Справа № 640/28981/20 Суддя (судді) першої інстанції: Донець В.А.
16 лютого 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Ганечко О.М.,
суддів Сорочка Є.О.,
Василенка Я.М.,
за участі секретаря судового засідання Біднячук Ю.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення,
ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним з моменту прийняття та скасування рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо ОСОБА_1 .
В обґрунтування позовних вимог, зазначено про наявність під час проходження іспиту технічних збоїв та несправностей; недотримання анонімності під час проходження тестування, що давало змогу ідентифікувати прокурора, який проходив тестування; необґрунтованість оскаржуваного рішення, неврахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, недобросовісність перевірки доводів позивача; порушення третьої кадровою комісією права позивача на участь у процесі прийняття рішення; проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур неуповноваженою кадровою комісією; проведення атестації в порушення вимог карантину запровадженого з метою попередження поширення коронавірусної хвороби COVID-19.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2021 р. у задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, при цьому, посилаючись на неповне з'ясування обставин справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального/процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору. Позивач вважає незаконним рішення суду першої інстанції, оскільки останнє прийнято судом внаслідок недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.11.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 02.02.2022.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02.02.2022 продовжено строк розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2021 р. Призначено розгляд справи на 16.02.2022.
31.01.2022 до суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу.
15.02.2022 до суду від сторони позивача надійшли письмові пояснення.
У судовому засіданні апелянт вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.
Представник Офісу Генерального прокурора у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
16.02.2022 судом оголошено вступну і резолютивну частини постанови.
Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом прокурора міста Києва від 14.12.2015 № 4339к, позивача призначено на посаду прокурора Київської міської прокуратури № 10 м. Києва.
Позивачем подано Генеральному прокурору заяву від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Згідно з відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (м. Київ, вул. Межигірська, 82, Культурний Центр "М82", 9.00 - 10.40), позивач за результатом тестування набрав 47 балів. Позивачем вчинено підпис у відомості.
До матеріалів справи додано заяву позивача від 16.10.2020, адресовану Голові третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про наявність збоїв під час тестування з використанням комп'ютерної техніки та просив для усунення суперечностей щодо відповідності результатів тестування надати можливість перездати іспит.
Згідно з протоколом № 3 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.10.2020, розглянуто заяву ОСОБА_1 , щодо можливості перездати тестування. Щодо можливих технічних збоїв заслуховували члена робочої групи, відповідальних за роботи комп'ютерних систем. Член робочої групи повідомив, що збоїв серверу не було зафіксовано. Також, за результатами перегляду камер відеоспостереження ОСОБА_1 не звертався до членів робочої групи щодо некоректної роботи комп'ютера. Одноголосно прийнято рішення про залишення без задоволення скарги ОСОБА_1 , який набрав 47 балів.
Протоколом № 11 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020, відповідно до пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури", пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 № 221, одноголосно ухвалено рішення, про те що прокурори, зокрема ОСОБА_1 , які за результатами складення іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал, неуспішно пройшли атестацію.
Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення від 19.11.2020 № 36, про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури", пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2020 № 221, враховуючи що прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 47 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
Вважаючи рішення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" щодо ОСОБА_1 , позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з того, що з метою встановлення обставини чи звертався позивач до членів робочої групи з зауваженнями щодо роботи комп'ютера, судом задоволено клопотання представника позивача про допит позивача в якості свідка та витребувано у відповідача відеозапис проходження позивачем тестування. Суд першої інстанції констатував, що покази позивача в якості свідка є суперечливими. зокрема, позивач вказав, що він звернувся до члена робочої групи з повідомленням про технічні проблеми, однак на це звернення не відреагували. Водночас, з відеозапису вбачається, що о 09:45 год. позивач звернувся до члени робочої групи, продовживши проходити тестування. При цьому, до 10:14 год., коли позивач залишив робоче місце, члени робочої групи неодноразово проходили повз позивача, в тому числі й член робочої групи, до якої позивач звертався, однак на відеозаписі не зафіксовано інших звернень. Відтак, твердження позивача про те, що після його звернення члени робочої групи не відреагували на його зауваження, оскільки член робочої групи, до якої він звертався, кудись пішла і не поверталась, не відповідають встановленим судом обставинам. Відеозапис спростовує доводи позивача про наявність технічних причин, які перешкодили йому пройти тестування, оскільки з 09:00 год. до 10:14 год. позивач проходив тестування, тобто, майже до спливу часу, який відведений для тестування. При цьому, дослідженні судом докази спростовують доводи позивача про те, що його звернення про наявність технічних проблем було проігноровано. Суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність оскаржуваного рішення третьої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки за наслідками проходження тестування позивач отримав 47 балів за необхідних мінімальних 70 балів.
Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду першої інстанції помилковими та необґрунтованими, позаяк, категорично не погоджується з констатованою кадровою комісією кількістю набраних ним балів та результатом тестування, що був помилково програмним комплексом внаслідок технічних збоїв у роботі комп'ютерної техніки, неналежного її налаштування для роботи з програмним забезпеченням. Позивач вважає незаконним рішення суду першої інстанції, оскільки останнє прийнято судом внаслідок недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, грубого порушення норм процесуального права. Також, наголошено на відсутності у матеріалах справи доказів на підтвердження факту коректності роботи програмного та технічного забезпечення під час проходження першого етапу атестації позивачем. Крім того, акцентовано увагу на відсутності у матеріалах справи належних та допустимих доказів проведення належної перевірки доводів позивача при розгляді його заяви про допуск до повторного проходження тестування. Апелянтом також вказано на інших підставах, які, на його думку, вказують про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції. (а.с. 148-177 т. 3)
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно зі ст. 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим, було внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до п. п. 2 п. 21 Закону № 113-IX у Законі України «Про прокуратуру», у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: "1) Офіс Генерального прокурора"; у пункті 2 слово "регіональні" замінити словом "обласні"; у пункті 3 слово "місцеві" замінити словом "окружні"; пункт 4 виключити.
Тож, згідно з ч. 1 ст. 7 Закону № 1697-VII (у редакції Закону « 113-IX), систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
За змістом п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з п. 1 ч. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Згідно з нормами п. 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
З наведеного слідує, що законодавцем було визначено умову подальшого проходження служби - успішне проходження прокурорами атестації.
Так, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до п. 1, 9 та 10 розділу I Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що позивачем було подано Генеральному прокурору заяву про намір пройти атестацію, тобто, останній виявив бажання та надав згоду на проходження атестаційної процедури, як умови для проходження подальшої служби в органі прокуратури України.
Згідно з п. 12-13 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону від 19.09.2019 № 113-ІХ, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Згідно з п. 3-7 р. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Згідно з п. 1-6 р. ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Тож, етап складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки передбачено п. 5 р. І Порядку № 221, як складову частину оцінки професійної компетентності прокурора, визначеної п. 12 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. Наявність такого етапу атестації відповідає вимогам п. 13 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, згідно з яким, вона може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що позивачем подано Генеральному прокурора заяву від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Тож, з правилами та умовами проходження він ознайомився та мав знати наслідки неуспішного складання тестування.
Зі змісту протоколу № 3 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.10.2020 та Відомостей про результати тестування вбачається, що позивач проходив 16.10.2020 з 09:00 год. до 10:40 год. тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за наслідками чого отримав результат у 47 балів.
Розділом ІІ "Порядку проходження прокурорами атестації" встановлено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (пункт 3); прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4).
Підставами позову визначено обставину щодо наявності технічних збоїв під час проходження позивачем тестування, про що, ним було повідомлено відповідальних осіб та подано відповідну заяву голові третьої кадрової комісії.
Дійсно, 16.10.2020, позивач подав заяву, адресовану голові третьої кадрової комісії, відповідно до якої зазначив, що при проходженні тестування заявником неодноразово помічалось, що під час обрання варіанту відповіді та його підтвердженні, варіант відповіді змінювався, а іноді комп'ютер "підвисав" і після обрання відповіді на питання не давав змінити варіант на інший; з урахуванням загальновідомих відомостей про збої в системі під час проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки заявник вважав, що такі збої мали місце при проходженні ним тестування; для усунення суперечностей щодо відповідності результатів тестування заявник просив надати можливість перездати іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою встановлення рівня знань та вмінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; заявник просив повідомити належним чином про розгляд заяви та надати роздруківку результатів тестування.
Згідно з протоколом № 3 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16.10.2020 розглянуто вказану вище заяву щодо можливості перездати тестування, заслухано члена робочої групи відповідального за роботу комп'ютерних систем. Член робочої групи повідомив, що збоїв серверу не було, за результатами перегляду камер відеоспостереження позивач не звертався до членів робочої групи щодо некоректної роботи комп'ютера.
