок №522).
Відповідно до вимог пункту 5 частини 7 статті 8 Закону у висновку, складеному за результатами моніторингу, обов'язково зазначається зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.
Водночас частиною 8 статті 8 Закону визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Звертає увагу, що частина 3 оскаржуваного висновку визначає для позивача зобов'язання за наслідками встановлених Офісом порушень та має декілька варіантів виконання.
Офіс зазначає, що оскаржуваний висновок лише зобов'язує усунути виявлені порушення. При цьому вказані способи у висновку не є вичерпними, а позивач, допустивши порушення законодавства у сфері публічних закупівель, має обов'язок, визначений законом, усунути такі порушення.
Таким чином, враховуючи порушення виявлені при моніторингу закупівлі Позивача Офіс у висновку про результати моніторингу закупівлі мав підстави вказати такий вид заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом 5 робочих днів з дня опублікування висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.
Суд зазначивши в рішенні, що «ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» подано у складі своєї тендерної пропозиції довідку встановленої замовником форми про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) №314 від 09.03.2021», не звернув увагу на те, що в цій довідці відсутня техніка, наявність якої вимагається для виконання роботи, що є предметом закупівлі відповідно до технічної документації Позивача, а саме: техніки для нанесення горизонтальної дорожньої розмітки шириною 0,10м.
Відповідно до технічних характеристик та специфікації, які розміщені на сайті ТОВ «УКРБУДОВА», що здійснює продаж машини і агрегати для нанесення розмітки на дорогах, машина дорожня розміточна «Шмель 11А» та платформа дорожня розміточна «Шмель 11 Б» наносять дорожню розмітку лінією шириною 15 см.
Судом фактично проігноровано (не розглянуто) вимоги тендерної документації, та як наслідок визнано не надання учасником у складі тендерної пропозиції всіх документів, а також з неповними та невірними даними, законними діями.
Суд не врахував, що позивач в п/п 150, п/п 151 Розділу «Локальний кошторис 5-1-6 на «Організація та безпека руху» Додатку №3 до тендерної документації «Технічна специфікація на надання послуг ГБН Г.1-218-182:2011 Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 670,0 км)» встановив вимоги на виконання робіт по влаштуванню горизонтальної дорожньої розмітки 1.1, 1.14.1,1.14.2.
Твердження позивача, що учасником-переможцем ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» можуть бути виконані роботи по влаштуванню горизонтальної дорожньої розмітки 1.1,1.14.1, 1.14.2 платформою дорожньої розмітки «Шмель 11 Б», яка наносить розмітку шириною більше ніж це встановлено вимогам національного стандарту, є безвідповідальними діями щодо безпеки руху на дорогах, які можуть спричинити аварії та гибель учасників дорожнього руху.
Що відсутність у учасника-переможця ПрАТ «РІВНЕАВТОШЛЯХБУД» машини маркірувальної, яка може наносити горизонтальну дорожню розмітку шириною 0,10 м, робить неможливим виконання роботи якісно і з дотриманням вимог розділу «Організація та безпека руху» Технічної специфікації, а саме; щодо влаштування горизонтальної дорожньої розмітки, вимог Закону України «Про дорожній рух», Правил дорожнього руху, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10 жовтня 2001 р.
Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», висновок про результати моніторингу процедури закупівлі фіксує порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі.
Орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. У даному випадку Офіс не приймав таку вимогу.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Крім того, відповідно до статті 8 Закону не визначено порядку дій Офісу у разі не усунення зафіксованого у висновку порушення, у зв'язку з чим неможливо стверджувати про наявність негативних наслідків для позивача.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішенням суду першої інстанції - без змін.
Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
У відповідності до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних міркувань.
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням уповноваженої особи Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації від 10.02.2021 (протокол №17) затверджено тендерну документацію для проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі «ГБН Г. 1-218-182:2011. Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 670,0 км)», за кодом ДК 021:2015 - 63710000-9 - Послуги з обслуговування наземних видів транспорту.
