ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
10 березня 2022 року Справа № 906/1397/20
Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Петухов М.Г. , суддя Олексюк Г.Є.
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Ліщук Алли Володимиріни
на рішення Господарського суду Житомирської області від 11.11.2021 р. ухвалене у м. Житомирі, повний текст складено 22.11.2021 р.
у справі № 906/1397/20 (суддя Маріщенко Л.О.)
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"
до фізичної особи - підприємця Ліщук Алли Володимиріни
про стягнення 196461,04 грн.
Відповідно до рішення Господарського суду Житомирської області від 11.11.2021 р. у справі № 906/1397/20 задоволено позов Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз". Відповідно до рішення підлягає стягненню з фізичної особи-підприємця Ліщук Алли Володимирівни на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" 196461,04 грн. вартості необлікованого об'єму спожитого природного газу.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач фізична особа - підприємець Ліщук Алла Володимиріна звернулась до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 11.11.2021 р. у справі № 906/1397/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Доводить, що про проведення засідання комісії 26.03.2020 р. за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35 відповідача ФОП Ліщук А.В. ніхто не повідомляв і не запрошував.
Пояснює, що за результатами засідання комісії з розгляду актів про порушення ФОП Ліщук А.В. не були направлені акти-розрахунки та рахунки на оплату на загальну суму 196461,04 грн., що є грубим порушенням законодавчих вимог зі сторони позивача.
Доводить, що здійснені позивачем розрахунки не відповідають дійсності та нормам Кодексу ГРС і є арифметично невірними, оскільки не зрозуміло чому вони обраховані з 04.09.2019 р., а не з 01.01.2020 р.
Також просить суд апеляційної інстанції врахувати, що вищевказані акт про порушення № 105 від 06.02.2020 р. та акт № 2771 про порушення від 20.02.2020 р. складені з порушенням вимог глави 5 розділу 11 Кодексу ГРС, тому є неналежними доказами вчинення споживачем порушення Кодексу ГРС (розділу XI глави 2 пункт 1 підпункт 3 - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу).
Вказує також, що представником відповідача адвокатом Загоруйком В.І. було подано клопотання до суду про ознайомлення з матеріалами даної справи, проте справа для ознайомлення до винесення рішення надана не була. Просить суд апеляційної інстанції врахувати, що 11.11.2021 р. під час винесення рішення по справі судом першої інстанції, ні відповідач, а ні його представник в судовому засіданні присутні не були, оскільки про проведення судового засідання відповідач не повідомлялась відповідно до чинного законодавства.
Просить врахувати наведені обставини і скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 11 листопада 2021 року по справі № 906/1397/20, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову повністю.
Позивач AT «Житомиргаз» подав апеляційному суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначає про безпідставність доводів скаржника щодо неповідомлення про проведення засідання комісії AT «Житомиргаз» з розгляду актів про порушення.
Так, листом № 10003.2-Сл-6341-0620 від 03.06.2020 р. Акціонерне товариство «Житомиргаз» повідомило ФОП Ліщук Аллу Володимирівну, що 11.06.2020 о 10-45 годині за адресою м.Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35 відбудеться засідання комісіі з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів газу, щодо розгляду акту про порушення, складеного за фактом позаштатного режиму роботи лічильника газу.
Продовжує, що 11.06.2020 р. відбулося засідання комісії AT «Житомиргаз», рішенням якої задоволено акти про порушення № 105 від 06.02.2020 р. та № 2771 від 20.02.2020 р., що стало підставою для розрахунку вартості необлікованого об'єму природного газу споживачу, що є предметом стягнення у даній справі.
Доводить, що розрахунок об'єму необлікованого газу здійснений у відповідності до норм законодавства та зазначає, що порушення, яке полягало у несанкціонованому втручанні в роботу ЗВТ, було виявлено представниками Оператора ГРМ 06.02.2020 р., про що свідчить складений акт про порушення №105 від 06.02.2020 р. При цьому розрахунок вартості необлікованого природного газу здійснений за період з 04.09.2019 р. по 06.02.2020 р., тобто - за попередній період, що не перевищує 6 місяців від дня виявленого порушення.
Заперечує, що розрахунок вартості необлікованого об'єму природного газу є арифметично невірним, тоді як доводи відповідача про те, що розрахунок необхідно було почати з 01.01.2020 р., а не із 04.09.2019 р. не містить жодного нормативного обґрунтування.
