18 листопада 2021 року Справа № 280/5632/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Бойченко Ю.П., за участю секретаря судового засідання Войтенко Д.В., представників:
відповідача Гордєєва М.С.
третьої особи 2 Корсіка Я.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради
до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ»
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Екотехнологічна компанія «Гранік»
про визнання протиправним та скасування висновку,
05 липня 2021 року до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (далі - позивач) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» (далі - ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ», третя особа 1), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-22-019829-с, опублікований 21.05.2021 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області в електронній системі закупівель Ргоzorro.
На обґрунтування позовних вимог в позовній заяві пояснює, що ніякий інший суб'єкт господарювання не може здійснити послуги із захоронення твердих побутових відходів Замовнику, тобто ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» є єдиним виконавцем, що здійснює захоронення твердих побутових відходів Замовнику відповідно до наявності права доступу до мережі з технічних причин і тому конкуренція в даному випадку відсутня. Враховуючи вищезазначене, наголошує, що з причин відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Отже, єдиним виконавцем, що здійснює захоронення твердих побутових відходів в Запорізькій області може бути суб'єкт господарювання ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» і відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля цих послуг може здійснюватися шляхом застосування переговорної процедури закупівлі. Виходячи з вищевикладеного, зауважує, що договір на закупівлю послуги з вивезення та захоронення твердих побутових відходів (код ДК 021:2015-90510000-5: Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям) може бути укладений з ТОВ «ВЕЛЬТУМ ЗАПОРІЖЖЯ», отже виникають підстави для застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», саме: переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання за відсутності конкуренції з технічних причин. Таким чином, Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-22-019829-с від 21.05.2021, на думку позивача, порушує вимоги ч. 1 ст.73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», постанови Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 №1173 «Питання надання послуг з вивезення побутових відходів», постанови Кабінету Міністрів України від 10.12.2008 №1070 «Про затвердження Правил надання послуг з поводження з побутовими відходами». Крім того, вважає, що оскаржений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі оформленим з порушенням законодавства.
Ухвалою суду від 12.07.2021 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі та призначено підготовче засідання на 04 серпня 2021 року.
04 серпня 2021 року від представника третьої особи 1 надійшли пояснення щодо позову (вх. №44312), у яких вказує, що позивачем, в повідомленні про намір укласти договір за результатами проведення переговорної процедури закупівлі розміщено Інформацію в обсягах, які відповідають вимогам ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та викладено розгорнуті обґрунтування застосування саме переговорної процедури закупівлі з посиланням на нормативні документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури. Крім того, зазначає, що у Висновку про результати моніторингу посилається на позицію, яка зазначена у рішення Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1429-р/пк-пз від 27.01.2021 як обґрунтування неправомірності застосування позивачем переговорної процедури, чим порушено п.2 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, відмічає, що у п. 3 Висновку відповідач зобов'язує позивача здійснити заходи щодо усунення порушень, в установленому законодавством порядку, а саме відмінити переговорну процедуру на підставі п. 2 ч.8. ст. 40 Закону (неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель), але є не зрозумілим, в чому саме ці порушення полягають, Управлінням Східного офісу Держадитслужби в Запорізькій області не спростована та не доведена неправомірність обрання позивачем переговорної процедури, відповідно до п.2 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на вищезазначене, вважає, що застосування переговорної процедури закупівлі територіальним відділом освіти Шевченківського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради з підстав відсутності конкуренції з технічних причин є законним та обґрунтованим, а Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-22-019829-с Управління Східного офіру Держаудитслужби в Запорізькій області є протиправним та таким, шо підлягає скасуванню.
Ухвалою суду від 04.08.2021 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Екотехнологічна компанія «Гранік» (далі - ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік», третя особа 2), продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів до 11.10.2021 та відкладено підготовче засідання на 21 вересня 2021 року.
Відповідач позов не визнав, 12 серпня 2021 року на адресу суду надав відзив (вх. №46189), у якому вказує, що позивачем у якості обґрунтування застосування переговорної процедури визначено відсутність конкуренції з технічних причин (без посилання на норму Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначена підстава, передбачена п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону (цифра 3 с опискою, оскільки далі по тексту висновку здійснюється посилання на п. 2 ч. 2 сі. 40 Закону). При цьому, на думку відповідача, з огляду на положення вказаного Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть, бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання за відсутності конкуренції з технічних причин. Наголошує, що позивачем не обґрунтовано та документально не підтверджено необхідність проведення вказаної закупівлі саме за переговорною процедурою і наявність підстави відсутності конкуренції з технічних причин, чим порушено п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону. Крім того, стверджує, що позивачем не надано відповідних документів, які підтверджують, зокрема відсутність конкуренції з технічних причин станом саме на момент оголошення процедури закупівлі UА-2020-12-22-019829-с. Також пояснює, що форма висновку та порядок його заповнення визначено наказом Міністерства на фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241, у відповідності до якого у висновку відповідача міститься зобов'язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: керуючись ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, а саме, відмінити переговорну процедури на підставі п. 2 ч. 8 ст.40 Закону (неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель) та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчить про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Отже, твердження позивача щодо публікації 21.05.2021 висновку з порушенням ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та пунктів 1 та 3 Розділу ІІІ Порядку № 552 не відповідає дійсності. Враховуючи вищевикладене, просить у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
