ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
15 лютого 2022 року м. Київ № 640/30475/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши адміністративну справу
за позовомОСОБА_1
до Київської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора
провизнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) звернулася до суду з позовом до Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 27/2, код ЄДР: 02909996), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДР: 00034051), в якому просить суд:
1) визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 208 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
2) визнати протиправною бездіяльність Київської обласної прокуратури щодо не призначення ОСОБА_1 в Київській обласній прокуратурі на рівнозначну тій посаді, яку вона займала до тимчасового визначення її робочого місця;
3) зобов'язати Київську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 на рівнозначну (рівноцінну) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області вакантну посаду прокурора відділу Київської обласної прокуратури.
Позиція позивача.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ОСОБА_1 з 27.09.2010 безперервно працювала в органах прокуратури України на різних посадах, спочатку призначена стажистом Фастівського міжрайонного прокурора Київської області, а з 26.12.2019 переведена безстроково на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області.
Зауважує, що за час службі в органах прокуратури України неодноразово заохочувалася за вагомий особистий внесок у розбудову правової держави, зміцнення законності і правопорядку, успішне та сумлінне виконання службових обов'язків. Дисциплінарних стягнень за час роботи в органах прокуратури не мала.
Пояснює, що 19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено створення у системі органів прокуратури обласних прокуратур.
Відповідно до п.п. 1 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону прокурори, які на день набрання ним чинності займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури, а також, у зв'язку із цим, пройти атестацію.
Додає, що з урахуванням наведеного та на виконання вимог п.п. 1 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ в межах установленого граничного строку, нею подано заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора відділу прокуратури Київської області та про намір пройти відповідну атестацію.
Зазначає, що 07.02.2020 наказом Генерального прокурора № 77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, головою якої було призначено В. Чумака.
20 лютого 2020 року Генеральним прокурором також затверджено перелік тестових запитань для здачі іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об'єднаних сил, а також відповідей на них.
Цього ж дня, Головою Першої кадрової комісії В.Чумаком затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки згідно якого, вона була включена для здачі іспиту на 04 березня 2020 року.
При цьому, позивач наголошує, що про зазначене їй стало відомо менше як за п'ять днів до здачі двох іспитів, здача яких проводилася в один і той же день.
Додає, що 04.03.2020 вона прибула для здачі іспитів у м. Київ за адресою: проспект Перемоги, 40-6, за словами позивача, перебуваючи як в пригніченому стані, так і підвищеному нервовому збудженні.
Разом з тим, як зазначає позивачка, одразу після проходження першого етапу тестування, консультантом, який повинен був надавати допомогу з технічних питань в роботі комп'ютерного забезпечення, її було повідомлено, що вона не набрала достатньої кількості балів, а тому до другого етапу здачі тестування її не допущено.
При цьому, за словами позивача, вона одразу повідомила консультанта про збій (зависання) комп'ютерного забезпечення та про факти прийняття ним інших варіантів відповідей, ніж були обрані нею, після чого консультант повідомив її, що після отримання результатів тестування, вона матиме можливість їх оскаржити до Голови або секретаря комісії та отримати можливість скласти іспит повторно.
Як стверджує позивачка, 04.03.2020 до Першої кадрової комісії, нею направлено заяву з проханням переглянути результати її тестування, у зв'язку з наявністю неоднозначних запитань.
Також зазначає, що наступного дня, 05.03.2020 вона звернулася до Голови першої кадрової комісії ОСОБА_2 , секретаря першої кадрової комісії ОСОБА_3 та Офісу Генерального прокурора із заявою про перегляд результатів її тестування, у зв'язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестах.
Однак, як наголошує позивачка, вона не отримала жодного офіційного повідомлення від Першої кадрової комісії та Офісу Генерального прокурора про розгляд результатів її тестування, чим фактично була позбавлена права на оскарження результатів тестування та права на перездачу.