Вказує, що супровідним листом № 10002.21-Сл-7997-0720 від 08.07.2020 р. відповідачу було направлено акти-розрахунки та рахунки на оплату, чим виконані вимоги пункту 12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ. Стверджує, що вказаний супровідний лист, акти-розрахунки та рахунки на оплату з доказами їх направлення на адресу споживача були додані до позовної заяви та містяться у матеріалах справи.
Вважає, що докази, надані позивачем на підтвердження заборгованості у сумі 196461,04 грн., є більш вірогідними, ніж докази, надані скаржником на її спростування.
На підставі викладеного просить рішення Господарського суду Житомирської області у справі № 906/1397/20 від 11 листопада 2021 року за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» до ФОП Ліщук Алли Володимирівни залишити без змін, а апеляційну скаргу ФОП Ліщук Алли Володимирівни - без задоволення.
Відповідно до ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження. Апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Враховуючи те, що ціна позову у даній справі не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, і сторони не подавали клопотань про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін, розгляд апеляційної скарги відбувся в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами згідно з ч. 13 ст. 8 ГПК України.
Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.
01.01.2016 р. АТ "Житомиргаз" (позивач/оператор ГРМ) та підприємець Ліщук Алла Володимирівна (відповідач/споживач) уклали договір шляхом надання споживачем підписаної заяви - приєднання № 0942691ЕВМВР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) - додаток 2 до Типового договору розподілу природного газу та додаток 4 до типового договору розподілу природного газу, який додається до заяви - приєднання № 0942691ЕВМВР016 від 01.01.2016 р. /а.с. 17 у т.1/.
Згідно з додатком 4 відповідачем встановлено точку комерційного обліку об'єкта споживання лічильник газу МЕТRIX-U № 029578, відповідачем встановлено газоспоживче обладнання в точці комерційного обліку суб'єкта: Котел Biasi Parva 32 номінальними витратами природного газу на одиницю ГСО, м.куб/год - 3,3, Плита ПГ - 4 з номінальними витратами природного газу на одиницю ГСО, м.куб/год-1,2 та Плита ПГ - 6 з номінальними витратами природного газу на одиницю ГСО, м.куб/год - 3,74 /а.с.18 у т.1/.
06.02.2020 р. представниками позивача за участю споживача було проведено контрольний огляд автоматизованої системи обліку газу відповідача на об'єкті кафе "Шанс", що знадиться за адресою Житомирська область м. Бердичів по вул. Житомирська, 101, про що складений акт № 31230в перевірки стану обліку природного газу з побутовим лічильником від 06.02.2020 р. /а.с.19 у т.1/. При перевірці встановлено, що ВОГ змонтовано на низькому тиску, в приміщенні підсобки. На момент перевірки лічильник газу опломбовано, пломбу не порушено. Лічильник газу не реагує на мінімальне споживання (включення 1 комфорки).
За результатом перевірки оператором ГРМ складений акт про порушення № 105 від 06.02.2020 р., яким встановлено порушення споживачем/відповідачем Кодексу ГРС розділ XI глава 2 пункт 3 п.п. 1 пошкодження ЗВТ (лічильника газу), внаслідок чого витрата газу комерційним ВОГ не обліковується. У акті зазначено, що засідання комісії буде проводитись 27.02.2020 р. за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35.
Акт про порушення містить підпис споживача /а.с.23 у т.1/, що підтверджує факт ознайомлення відповідача як зі змістом акту, так і з датою засідання комісії оператора з розгляду актів про порушення.
20.02.2020 р. при проведенні експертизи лічильника у присутності уповноваженого представника відповідача Городецької Оксани Володимирівни були виявлені пошкодження пломби заводу-виробника, пошкодження цілісності відлікового механізму та пошкодження кріплення оглядового скла. За результатами експертизи складений акт № 3414 від 20.02.2020 р.
Також 20.02.2020 р. був складений акт про порушення № 2771, відповідно до якого встановлено порушення Кодексу ГРС розділ ХІ глава 2 пункт 1 підпункту 3. У акті зазначено, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводитись 26.03.2020 р. за адресою: м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35. Акт підписаний представником відповідача без зауважень /а.с. 34 у т.1/. Таким чином, є безпідставними доводи скаржника в апеляційній скарзі про те, що відповідач не повідомлявся про засідання комісії.