З метою встановлення обставини чи звертався позивач до членів робочої групи з зауваженнями щодо роботи комп'ютера, судом першої інстанції було задоволено клопотання представника позивача про допит позивача в якості свідка та витребувано у відповідача відеозапис проходження позивачем тестування.
У судовому засіданні свідок ОСОБА_1 пояснив, що під час проходження тестування внаслідок того, що комп'ютер не реагував на відповідні команди, неможливо було вибрати варіант відповіді, тому свідок звернувся до члена робочої групи, яка на його прохання не відреагувала, що змусило його розшукувати членів кадрової комісії для повідомлення про наявність причини, що перешкоджають проходженню тестування. На запитання адвоката, свідок уточнив, що написав заяву про технічні несправності, передавши її члену кадрової комісії одразу після того, як у нього закінчився час відведений на тестування.
Представником відповідача було надано суду відеозапис проходження тестування прокурорами 16.10.2020.
Як убачається з відеозапису з 08:11 год. по 08:12 год., позивач проходив реєстрацію на тестування. Згідно з відеозаписом, з 08:12 год. по 10:20 год. позивач: о 08:12 год. зайняв робоче місце для проходження тестування; о 09:45 год. звернувся до члена робочої групи, отримавши відповідь, продовжив проходити тестування; о 10:14 год. покинув робоче місце; о 10:17 год. повернувся на робоче місце; о 10:19 год. закінчив тестування.
Колегія суддів, беручи до уваги викладено, вважає, що суд першої інстанції мав підстави констатувати, що покази позивача в якості свідка є суперечливими, зокрема, позивач вказав, що він звернувся до члена робочої групи з повідомленням про технічні проблеми, однак на це звернення не відреагували. Водночас, з відеозапису вбачається, що о 09:45 год. позивач звернувся до члени робочої групи, продовживши проходити тестування. При цьому, до 10:14 год., коли позивач залишив робоче місце, члени робочої групи неодноразово проходили повз позивача, в тому числі й член робочої групи, до якої позивач звертався, однак на відеозаписі не зафіксовано інших звернень. Відтак, твердження позивача про те, що після його звернення члени робочої групи не відреагували на його зауваження, оскільки член робочої групи, до якої він звертався, кудись пішла і не поверталась, не відповідають встановленим судом обставинам.
Крім того, оскільки після звернення о 09:45 год. позивач продовжив тестування, не звертаючись до членів робочої групи, які неодноразово проходили повз його робочого місця, то не заслуговують на увагу доводи позивача про те, що внаслідок технічних збоїв він не зміг проходити тестування. Дійсно, відеозапис спростовує доводи позивача про наявність технічних причин, які перешкодили йому пройти тестування, оскільки з 09:00 год. до 10:14 год. позивач проходив тестування, тобто, майже до спливу часу, який відведений для тестування.
За змістом пункту 7 розділу І "Порядку проходження прокурорами атестації", якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Колегія суддів висновує, що доводи апелянта про переривання тестування з технічних причин, є безпідставними, як і не підтверджується обставина дострокового завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, дострокове завершення.
У частині посилань апелянта на наявність технічних проблем під час проходження тестування, слід врахувати те, що, дійсно, у силу норм п. 7 р. І Порядку № 221, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, однак, за даних обставин, складання іспиту позивачем відбулося. Результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач проставив власний підпис. Судом досліджено відомість про результат тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та звіт про складання позивачем іспиту. У відомості про результати тестування позивач поставив свій підпис, як при отриманні логіну, так і результатів тестування із зазначенням кількості балів, у розділі «Примітки» навпроти прізвища позивача відсутні його зауваження, скарги, зокрема, про технічні збої та несправність системи при проведенні тестування.
До того ж, у межах даного спору, суд не надає оцінку коректності та правильності розв'язання завдань під час тестування.
Колегія суддів зазначає, що, у разі об'єктивної наявності технічних збоїв під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, чого в даному випадку не відбулося саме в момент тестування, позивач завершив тестування.
Під час розгляду апеляційної скарги, апелянтом не було наведено та доведено існування обставин, якими підтверджується наявність технічних збоїв чи несправностей при проходженні ним тестування, всі доводи, фактично, зводяться до припущень, без відповідних підтверджень. На противагу чому, щодо доводів апелянта, покладених в основу апеляційної скарги щодо ненадання відповідачем під час розгляду спору результатів тестування, Офісом Генерального прокурора було надано звіт проходження позивачем тестування, з наданням розшифровки питань, відповідей, відповідей користувача, дати та часу відповіді.