Надалі листом від 22.09.2020 № 07-297вих20, який, як зазначає позивач отримано нею 02.10.2020 її повідомлено, що згідно з рішенням Комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020, вона неуспішно пройшла атестацію, а тому відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» підлягає звільненню на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». До даного листа долучено копію рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 208.
У позовній заяві позивачка зазначає, що на її поширюються гарантії, передбачені ст. 184 КЗпП України, щодо недопущення звільнення одиноких матерів при наявності дитини віком до 14 років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням, процедуру її звільнення не проведено.
Однак, наказом в.о. керівника обласної прокуратури від 28.09.2020 № 683к тимчасово, її робоче місце визначено у відділі організаційно методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Київської обласної прокуратури.
Позивач наголошує на протиправності оскаржуваного рішення, оскільки відповідачем такими діями та рішеннями порушено її конституційні права не тільки на звернення, а й права на працю.
Додає, як вбачається зі змісту рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 208, воно є невмотивованим, оскільки в ньому не зазначено вичерпної інформації стосовно конкретних результатів її тестування.
На думку позивачки, у цьому рішенні комісія, мала б зазначити, на які із 100 поставлених перед нею запитань при проведенні тестування, нею надано неправильні відповіді із посиланням на норми чинного законодавства України.
Позивач додає, що Офісом Генерального прокурора не надано оцінки діям Першої кадрової комісії, яка без розгляду та вирішення порушених нею питань перед консультантом, зокрема, щодо використання комп'ютерної техніки з сумнівним програмним забезпеченням при складанні іспиту у формі анонімного тестування, ухвалила рішення від 10.04.2020 № 208 про неуспішне проходження нею атестації з виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Позивач наголошує, що за безконтрольності Офісу Генерального прокурора Першою кадровою комісією з проведення атестації прокурорів порушено її право, передбачене ст. 43 Конституції України, відповідно до якої кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Також, на думку позивача, відповідачем порушено вимоги ст. 21 Конституції України, відповідно до якої усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.
Таким чином, позивачка наголошує, що рішення Першої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки (з сумнівним програмним забезпеченням) для виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 10.04.2020 № 208, є протиправним та порушує її законні права та інтереси.
Що стосується питання формування Першої кадрової комісії, то позивачка зазначила, що Офісом Генерального прокурора не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування першої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту.
Що стосується питання формування робочої групи відповідної кадрової комісії, то позивач зазначила, що їй не надано доказів, на підставі яких формувалась вказана робоча група.
Щодо письмової заяви прокурора про проходження атестації та переведення на посаду, то позивач зазначила, що така обов'язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб'єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача.
Підсумовуючи викладене позивач просить суд задовольнити позовні вимоги.
Позиція відповідача - Київської обласної прокуратур.
У відзиві на позовну заяву відповідач просить відмовити у задоволенні позову.
Наголошує, що за приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності ним Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратури лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Зазначає, що на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору за встановленою формою заяву про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому, додає, що подання заяви є правом, а не обов'язком прокурора, тому позивачка мала повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останньою зроблено не було.
Пояснює, що відповідно до п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Зазначає, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. п. 4, 5 розділу II Порядку). За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
У зв'язку з чим, Першою кадровою комісією прийнято рішення від 10.04.2020 № 208 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке є підставою для звільнення позивача із займаної посади.
За твердженням представника Київської обласної прокуратури, захист прав ОСОБА_1 у спосіб, в який просить остання, а саме: зобов'язання призначення її на рівнозначну (рівноцінну) посаді прокурора відділу, яку вона займала в прокуратурі Київської області чи іншу рівнозначну посаду прокурора відділу в Київській обласній прокуратурі з огляду на неуспішне проходження атестації, не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ.
Крім того, додає, що доводи позивачки щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Київської області та як наслідок відсутності підстав для її звільнення із займаної посади, не можуть братися до уваги, оскільки ОСОБА_1 не звільнена з прокуратури.
Відтак, представник Київської обласної прокуратури наголошує на необґрунтованості позовних вимог.