25.02.2020 р. Державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" було видано довідку про непридатність засобу вимірювальної техніки № 1634 щодо лічильника газу побутового тип METRIX G6 № 29578 /а.с.36 у т.1/.
Відповідно до п.8 гл. 5 розд. ХІ Кодексу ГРС акт про порушення № 105 від 06.02.2020 р. та акт про порушення № 2771 від 20.02.2020 р. були передані на розгляд комісії АТ "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення та розгляду питань щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу.
На адресу споживача оператором ГРМ було направлено лист від 03.06.2020 р., яким повідомлялося про засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів позаштатного режиму на 11 червня 2020 року. Докази направлення такого листа залучені до справи /а.с.37-38 у т.1/.
Як вбачається з витягу з протоколу № 11/06-20 від 11.06.2020 р. комісією було задоволено акт про порушення № 105 від 06.02.2020 р. та акт про порушення № 2771 від 20.02.2020 р. та змінено режим нарахування, а саме визначено об'єм необлікованого природного газу відповідно до пп. 1 п. 4 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС. Представник споживача на засідання комісії не з'явився /а.с.39 у т.1/.
Враховуючи, що в добровільному порядку ФОП Ліщук Алла Володимирівна не сплатила вартість необлікованого об'єму природного газу АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" звернувся до господарського суду з даним позовом.
Господарський суд Житомирської області відповідно до оскаржуваного рішення задоволив позов і колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Правовідносини сторін у даному спорі регулюються Законом України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 р., Кодексом газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 р. № 2494 та умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 р. № 2498.
Згідно з п. 1 гл. 9 розд. X Кодексу газорозподільних систем суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного вузла обліку газу/ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності засобу вимірювальної техніки/ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про ринок природного газу" споживач зобов'язаний, зокрема, не допускати несанкціонованого відбору природного газу.
Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС встановлено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Відповідно до п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Відповідно до п. 1-3 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Відповідно до положень п.п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу у разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
Згідно п.п. 1п. 11 гл. 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
При складанні акта-розрахунку враховується таке:
1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.
2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об'ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об'єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці;
3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу має бути віднятий об'єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку;
4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.
Як зазначено вище, акт про порушення № 105 від 06.02.2020 р. /а.с.23 у т.1/ та акт про порушення № 2771 від 20.02.2020 р. /а.с.34 у т.1/ були передано на розгляд комісії АТ "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення та розгляду питань щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу.
Витягом з протоколу № 11/06-20 від 11.06.2020 р. підтверджено, що комісією задоволено акт про порушення № 105 від 06.02.2020 р. та акт про порушення № 2771 від 20.02.2020 р. та змінено режим нарахування, а саме - визначено об'єм необлікованого природного газу відповідно до пп. 1 п. 4 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРС /а.с.39 у т.1/.
Позивач здійснив розрахунок необлікованого об'єму природного газу у розмірі 196461,04 грн. за період з 07 год. 00 хв. 04.09.2019 р. по 15 год. 30. хв. 06.02.2020 р. у відповідності до п.4 гл.1 розд.1 Кодексу ГРМ та виходячи із номінальної потужності: Котел Biasi Parva 32 номінальними витратами природного газу на одиницю ГСО, м. куб/год - 3,3, Плита ПГ - 4 з номінальними витратами природного газу на одиницю ГСО, м. куб/год - 1,2 та Плита Пг - 6 з номінальними витратами природного газу на одиницю ГСО, м. куб/год - 3,74. Інформацію про номінальну потужність при розрахунку необлікованого об'єму природного газу було взято із додатку № 4 до заяви приєднання /а.с. 47-54 у т.1/.
Перевіривши здійснені позивачем розрахунки, колегія суддів встановила, що вони здійснені у відповідності до вищевказаних норм Кодексу ГРС та є арифметично вірними. Разом з тим, скаржник стверджуючи про арифметичну невірність та невідповідність розрахунку нормам Кодексу ГРС не надає зустрічного розрахунку, не вказує, що саме в розрахунку є неправильним, які конкретно дії є неправомірними, а також не наводить норм права на обгрунтування власної позиції, що не дає можливості перевірити доводи відповідача, тобто - заперечення є безпідставними.
Колегія суддів враховує, що вищевказані акт про порушення № 105 від 06.02.2020 та акт № 2771 про порушення від 20.02.2020 складені у відповідності до глави 5 розділу 11 Кодексу ГРС, тому є належними доказами вчинення споживачем порушення Кодексу ГРС (розділу XI глави 2 пункт 1 підпункт 3 - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу).