Того ж дня, Департаментом розпочата процедура публічної закупівлі послуг за предметом «ГБН Г. 1-218-182:2011. Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 670,0 км)» шляхом оприлюднення в інформаційно- телекомунікаційній системі «РrоZоrrо» оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою (єдиний унікальний номер закупівлі UА-2021 -02-10- 003530-с), за змістом якого, зокрема: очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником у розмірі 181768437,00 грн (з ПДВ), кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 15.03.2021, мова тендерної пропозиції - українська, дата розкриття тендерних пропозицій - 15.03.2021, вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників - відсутні, розмір надання забезпечення пропозицій учасників - 1817684,37 грн, розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю - відсутні.
Рішенням уповноваженої особи Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації від 05.03.2021 (протокол №47) затверджено зміни до тендерної документації для закупівлі №U-2021-02-10-003530-с, у зв'язку з чим того ж дня замовником оприлюднено на вебпорталі «РrоZоrrоо» нову редакцію тендерної документації та перелік змін до неї.
06.04.2021 в електронній системі закупівель Департаментом оприлюднений протокол розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі №UА-2021-02-10-003530-с. відповідно до якого до електронного аукціону замовником допущено двох учасників, а саме: ТОВ «Меридіан.» та Приватне акціонерне товариство «Рівнеавтошляхбуд». При цьому, замовником відхилено тендерну пропозицію третього учасника закупівлі - ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», у зв'язку із невиправленням таким учасником виявлених замовником невідповідностей в інформації та/або документах поданої ним тендерної пропозиції.
За результатами електронного аукціону, проведеного системою «РrоZоrrо» 13.04.2021 найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» (код ЄДРПОУ: 31435931), остаточна ціна якої склала 176211960,00 грн (з ПДВ).
З огляду на відповідність поданих у складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» документів вимогам тендерної документації, з урахуванням результатів електронного аукціону, 16.04.2021 позивачем прийнято рішення (протокол №98 від 16.04.2021) про визнання такого учасника переможцем закупівлі та про намір укласти договір про закупівлю, яке того ж дня оприлюднено замовником на вебпорталі «РrоZоrrо».
За результатами проведеної процедури закупівлі, 30.04.2021 між Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації як замовником та ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» як переможцем закупівлі укладено Договір №4, предметом якого визначено послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у Рівненському районі Рівненської області (протяжність 670,0 км), загальною вартістю 176211960,00 грн з ПДВ (а.с.55-65).
На підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» №255 від 10.06.2021, відповідачем розпочато моніторинг закупівлі №UА-2021-02-10-003530-с. Підставою для прийняття згаданого організаційно-розпорядчого акта визначено доповідну записку заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021. Крім того, згідно з додатком до цього наказу, підставою для здійснення моніторингу вказаної закупівлі визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Зазначений наказ оприлюднений в електронній системі закупівель 10.06.2021.
24.06.2021 начальником Північно-східного офісу Держаудитслужби затверджено оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-02-10-003530-с, за змістом якого за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено наступні порушення: за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», встановлено порушення пункту 9 частини другої статті 21 цього Закону; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 зазначеного Закону.
При цьому, за результатами аналізу відповідачем питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», правомірність відхилення, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - відповідачем порушень не установлено.
Враховуючи виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офісом Держаудитслужби зобов'язано Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Зазначений висновок оприлюднений відповідачем у системі «РrоZоrrо» 24.06.2021.
Не погоджуючись зі спірним висновком про результати моніторингу закупівлі, 01.07.2021 Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації опубліковано в електронній системі закупівель аргументовані заперечення, за змістом яких наведено доводи та аргументи, аналогічні викладеним у позовній заяві (а.с.91-95).