У відповіді на відзив на позовну заяву позивач зазначає, що у своєму відзиві, Київська обласна прокуратура аргументує свої доводи тим, що ОСОБА_1 під час складання іспиту не набрала мінімально допустимої кількості балів, а тому за умов наявності рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 208 про неуспішне проходження атестації вона не може бути переведена на посаду прокурора відділу Київської обласної прокуратури.
Однак, позивачка наголошує, що Київською обласною прокуратурою при підготовці даного відзиву не враховано того, що ОСОБА_1 має статус одинокої матері та виховує двох малолітніх дітей, а також є особою, в сім'ї якої немає інших працівників з самостійним заробітком.
Додає, що незважаючи на зазначене вище, та на її багаторічний досвід роботи в органах прокуратури, досягнення і здобутки за час її служби, фактично, шляхом морального та психологічного тиску, урізанням заробітної плати (до мінімального розміру в Україні) змушують її добровільно звільнитися з органів прокуратури що є грубим порушенням Конституції та законів України.
У відповіді на відзив позивачка наголосила, що на дату звернення з даним позовом до суду, в Київську обласну прокуратуру ОСОБА_1 не переведена, в той же час і не звільнена з органів прокуратури.
Відтак, у судовому засіданні представник позивача просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур відзиву на позовну заяву не надала.
Позиція відповідача - Офісу Генерального прокурора.
У відзиві на позовну заяву представник Офісу Генерального прокурора просив відмовити у задоволенні позовних вимог, наголошуючи на безпідставності заявлених позовних вимог.
Представник зазначив, що ОСОБА_1 надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог п/п. 2 п.19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»). Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації позивачем.
Додає, що обов'язок прокурора щодо вдосконалення професійного рівня закріплено також у Кодексі професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженому 24.07.2017 Всеукраїнською конференцією працівників прокуратури.
Так, ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, закріплено обов'язок працівників прокуратури щодо постійного підвищення свого загальноосвітнього та професійного рівня, культури спілкування, виявляння ініціативи, відповідального ставлення та творчого підходу до виконання своїх службових обов'язків, фахового орієнтування у чинному законодавстві. Прокурор має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов'язки та завдання.
Відтак, враховуючи норми п. 6 Порядку № 221, процедура атестації включає декілька етапів: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями.
На думку представника Офісу Генерального прокурора, з вище наведеного, вбачається, що вказаним документом визначено чітку та однозначну послідовність етапів проходження атестації, із зазначенням дій осіб, які виявили бажання подальшого проходження служби в органах прокуратури.
Зауважує, що пунктом 2 Порядку № 221, який затверджено наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 визначено, що кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Додає, що наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65 вказаний пункт доповнено абзацом другим наступного змісту: «Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів.
Тобто, за словами представника, усі прокурори регіональних прокуратур, які виявили намір пройти атестацію на підставі поданих ними письмових заяв встановленої форми станом на 04.02.2020 були повідомлені про те, що кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами обох етапів іспитів у один день та в них була наявна можливість належним чином підготуватись до вказаних іспитів, які розпочалися майже через місяць з часу внесення змін та доповнень у Порядок № 221.
Відтак, керуючись пунктом 2 Порядку № 221, в редакції наказу Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65, протоколом засідання першою кадровою комісією затверджено графік складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та графік складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, який оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора із дотриманням строків, визначених у пункті 1 розділу II Порядку № 221.
Як наголошує представника Офісу Генерального прокурора позивач була обізнана про необхідність проходження нею атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019, з огляду на що, на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів позивач мала достатній час (понад 5 місяців).
Додає, що порядком проходження прокурорами атестації визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання вказаного іспиту становить 70 балів.
Однак, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач відповідно до рішення № 208 першої кадрової комісії від 10.04.2020, набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.