Оскаржуване рішення прийнято з обґрунтуванням, а саме, набрання позивачем меншої кількості балі (47) від необхідної мінімальної кількості для успішного складання іспиту (70), проте іншого обґрунтування, у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, таке рішення не потребує.
Слід зазначити, що сам факт звернення прокурора про збої програмного забезпечення, не є достатнім доказом їх наявності, а без наявних на підтвердження доказів та встановлених обставин, може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.
Безпідставними є доводи апеляційної скарги стосовно неправильного фіксування системою результатів його тестування на виявлення знань та умінь у застосуванні закону.
Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 221, визначено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж.
Також, перед початком безпосереднього проходження іспиту, всі учасники ознайомилися із порядком користування інформаційною системою «Аналітична система оцінки знань».
Зокрема, всіх учасників було повідомлено, що при будь-яких питаннях чи зауваженнях можна звертатись до робочої групи для роз'яснення чи зауважень.
Питання, які вирішувалися позивачем за результатами обраного ним логіну, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором.
Також, на переконання колегії суддів, необґрунтованими є доводи апеляційної скарги, що проведення атестації здійснювалось неуповноваженою кадровою комісією.
Положеннями пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення проведення атестації прокурорів відповідно до цього розділу.
Виходячи з пункту 3 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) відбулося за наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 в межах повноважень та порядку, який був визначений законом - п. п. 9,11,22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.
При цьому, Законом № 113-ІХ, не встановлено жодних вимог до осіб, які можуть бути членами таких комісій.
Отже, створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством. Згідно з пунктом 5 розділу V Порядку № 221, рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
Згідно пункту 3 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
При встановленні невідповідності членів кадрових комісій вимогам з пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, необхідно довести яким саме вимогам не відповідали конкретні члени кадрових комісій. Позивач не навів жодних доказів, які б підтверджували, що при утворенні кадрових комісій було порушено вимоги пункту 3 Порядку. Разом із цим, згідно з п. 1 Порядком № 233, кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Закону № 1697-VII.
Участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень. Таким чином, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам, є компетенцією останнього і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій. Відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів. У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у пункті 3 Порядку роботи кадрових комісій, наказ про утворення кадрової комісії може бути оскаржений у судовому порядку. Наказ про утворення третьої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений позивачем.
Таким чином, є припущеннями доводи апеляційної про відсутність у третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур повноважень проводити атестацію ОСОБА_1 у зв'язку з незатвердженням Генеральним прокурором списків розподілу прокурорів між комісіями для проведення атестації. Також, така вимога не передбачена Законом 113-IX та Порядком № 221 і не впливає на законність прийнятого комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації.
Помилковими є посилання позивача про порушення порядку проведення атестації, у зв'язку з тим, що логіни, які в подальшому використовували прокурори під час проходження атестації, фіксувалися кадровою комісією до початку проходження тестування. Так, ні Законом № 113-ІХ, ні Порядком не передбачено обов'язку фіксування кадровою комісією логіну після проходження тестування. Крім того, кадровою комісією фіксувався виключно логін, який позивач самостійно обирав в його присутності, відомості щодо паролю було відомо виключно позивачу. Слід зазначити, що під час проходження тестування та після її неуспішного проходження в своїй заяві щодо оскарження результату тестування від 16.10.2020, позивач не оскаржував процедуру проведення тестування в частині фіксування логіну та паролю. За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб. Тому твердження позивача щодо порушення анонімності під час складання іспиту є безпідставними та не ґрунтуються на доведених обставинах.
Водночас, предметом даного позову є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, а саме, першого етапу - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак, таке втручання, у даному конкретному випадку, прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. При цьому, у даному випадку, відсутні підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.
У спірних правовідносинах, позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, з правилами якої він погодився подавши відповідну заяву.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про правомірність оскаржуваного рішення третьої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки за наслідками проходження тестування позивач отримав 47 балів за необхідних мінімальних 70 балів.
Отже, позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За наслідком розгляду апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2021 р. - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя О.М. Ганечко
Судді Є.О. Сорочко
Я.М. Василенко
Повний текст постанови складено 21.02.2022.