Розглядаючи спір, суд першої інстанції вірно врахував, що згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-ХІІ від 26.01.1993(далі Закон №2939-ХІІ), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Положеннями статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення №43), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
При цьому, підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
А згідно з пунктом 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до пункту 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016 (зі змінами), Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Пунктом 4 цього ж Положення визначено, що Офіс, відповідно до покладених на нього завдань, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки й моніторингу закупівель; вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, шляхом звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Судом першої інстанції з'ясовано, що моніторинг публічної закупівлі №UА-2021- 02-10-003 53 0-с розпочато відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» №255 від 10.06.2021, підставою для прийняття якого слугувала доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Курган Г. від 10.06.2021. При цьому, підставою для проведення моніторингу визначено пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Однак, доказів на підтвердження наявності доручення Голови Держаудитслужби та/або його заступників щодо здійснення Північно-східним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі №UА-2021-02-10-003 530-с на території Рівненської області відповідачем не надано.
З огляду на це, суд вірно вважав, що Північно-східним офісом Держаудитслужби здійснено реалізацію заходів державного фінансового контролю на території Рівненської області шляхом проведення моніторингу публічної закупівлі з порушенням вимог пункту 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, щодо порядку здійснення такого моніторингу, що є самостійною підставо для скасування судом спірного висновку.
Крім того, судом вірно враховано, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-УІІІ від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIII) моніторинг процедури закупівель - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно частини першої статті 8 Закону № 922-УІП, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-УІІІ, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє процедур закупівель, визначених цим Законом.
Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторинг) процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дії чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповіді пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п'ята статті 8 вказаного Закону).
Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-УІІІ, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-УІІІ).
Відповідно до частини дев'ятнадцятої статті 8 Закону №922-УІІІ, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Крім того, суд підставно звернув увагу на те, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.
Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
При цьому, суд першої інстанції правильно зазначив, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Під час моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби проаналізовано: річний план закупівель Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (нова редакція), затверджену рішенням уповноваженої особи №47 від 05.03.2021, тендерні пропозиції ТОВ «Меридіан.», ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд», рішення уповноваженої особи за результатами розгляду тендерної пропозиції №98 від 16.04.2021, повідомлення про усунення невідповідностей від 03.04.2021 ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», повідомлення про намір укласти договір від 16.04.2021, договір №4 від 30.04.2021 на суму 176211960,00 грн.
З наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю відповідачем встановлено, що відповідно до пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922-УІІІ, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). При цьому, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, Замовник вимагає надання забезпечення тендерних пропозиції в розмір: 1817684,37 грн. Однак, інформація щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій замовником в оголошенні не зазначена, що не відповідає вимогам пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922-УІІІ.
Згідно з частиною першою статті 21 Закону №922-VIII, оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Пунктом 9 частини другої статті 21 Закону №922-VIII визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Приписами пункту 1 частини першої статті 10 встановлено, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
При цьому, за правилами частини третьої цієї ж статті, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг -133 тисячам євро.
Відповідно до частини першої статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Згідно з пунктом 15 частини другої статті 22 Закону №922-УІІІ, у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Судом першої інстанції з'ясовано, що 10.02.2021 уповноваженою особою позивача оприлюднено на вебпорталі «РгоZогго» оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою №UА-2021-02-10-003530-с, за змістом якого замовником зазначено, зокрема, відомості про розмір надання забезпечення пропозицій учасників (1817684,37 грн). У той же час, інформація про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників в оприлюдненому замовником оголошенні відсутня.
Замовником відображено інформацію про вид надання забезпечення пропозицій учасників, а саме «електронна гарантія», у графі «Вид тендерного забезпечення» розділу «Інформація про процедуру» на вебпорталі «РгоZогго», а відомості щодо умов надання такого забезпечення - у розділі «Інформація про предмет закупівлі», а саме: забезпечення тендерної пропозиції має бути надане у формі безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії з накладеним електронно-цифровим підписом / кваліфікованого електронного підпису гаранту відповідно до вимог діючого законодавства. Електронна гарантія обов'язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі, її назву та номер на вебпорталі Уповноваженого органу. Банківська гарантія надана банком- резидентом України має бути оформлена відповідно до вимог постанови правління НБУ №639 від 15.12.2004 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах». Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії гарантії) - не менше 120 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Реквізити Замовника для оформлення банківської гарантії та детальні умови надання забезпечення тендерних пропозицій зазначені в Тендерній документації (а.с.69-70).