Стверджує, що зазначені результати відображені у відповідній відомості, про що позивач ознайомлена під особистий підпис. При цьому, як зауважує представника Офісу Генерального прокурора, у примітках до цієї відомості, а також у інших матеріалах атестаційної справи будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також щодо будь-яких збоїв в роботі програмного забезпечення, відсутні.
Пунктом 5 розділу II Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації.
При цьому, як стверджує представник Офісу Генерального прокурора у рішенні кадрової комісії від 10.04.2020 № 208 наявне його обґрунтування, а саме набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Іншого обґрунтування у силу специфіки складання цього іспиту не передбачено.
Більш того, як зауважує представник відповідача, додаток 1 до Порядку № 221 містить типове рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому чітко зазначаються мотиви прийняття відповідного рішення.
Натомість, пунктом 17 розділу II Закону № 113-ІХ та п. 7 розділу І Порядку передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Відтак, представника Офісу Генерального прокурора наголошує на правомірності прийнятого рішення про неуспішне проходження позивачем першого етапу конкурсу.
Щодо правомірності формування першої кадрової комісії, то представник Офісу зазначив, що позивачем не наведено жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрових комісій порушено вимоги пункту 3 Порядку та/або будь-яких інших вимог законодавства.
Щодо питання формування робочої групи першої кадрової комісії, то представник відповідача наголосив, що ні в Законі №113-ІХ чи Законі № 1697, ні у Порядку проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій, не вказані вимоги, критерії чи порядок відбору членів робочих груп кадрових комісій. Формування складу робочих груп кадрових комісій належить до дозволеної законом дискреції Генерального прокурора та не передбачає жодної формалізованої процедури відбору.
Додає, що відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів.
За словами представника ОГП необґрунтованими є доводи позивача щодо того, що норми Порядку нібито порушують її конституційні права, у зв'язку із тим, що кадровими комісіями можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора просив відмовити у задоволенні позовних вимог.
У письмових поясненнях, наданих представником позивача зазначено, що 13.05.2021 в залі судового засідання Окружного адміністративного суду м. Києва відбувся розгляд справи за участю усіх сторін.
Наголошує, що вислухавши аргументи відповідача - Офісу Генерального прокурора, представник позивача вважає їх необґрунтованими та такими, що не можуть братися судом до уваги при вирішенні даної справи, зважаючи на те, що такі доводи, що висловлені у виступі, спрямовані лише на те, щоб уникнути застосування судом принципу верховенства права, оскільки представник Офісу Генерального прокурора звертав увагу суду на те, що ОСОБА_1 повинна звернутися до Офісу Генерального прокурора та сформованих ним кадровим комісіям із проханням пройти атестацію повторно, оскільки у зв'язку з тим, що після неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації пройшов уже рік і вона має право це зробити.
Разом з тим, представника позивача зауважує, що представник Офісу Генерального прокурора зазначив, що прокурори, які не склали іспит перший раз, зараз, масово допускаються до передач, шляхом подання відповідних заяв до Офісу Генерального прокурора. Однак, зазначені вище твердження не відповідають дійсності, з огляду на те, що пунктом 3 частини 17 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ встановлено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Крім того, перездача та повторне складання іспиту чи повторне проходження переатестації не передбачено жодним із нормативно-правових актів.
Представник позивача додав, що у зв'язку з тим, що очікувати місячний термін на отримання письмової відповіді від кадрової комісії ОСОБА_1 не має можливості, позивач в усному порядку звернулася до Голови шістнадцятої кадрової комісії із проханням надати їй інформацію стосовно можливості повторного складання іспиту через рік після неуспішного проходження атестації прокурором.
Однак, головою шістнадцятої кадрової комісії позивача повідомлено, що повторне проходження атестації можливе лише за наявності судового рішення про скасування рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 208 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
Таким чином, за висновком представника позивача, повторно проходять переатестацію тільки ті прокурори, яким суди задовільнили їхні позовні вимоги про скасування рішення кадрової комісії, у зв'язку з чим, на даний час для ОСОБА_1 повторне проходження атестації неможливе.