Твердження скаржника, що його не повідомлено про проведення засідання комісії AT «Житомиргаз» з розгляду актів про порушення, яке відбулося 26.03.2020 р., спростовано матеріалами справи, оскільки, як зазначено вище, засідання комісії, на якому прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 105 від 06.02.2020 р. та акту про порушення № 2771 від 20.02.2020 р. та визначено об'єм необлікованого природного газу відбулося 11.06.2020 р. і про таке засідання відповідача було повідомлено листом від 03.06.2020 р. /а.с.37-38 у т.1/. Крім того, акти від 06.02.2020 р. та від 20.02.2020 р. містять вказівки про призначені засідання комісій оператора на 27.02.2020 р. та на 26.03.2020 р. відповідно, і представник відповідача розписався у актах про ознайомлення без зауважень.Тобто, відповідач в установленому порядку був повідомлений прог наслідки виявленого порушення і про відповідні засідання комісіі оператора і, таким чином, не був позбавлений права і можливості брати участь у розгляді та надавати свої заперечення.
Також скаржник доводить, що необлікований (донарахований) об'єм природного газу, визначений з порушенням правил, встановлених Кодексом ГРС.
Судом апеляційної інстанції враховується, що Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" відповідно до положень п.п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС здійснено розрахунок об'єму необлікованого природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період з 04.09.2019 р. по 06.02.2020 р., який не перевищує 6 місяців з дня виявлення порушення (06.02.2020 р.).
Колегією суддів відхиляються доводи скаржника про процесуальні порушення суду, а саме, що 11.11.2021 р. під час винесення рішення по справі судом першої інстанції, ні відповідач, а ні його представник в судовому засіданні присутні не були, оскільки про проведення судового засідання не повідомлялись відповідно до чинного законодавства.
Статтею 202 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.
Колегія суддів на підставі матеріалів справи встановила, що 18.03.2021 р. фізична особа-підприємець Ліщук Алла Володимирівна подала до суду першої інстанції клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із хворобою, і відповідно до ухвали Господарського суду Житомирської області від 18.03.2021 р. у справі № 906/1397/20 розгляд справи було відкладено на 11.05.2021 р.
11.05.2021 р. представник відповідача подав до суду клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, у якому зазначив, що лише 10.05.2021 р. уклав договір про надання адвокатських послуг.
В судовому засіданні від 11.05.2021 р. представник відповідача просив відкласти розгляд справи для надання можливості підготуватися до наступного судового засідання, і ухвалою від 11.05.2021 р. судом першої інстанції розгляд справи було відкладено на 24.06.2021 р.
В подальшому ухвалами Господарського суду Житомирської області від 24.06.2021 р. та від 28.06.2021 р. розгляд справи відкладався, проте представник відповідача в судове засідання не з'явився, тоді як в установленому порядку був повідомлений про час і місце розгляду справи.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідач, добросовісно користуючись своїми процесуальними правами, не був позбавлений права забезпечити явку в судове засідання представника та довести до відома суду свої доводи чи заперечення шляхом подачі відзиву, письмових пояснень тощо. Неможливість заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.
Скаржник/відповідач в апеляційній скарзі не пояснює, яким чином розгляд справи без участі представника останнього порушило його процесуальні права, враховуючи, що відповідачу було відомо про наявність справи, що розглядається в Господарському суді Житомирської області. Крім того, доводи скаржника, що адвокату Загоруйко В.І. не було надано справу для ознайомлення не підтверджуються жодними доказами.
Згідно з ч. 4 ст.11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. В силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі “Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії” зазначив, що заявник зобов'язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 даної Конвенції (§66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").
Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 11.11.2021 р. у справі № 906/1397/20 ґрунтується на матеріалах справи, відповідає чинному законодавству, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування за ст.277 ГПК України. Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.
Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ст.129 ГПК України.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 282 Господарського процесуального кодексу України, суд
Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Ліщук Алли Володимиріни залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Житомирської області від 11.11.2021 р. у справі № 906/1397/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.
Матеріали справи № 906/1397/20 повернути Господарському суду Житомирської області.
Повний текст постанови складений 11 березня 2022 року
Головуючий суддя Маціщук А.В.
Суддя Петухов М.Г.
Суддя Олексюк Г.Є.