Враховуючи викладене, суд вірно вказав, що інформація про вид та умови наданні забезпечення пропозицій учасників закупівлі №UА-2021-02-10-003530-с була доступною для ознайомлення й використання всіма учасниками згаданої закупівлі, оскільки, як і оголошення про проведення відкритих торгів, зазначені відомості є відкритими та знаходяться у вільному доступі.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону №922-VIII, електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7); веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та є частиною електронної системи закупівель. Веб-портал Уповноваженого органу є онлайн-сервісом, що забезпечує створення, зберігання, оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється, у тому числі, за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до нього (пункт 5).
Згідно з пунктом 2 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №166 від 24.02.2016 (далі - Порядок №166) адміністратор електронної системи закупівель - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.
Наведене узгоджується з положеннями пункту 2 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі - Порядок №1082).
За правилами пункту 3 Порядку №1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО учасника/постачальника І органу оскарження І органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шлях: завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства Уквїни №648 від 07.04.2020, вебпорталом Уповноваженого органу з питань закупівель визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «РrоZоrrо», а відповідальним за забезпечення функціонування та наповненні вебпорталу - Державне підприємство «Прозорро».
Судом першої інстанції у даній спірній ситуації встановлено, що відсутність в оголошенні про проведення відкритих торгів №UА-2021-02-10-003530-с відомостей про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників є наслідком практичної не реалізації авторизованим електронним торговим майданчиком «SmartTender.bіz» технічного функціоналу по забезпеченню тендерних пропозицій та забезпеченню виконання договору згідно з статтею 21 Закону №922- VIII, функціонування якого на вказаному електронному майданчику забезпечено лише з 16.04.2021, відповідно до технічного завдання ДП «Прозорро», що підтверджується листом Товариства з обмеженою відповідальність «Смарттендер» №578 від 08.07.2021 (а.с.111).
А тому, суд вірно вважав, що замовником вжито усіх залежних від нього заходів для розміщення в електронній системі закупівель повного переліку відомостей, які повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, в тому числі, шляхом розміщення необхідної інформації у будь-якому з доступних полів (граф) вебпорталу «РroZоrrо» у зв'язку із відсутністю відповідних полів (граф) у формі оголошення про проведення процедури закупівлі.
Крім того, судом з аналізу змісту тендерної документації для проведення публічної закупівлі №UА-2021-02-10-003 530-с (зі змінами) (далі - Тендерна документація), встановлено, що детальна інформація щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій наведена позивачем також у пунктах 2, 3 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації (а.с.21-22).
Також, судом першої інстанції з'ясовано, що усіма учасниками закупівлі №UА-2021-02-10- 003530-с у складі їх тендерних пропозицій надані електронні банківські гарантії, будь-яких скарг та/або вимог від учасників процедури закупівлі щодо відсутності (неповноти) інформації про надання забезпечення тендерних пропозицій не надходило, що свідчить про дотримання замовником таких принципів публічних закупівель, як відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, а також забезпечення вільного доступу усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої Законом №922-УІІІ.
Враховуючи вище викладене, суд правильно вважав, що спірний висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 24.06.2021 про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-02-10- 003530-с в частині порушення Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону №922-УІІІ є необгрунтованим.