Процесуальні дії у справі.
Ухвалою від 14.12.2020 позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків позовної заяви.
Ухвалою від 25.01.2021 відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження у судовому засіданні з викликом учасників справи.
Вказана ухвала була надіслана, у тому числі і на адресу Першої кадрової комісії та отримана нею 28.01.2021, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за № 0105106146540.
Ухвалою від 28.04.2021 залучено до участі у справі в якості співвідповідача Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Резницька, 13/15; код ЄДР 00034051).
Протокольною ухвалою суду від 13.05.2021 вирішено продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження.
Встановлені судом обставини.
Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, враховуючи пояснення представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.
ОСОБА_1 з 27.09.2010 працює в органах прокуратури України.
Відповідно до наказу прокуратури Київської області від 09.08.2018 № 239к ОСОБА_1 з 16.08.2018 призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проведенні досудового розслідування з підтриманням державного обвинуваченого управління нагляду за дотримання законів у кримінальному проваджені та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області,.
Разом з тим, 19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено створення у системі органів прокуратури обласних прокуратур.
Відповідно до п.п. 1 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону прокурори, які на день набрання ним чинності займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури, а також, у зв'язку із цим, пройти атестацію.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено «Порядок проходження прокурорами атестації».
08.10.2019 ОСОБА_1 на адресу Генерального прокурора, відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
При цьому, у такій заяві позивач зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлена та погоджується.
Більш того, у такій заяві позивач зазначила, що вона підтверджує, усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора.
У поданій заяві позивач також зазначила, що вона погоджується з тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
Вказаною заявою позивач також надала кадровим комісіям і робочим групам згоду на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані.
Відповідно до наказу від 20.12.2019 № 441к з 26.12.2019 переведена на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області
07 лютого 2020 року наказом Генерального прокурора № 77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, головою якої було призначено В.Чумака.
20 лютого 2020 року Генеральним прокурором затверджено перелік тестових запитань для здачі іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об'єднаних сил, а також відповідей на них.
Як зазначила позивач у позовній заяві, цього ж дня (20.02.2020), головою Першої кадрової комісії В. Чумаком затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки згідно якого, ОСОБА_1 була включена для здачі іспиту на 04.03.2020.
За результатами складання 04.03.2020 іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.
10.04.2020 Першою кадровою комісією прийнято рішення № 208 про неспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Позивач, вважаючи вказане рішення протиправним та таким, що порушує її права, звернулася до суду з даним позовом.
Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Щодо оскарження рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 208, суд виходить з наступного.
Так, Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Відповідно до пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Так, на виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Пунктом 1 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з пунктами 2 та 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 7 розділу І Порядку №221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9 розділу І Порядку № 221).
Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регламентовано приписами розділу ІІ Порядку №221.
Так, пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора)..
Пунктом 2 цього розділу визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 221 Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
При цьому, пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Таким чином, проаналізувавши зазначені вище норми права, суд зазначає, що визначальною умовою для проходження прокурором атестації є подання прокурором на ім'я Генерального прокурора заяви про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій також зазначається про намір пройти атестацію, у зв'язку з чим прокурор такою заявою надає згоду на обробку персональних даних відносно нього та згоду на застосування процедур та умов проведення атестації.
При цьому, необхідною умовою для допущення до наступного етапу проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), є набрання таким прокурором мінімально допустимої кількості прохідного балу, що становить не менше 70 балів. В протилежному випадку, у разі не набрання прохідного балу, зокрема, за результатами анонімного тестування, такі прокурори підлягають звільненню з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратури».
Як вже вище встановлено судом, 08.10.2019 ОСОБА_1 на адресу Генерального прокурора, відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
При цьому, у такій заяві позивач зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлена та погоджується.
Більш того, у такій заяві позивач зазначила, що вона підтверджує, усвідомлює та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора.
Крім того, у поданій заяві позивач зазначила, що вона погоджується з тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
Вказаною заявою позивач також надала кадровим комісіям і робочим групам згоду на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані.
Тобто, позивач добровільно погодилася на проходження атестації щодо неї, а відтак усвідомлювала наслідки її не проходження, з огляду на що твердження позивача щодо неправомочності кадрової комісії яка проводила атестацію позивача, зокрема у формі анонімного тестування, та робочої групи, є не обґрунтованими та безпідставними.
Аналогічний правовий висновком міститься в постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а.
Разом з тим, досліджуючи деталі складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування, суддею встановлено, що останньою, за результатами такого тестування набрано лише 67 балів, що є нижчим від прохідного балу, передбаченого пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221, який становить 70 балів.
При цьому, як видно зі звіту атестації прокурорів регіональних прокуратур, визначення предметом більшої частини тестових питань положень Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України підтвердило спрямованість органів прокуратури на реалізацію конституційних функцій, які передбачають підтримання прокурорами публічного обвинувачення в суді, організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідування вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку, представництво інтересів держави в суді (стаття 131-1 Конституції України).
Тобто, метою проведення атестації прокурора, зокрема, у формі анонімного тестування є перевірка професійної компетентності прокурора.
Варто також звернути увагу на те, що анонімне тестування прокурорів проводиться з метою виявлення рівня знань та умінь прокурором у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурором.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону № 1697-VII, прокурор зобов'язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.
Також, згідно зі ст. 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27.04.2017, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов'язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам.
Посилання позивача у позовній заяві на те, що за результатами проведення анонімного тестування вона одразу повідомила консультанта про збій (зависання) комп'ютерного забезпечення та про факти прийняття інших варіантів відповідей, ніж були обрані нею, є безпідставними, оскільки, матеріали справи не містять жодних, у розумінні ст. 73 КАС України, доказів звернення позивача до консультанта про збій програми або про виникнення технічних будь-яких технічних питань щодо некоректної роботи програми.
При цьому, судом приймаються до уваги звернення позивача із заявами від 04.03.2020 та від 05.03.2020 до Першої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора, Голови першої кадрової комісії та Секретаря першої кадрової комісії.
Однак, суд наголошує, що звертаючись із заявами від 04.03.2020 та від 05.03.2020 до Першої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора, Голови першої кадрової комісії та Секретаря першої кадрової комісії позивач просила кадрову (конкурсну) комісію переглянути результати її тестування, у зв'язку з наявністю неоднозначних (некоректних) запитань у тестуванні, а також просила надати їй роздруківку всіх запитань та відповідей її тестування.
При цьому, такі заяви від 04.03.2020 та 05.03.2020 не містять згадки позивача про виникнення будь-яких технічних проблем під час проходження першого етапу атестації у формі анонімного тестування, а також позивачем у таких заявах не згадувалося про те, що комп'ютерна програма під час проходження тестування - зависала чи мала будь-який збій чи інші технічні причини неможливості закінчити анонімне тестування, про що позивач згадує у позовній заяві.
Більш того, у таких заявах позивачка не конкретизує та не пояснює, у яких саме пунктах тестування та у чому саме полягає наявність неоднозначних (некоректних) запитань.
Слід наголосити, що відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Разом з тим, докази того, що таке тестування було перерване або не відбулося відсутні, зважаючи на те, що матеріали справи містять звіт про не складання іспиту користувачем № u202003042560, що належить ОСОБА_1 відповідно до відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснення повноважень прокурора.
При цьому, ні у позовній заяві, ні у додаткових письмових поясненнях ні позивач, ні її представник не заперечували проти затверджених 20.02.2020 Генеральним прокурором України тестових питань. Відсутні також і докази оскарження позивачем наказу Генерального прокурора України від 02.02.2020 про затвердження тестових питань, а відтак судом не надається оцінка таким питанням та наданим позивачем відповідям під час проведення анонімного тестування.