Крім того, суд вірно зазначив, що за результатами проведеного моніторингу та на підставі виявлених порушень, контролюючим органом також встановлено порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-УІІІ, оскільки відповідно до вимог підпункту 1.1.1 розділу 1.1 Додатку №1 до тендерної документації, учасникам необхідно було надати інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), необхідної для виконання робіт згідно з Технічною специфікацією по кожному виду робіт/послуг; учасником ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» у тендерній пропозиції надано інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) №314 від 09.03.2021, в якій зазначено використання машини маркірувальної (Маркірувальна машина для нанесення дорожньої розмітки акриловою фарбою), марка якої «Платформа дорожня розміточна «Шмель 11А», та використання якої передбачено відповідно до договору про надання послуг №1901-01П від 19.02.2021, укладеного з ТЗОВ «Трафік Менеджмент Груп»; проте, інформація, надана учасником ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» у відомостях ресурсів, свідчить про використання машини маркірувальної Ноfmаnn Н-26-2К; таким чином, відповідачем встановлено, що учасником ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» не надано інформацію про техніку, необхідну для виконання робіт, чим порушено вимоги підпункту 1.1.1 розділу 1.1 Додатку №1 до тендерної документації; однак, замовник не відхилив пропозицію учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд», визначив його переможцем процедури та уклав договір №4 від 30.04.2021 на загальну суму 176211960,00 грн.
Аналізуючи вказане, суд першої інстанції правильно вказав, що відповідно до пунктів 2 та 3 частини другої статті 21 Закону №922-УІІІ, у тендерній документації зазначаються такі відомості, як: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
При цьому, згідно з частиною першою статті 16 Закону №922-УІІІ, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (пункт 1 частини другої статті 16 Закону №922-УІІІ).
Абзацом 2 частини третьої статті 16 Закону №922-УІІІ передбачено, що якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців.
За правилами частин першої, третьої та четвертої статті 23 Закону №922-УІІІ, технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.
У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент».
Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
З огляду на це, суд вірно вважав, що положення статті 16 Закону №922-УІП надають замовникам процедур закупівель (в розумінні статті 13 Закону №922-УПІ) право встановлювати для учасників певні кваліфікаційні критерії, підтвердженням яких останні доводять свою спроможність надати увесь обсяг послуг (виконати роботи) І поставити відповідну кількість товару, що є предметом закупівлі, а також можливість якісно та своєчасно виконати зобов'язання за договором про закупівлю. При цьому, у разі, якщо постачання товарів / надання послуг / виконання робіт за предметом закупівлі супроводжується певними особливостями технологічного процесу або технологій виробництва чи порядку постачання, то замовник зобов'язаний зазначити у тендерній документації інформацію про відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5, частинами третьою та четвертою статті 23 Закону №922-VIIІ.
За змістом пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншими вимогам тендерної документації, які вказані у Додатку №1 (зворот а.с.18).
Вимогами підпунктів 5.1., 5.2. пункту 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що відповідно до статті 16 Закону, Замовник встановлює до Учасників такі кваліфікаційні критерії, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (Розділ 1.1. Додатку №1). Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи у порядку, згідно з Додатком №1 (а.с.23).
Відповідно до пункту 1.1.1 розділу 1.1 Додатку №1 до Тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасник закупівлі повинен надати довідку, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт згідно з Технічною специфікацією по кожному виду робіт/послуг. При цьому, до обов'язкового переліку та кількості необхідної техніки й обладнання для надання послуг за предметом закупівлі замовником включено, зокрема, машину маркірувальну для нанесення дорожньої розмітки фарбою у кількості 1 шт.
В підтвердження інформації, зазначеної в довідці, замовником встановлено для учасників закупівлі вимоги щодо надання ними належним чином засвідчених документів, які засвідчують право власності (право користування) на вказаний транспортний засіб (механізм) (а.с.36).
Крім того, судом першої інстанції встановлено, що за змістом Додатку №3 «Технічна специфікація на надання послуг» до Тендерної документації, замовником визначено перелік зведених річних обсягів робіт на дороги місцевого значення Рівненського району, пунктами 150, 151 якого передбачено виконання робіт по влаштуванню горизонтальної дорожньої розмітки 1.14.1, 1.14.2 фарбою по трафарету маркірувальною машиною Ноfmаnn 33-НС-1 шириною 0,10 м (товщ. 0,54 мм) та влаштуванню горизонтальної дорожньої розмітки 1.1 (осьова) фарбою маркірувальною машиною Нойпапп шириною 0,10 м (товщ. 0,54 мм). При цьому, підпунктом 6.3. пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та приміткою до Додатку №3 до Тендерної документації визначено, що у разі посилання у цій технічній специфікації на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип у найменуваннях робіт та витрат за предметом закупівлі, джерело його походження або виробника, то такі посилання слід читати з виразом «або еквівалент» (а.с.44-48).
Також, пунктом 1.3. проекту договору про закупівлю, який є Додатком 4 до Тендерної документації, передбачено, що експлуатаційне утримання повинно здійснюватися відповідно, але не виключно до норм і правил, зокрема, ДСТУ 2587:2010 Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування (а.с.55).
З огляду на наведене, суд вірно зазначив, що оскільки дотримання технології та якості нанесення дорожньої розмітки фарбою забезпечує дотримання законодавчих вимог щодо безпеки дорожнього руху та запобігає створенню аварійних ситуацій на дорозі, то визначення позивачем у Тендерній документації (Додаток №3) конкретної марки маркірувальної машини для нанесення дорожньої розмітки фарбою (Ноfmann та Ноfmann 33- НС-1), яка застосовується у надскладних та високотехнологічних роботах, є обґрунтованим. Замовником дотримано вимог частин третьої та четвертої статті 23 Закону №922-VIII та зазначено в умовах Тендерної документації про можливість використання учасниками закупівлі «еквівалентних» транспортних засобів (машин).
Матеріалами справи підтверджено, що на виконання наведених вище вимог Тендерної документації, учасником ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» подано у складі своєї тендерної пропозиції довідку встановленої замовником форми про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) №314 від 09.03.2021, пунктом 25 якої передбачено використання учасником при наданні послуг (виконанні робіт) за предметом закупівлі машини маркірувальної для нанесення дорожньої розмітки акриловою фарбою марки «Платформа дорожня розміточна Шмель 11-Б 2018 року випуску» на базі автомобіля «ГАЗ 33021» 2003 року випуску, право користування якими засвідчується Договором про надання послуг №1901-01П від 19.02.2021. укладеним з ТОВ «Трафік Менеджмент Груп». Крім того, у складі тендерної пропозиції ПрАТ наявні: копія технічного паспорту на автомобіль «ГАЗ 33021» 2003 року випуску серії НОМЕР_1 від 03.04.2019 (реєстраційний номер НОМЕР_2 ), яким підтверджується право власності на вказаний транспортний засіб ТОВ «Трафік Менеджмент Груп»; атестат відповідності №АВ.ВА.018-20 від 18.02.2020, яким засвідчено відповідність машини для нанесення дорожньої розмітки «Шмель 11-Б» на базі автомобіля ГАЗ 33021 2003 року випуску (державний номер НОМЕР_2 ) вимогам ДСТУ 2587:2010 Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування.
З огляду на викладене, суд дійшов вірного висноку щодо відповідності тендерної пропозиції учасника закупівлі ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд встановленому замовником у Тендерній документації кваліфікаційному критерію «наявність в Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».
При цьому, суд правильно відхилив доводи відповідача про невідповідність зазначеної учасником ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» маркірувальної машини вимогам Тендерної документації, оскільки останні ґрунтуються виключно на відомостях, отриманих уповноваженими особами відповідача з всесвітньої мережі Інтернет (вебсайту ТОВ «Укрбудова»), які не можуть вважатися належними і допустимими доказами у справі в силуприписів глави 5 Кодексу адміністративного судочинства України.