Таким чином, підсумовуючи викладене у сукупності, в контексті викладених норм права, а також беручи до уваги набрання позивачем при першому етапі проходження атестації лише 67 балів щодо складання анонімного тестування при необхідному прохідному 70 балів, суд приходить до висновку про правомірність прийняття комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв'язку з чим, таке рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 208 є правомірним, а позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.
Посилання позивача у позовній заяві на те, що збирання та використання особистої інформації щодо неї та невизначеного кола осіб становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції, є необґрунтованим, з огляду на те, що відповідно до ч. 2 ст. 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Разом з тим, заявою від 08.10.2019 ОСОБА_1 надала кадровим комісіям і робочим групам згоду на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані.
Щодо посилання позивача у позовній заяві на те, що на її заяви від 04-05.03.2020 не надано відповідей, то суд звертає увагу заявниці на те, що само по собі не надання Першою кадровою комісією та Офісом Генерального прокурора відповіді на заяви позивача про перегляд результатів її тестування, безпосередньо не можуть свідчити про протиправність оскаржуваного рішення, оскільки не розгляд таких заяв та ненадання на такі заяви відповідей, є підставою для звернення позивачем до суду з вимогами щодо визнання протиправної бездіяльності щодо не розгляду заяв та зобов'язання розглянути такі заяви.
Щодо вимог позивача про визнання протиправною бездіяльність Київської обласної прокуратури щодо не призначення ОСОБА_1 в Київській обласній прокуратурі на рівнозначну тій посаді, яку вона займала до тимчасового визначення її робочого місця та зобов'язання Київську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 на рівнозначну (рівноцінну) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області вакантну посаду прокурора відділу Київської обласної прокуратури, то суд звертає увагу позивачки на те, що відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Варто зауважити, що у постанові від 27.02.2020 у справі № 820/323/16 Верховний Суд зазначив, що «Враховуючи, що необхідний рейтинговий бал, який би дозволяв позивачу претендувати на роботу у місцевій прокуратурі, нею не набрано, суди правильно виходили з відсутності у відповідача законних підстав пропонувати позивачу переведення на іншу посаду в новоутвореній прокуратурі».
Таким чином, зважаючи на те, що позивач не набрала (70 балів) прохідного балу під час проведення першого етапу конкурсу у вигляді анонімного тестування, у зв'язку з чим Першою кадровою комісією прийнято рішення від 10.04.2020 № 208 Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, суд приходить до висновку про відсутність допущення Київською обласною прокуратурою протиправної бездіяльності щодо не призначення ОСОБА_1 в Київській обласній прокуратурі на рівнозначну тій посаді, яку вона займала до тимчасового визначення її робочого місця, а відтак і відсутні підстави для зобов'язання Київську обласну прокуратуру призначити ОСОБА_1 на рівнозначну (рівноцінну) посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області вакантну посаду прокурора відділу Київської обласної прокуратури, у зв'язку з чим, позовні вимоги в цій частині також не підлягають задоволенню.
Посилання позивача у позовній заяві на те, що на її поширюються гарантії, передбачені ст. 184 КЗпП України, щодо недопущення звільнення одиноких матерів при наявності дитини віком до 14 років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням, до вказаних правовідносин не застосується, оскільки предметом даного спору є не звільнення позивача із займаної посади, а оскарження рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами. При цьому, наказом в.о. керівника обласної прокуратури від 28.09.2020 № 683к тимчасово, робоче місце позивачки визначено у відділі організаційно методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Київської обласної прокуратури.
Більш того, слід звернути увагу на те, що за правилами статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюються законодавством..
У свою чергу порядок призначення прокурорів місцевих прокуратур, які на день набрання чинності Законом № 1697-VII працювали у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, визначено цим Законом та Порядком № 98.
Відтак, саме Законом № 1697-VII та Порядком № 98 передбачені умови прийняття, проходження та звільнення прокурорів.