Щодо відображення переможцем закупівлі ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» у відомостях ресурсів, наданих для обґрунтування договірної ціни (додаток №1 до Договору №4 від 30.04.2021), інформації про використання при наданні послуг (виконанні робіт) за предметом закупівлі маркірувальної машини «Ноfmann Н-26-2К», а не «Платформи дорожньої розміточної Шмель 11-Б», то суд першої інстанції вірно зазначив, що згідно частини четвертої статті 41 Закону №922-УШ, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозицій за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно Договору №4 від 30.04.2021 (з додатками), який є договором про закупівлю в розумінні Закону №922-УШ, суд дійшов правильного висновку, що умови вказаної угоди повністю відповідають змісту тендерної пропозиції переможця закупівлі ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд».
Згідно з абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, пунктом 4 розділу 5 «Оцінка пропозиції» Тендерної документації, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Відхиляючи доводи відповідача, наведені ним у заявах по суті справи, щодо незастосування позивачем за результатами оцінки документів тендерної пропозиції учасника закупівлі ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» приписів частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-УШ, відповідно до якої замовник, у випадку виявлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, то суд правильно зауважив, що ним встановлено необґрунтованість порушень, викладених контролюючим органом в оскаржуваному висновку, що свідчить про правомірність дій позивача при проведенні ним оцінки тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» та визначення його переможцем закупівлі, а також про відсутність підстав для застосування приписів частини шістнадцятої статті 29 й абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-УПІ (з огляду на системний зв'язок вказаних правових норм), у зв'язку з чим спірне рішення відповідача у наведеній вище частині є також необгрунтованим.
Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
У пункті 3 констатуючої частини спірного висновку відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у встановленому порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за Договором №4 від 30.04.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Враховуючи фактичні обставини справи, суд першої інстанції вірно вважав наведені вище дії відповідача протиправними, оскільки у спірному рішенні контролюючий орган стверджує лише про недотримання позивачем порядку розміщення інформації про публічну закупівлю та про невідповідність тендерної пропозиції переможця закупівлі вимогам тендерної документації, у зв'язку з чим вимагає від замовника припинити зобов'язання за договором про закупівлю. Натомість, за результатами моніторингу закупівлі, Північно-східним офісом Держаудитслужби не встановлено порушень при визначенні замовником предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, правомірність відхилення, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як припинення зобов'язання за договором про закупівлю та не зазначено причинно- наслідкового зв'язку між розірванням такої угоди і встановленими порушеннями.
Крім того, усунення виявлених у процесі проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом припинення зобов'язання за договором про закупівлю, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» та матиме негативні наслідки для господарської діяльності позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що встановлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході судового розгляду справи.
Зазначивши у спірному висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель у встановленому порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Суд першої інстанції правильно зазначив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення таких порушень, оскільки спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення ним чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Крім того, зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про необхідність визначення імперативного способу його усунення.
Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19 та від 26.08.2021 у справі №280/2494/19, яка враховується судом в силу приписів частини п'ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.
З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню судом. При цьому, суд підставно відхилив доводи Північно-східного офісу Держаудитслужби про те, що оскаржуваний висновок жодним чином не порушує права та законні інтереси позивача та не створює жодних санкцій для нього, а також щодо відсутності можливості відновлення прав та інтересів Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації внаслідок задоволення заявленого позову, оскільки у відповідності до положень частини десятої статті 8 Закону №922-УШ, достатньою підставою для звернення позивача до суду за захистом своїх прав та інтересів є його незгода як замовника з інформацією, викладеною у висновку органу державного фінансового контролю, прийнятого за результатами моніторингу процедури закупівлі №UА-2021-02-10-003530-с.
З огляду на викладене вище суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -
апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року по справі № 460/9591/21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя М.А. Пліш
Судді О.О. Большакова
О.М. Гінда
повний текст складено 16.03.2022, у зв'язку з перебуванням з перебуванням головуючого судді та судді Большакової О.О. у відпустках