Щодо доводів позивача про те, що їй менше ніж за п'ять днів стало відомо про здачу двох іспитів, які проводилася в один і той же день, а відтак для підготовки до їх здачі її не було звільнено з основної роботи, то суд звертає увагу позивача на те, що, по-перше, позивачем не надано суду жодних доказів того, що їй стало відомо про здачу іспитів менше ніж за п'ять днів до їх здачі.
По-друге, анонімне тестування передбачене для перевірки наявної професійної компетентності, а не набутого знання напередодні тестування, з огляду на що підготовка до тестування не передбачена як стадія (етап) атестації прокурорів жодним нормативним актом. Підготовка до атестації не є правом прокурора, яке має забезпечуватися державою шляхом надання часу для цього. Для атестації важливо оцінити наявні знання та вміння застосувати закон, які мають бути необхідними і достатніми для роботи в прокуратурі на посаді прокурора.
Слід додати, що пункт 2 розділу II Порядку № 221 передбачає, що перелік тестових завдань затверджується Генеральним прокурором не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Як зазначила позивач у позовній заяві перелік тестових запитань для здачі іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора для проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об'єднаних сил, а також відповідей на них затверджено Генеральним прокурором 20.02.2020.
В той же час, анонімне тестування позивач проходила 04.03.2020, що свідчить про дотримання строку затвердження переліку питань.
Більш того, пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Як встановлено судом, про що зазначено і позивачем, 20.02.2020 головою Першої кадрової комісії В. Чумаком затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки згідно якого, ОСОБА_1 була включена для здачі іспиту на 04.03.2020, тобто із дотримання п'ятиденного строку повідомлення позивача про складання іспиту, передбаченого пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221.
Щодо посилання позивача на те, що рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 208, є невмотивованим, оскільки в ньому не зазначено вичерпної інформації стосовно конкретних результатів її тестування, а відтак, на думку позивача, у цьому рішенні комісія, мала б зазначити, на які із 100 поставлених перед нею запитань при проведенні тестування, нею надано неправильні відповіді із посиланням на норми чинного законодавства України, є помилковим, оскільки зі змісту такого рішення видно, що підставою для його прийняття є те, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування набрала 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Більш того, форма прийнятого рішення, відповідає формі, затвердженої, у додатку № 1 Порядку № 221
Суд зазначає, що положеннями ч. 1 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, а також виходячи із заявлених вимог та підстав позову, суд приходить до висновку, що в порядку виконання обов'язку, визначеного ч. 1 ст. 77 КАС України, позивачем не доведено обставин, на яких ґрунтуються його позовні вимоги.
Доводи позивача, що викладені у позовній заяві, як підстава для задоволення позовних вимог, спростовуються висновками суду, викладеними у даному рішенні. Позивачем наведені висновки не спростовані та не доведено зворотне.
Слід звернути увагу на те, що посилання на аналогії у судовій практиці у даному випадку було б помилковим, оскільки висновки суду формуються виходячи із конкретних обставин справи. Тобто, на відміну від повноважень законодавчої гілки влади, до повноважень суду не належить формулювання абстрактних правил поведінки для життєвих ситуацій, які підпадають під дію певних норм права. При цьому під судовим рішенням в подібних правовідносинах розуміються такі рішення, у яких є аналогічними предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, і відповідно, має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин..
Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 (заява 4909/04), зазначено, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, № 303-A, п.29).
У взаємозв'язку з наведеним слід зазначити, що відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог та їх обґрунтування, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки досліджених доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на з'ясуванні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ), - відмовити у повному обсязі.
Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Зважаючи на затвердження Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21, апеляційні скарги в електронній формі подаються безпосередньо до апеляційного суду.
Днем вручення процесуальних документів в електронній формі є день отримання судом повідомлення про доставлення документів на офіційну електронну адресу особи (п. 2 ч. 6 ст. 251 КАСУ), якою є (п. 5.8. Положення про ЄСІТС від 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21): сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів або адреса електронної пошти, з якої надійшли до суду документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом (п. 59 «Перехідні положення»).
Суддя О.А. Кармазін