Крім того, 16 серпня 2021 року представником третьої особи 2 через канцелярію суду долучені до матеріалів справи пояснення щодо позову (вх. №46514), у яких зазначає, що згідно з останнім зведеним переліком суб'єктів природних монополій (за червень 2021 року) ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» не внесено до цього реєстру, як не було внесено до Зведеного переліку у грудні 2020 року, тобто станом на момент подання оголошення про проведення закупівлі послуг з вивезення та захоронення твердих побутових відходів, закупівля - UА-2020-12-22-019829-с. Підкреслює, що ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» має технічну можливість в частині наявності затверджених та діючих тарифів, надати послуги з вивезення твердих побутових відходів у м. Запоріжжя, так як вказаній юридичній особі у встановленому законодавством порядку затверджені тарифи на послуги з вивезення твердих побутових відходів у м. Запоріжжя. Звертає увагу, що ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» є володільцем єдиного працюючого полігону захоронення твердих побутових відходів в м. Запоріжжя і кожного року між ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» та третьою особою 1 укладаються договори на надання послуг по захороненню відходів на цьому полігоні. Також вважає, що саме внаслідок відсутності прямої норми у спеціальному законі про публічні закупівлі про те, що замовник укладає договори з переможцем конкурсу на вивезення побутових відходів на певній території за переговорною процедурою, позивач і намагається трактувати положення п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», так щоб отримати монополію на вивезення та захоронення відходів в м. Запоріжжя. Крім того, відмічає, що наявність конкуренції між ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» та ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» при проведенні відкритих торгів призводить до зменшення вартості надання бюджетним установам послуг з вивезення та захоронення відходів. Стверджує, що ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» намагається маніпулювати ситуацією, а саме для отримання перемоги на 10 років пропонує найнижчу ціну, а потім її збільшує та вимагає не конкурувати з ним на відкритих торгах та укладати з ним договори за переговорною процедурою, але не за ціною перемоги у конкурсі, а новими тарифами, які є більшими, ніж у третьої особи 2, що порушує державну політику у сфері розвитку економічної конкуренції. На підставі викладеного, просить відмовити у задоволенні позову.
В підготовчому засіданні 21 вересня 2021 року судом закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 19 жовтня 2021 року.
19 жовтня 2021 року судом оголошена перерва до 18 листопада 2021 року.
Представник позивача у судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі, надавши пояснення аналогічні, викладеним у позовній заяві. Просить позовні вимоги задовольнити повністю.
У судовому засіданні представник відповідача підтримав позицію, викладену у відзиві на позовну заяву. Просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
Представник третьої особи 1 під час розгляду справи по суті підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі із підстав, викладених у письмових поясненнях щодо позову. У судове засідання, призначене на 18 листопада 2021 року, представник третьої особи 1 не з'явився, про дату, час і місце судового розгляду був повідомлений належним чином.
Представник третьої особи 2 підтримав позицію, викладену у поясненнях щодо позову. Просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
Також, в судовому засіданні 18 листопада 2021 року судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.
Розглянувши та дослідивши надані документи, заслухавши пояснення представників учасників справи, судом встановлені наступні обставини.
Департаментом освіти і науки Запорізької міської ради в особі територіального відділу освіти Шевченківського району оголошено закупівлю: код ДК 021:2015-90510000-5: «Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям» (інформація про оприлюднення: UA-2020-12-22-019829-с), 2935,15 куб. м. Застосована процедура закупівлі: переговорна процедура.
У Повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-12-22-019829-с зазначена умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі»: Відсутність конкуренції з технічних причин. Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі: ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» є суб'єктом господарювання, який реалізує послуги на регіональному ринку, у Запорізькій області та є постачальником з вивезення та захоронення твердих побутових відходів.
Відповідно до Наказу Східного офісу Держаудитслужби від 30.04.2021 №229 на підставі інформації, отриманої від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 Закон України «Про публічні закупівлі», вирішено почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається.
Предметом аналізу під час моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (Закон), правомірності укладання договору за результатами процедури.
За результатами моніторингу відповідачем складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-22-019829-с, завтверджений 21.05.2021, у якому зазначено, що в ході моніторингу досліджено питання правомірності застосування переговорної процедури, встановлено наступне. У якості обґрунтування застосування переговорної процедури Замовником на веб-порталі уповноваженого органу зазначено про відсутність конкуренції з технічних причин, що передбачено п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону. Замовником зазначено інформацію про ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ», яке є суб'єктом господарювання та реалізує послуги на регіональному ринку у Запорізькій області, є постачальником з вивезення та захоронення твердих побутових відходів, із посиланням на рішення Виконавчого комітету Запорізької міської ради від 28.10.2019 №468 «Про введення в дію рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя», п. 30 постанови КМУ від 16.11.2011 №1173 «Питання надання послуг з вивезення побутових відходів» та ст. 35-1 Закону України «Про відходи». Також у Висновку зазначено, що на підставі п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання за відсутності конкуренції з технічних причин. Замовником не обґрунтовано та документально не підтверджено необхідність проведення вказаного закупівлі саме за переговорною процедурою та наявність підстави «відсутність конкуренції з технічних причин», чим порушено п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону. Вищезазначена позиція також викладена в рішенні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.01.2021 №1429-р/пк-пз.
За результатами дослідження питання правомірності обрання Замовником процедури закупівлі, відповідач дійшов висновку про порушення позивачем п.2 ч.2 ст.40 Закону в частині неправомірного застосування переговорної процедури. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, повноти відображення інформації в оголошенні, відображення закупівлі у річному плані - порушень не установлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівлі, позивача зобов'язано усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), а саме, відмінити переговорну процедуру на підставі п. 2 ч. 8 ст.40 Закону (неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель) та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Вважаючи висновок відповідача протиправним, позивач звернувся із даним позовом до суду про його скасування.
Ураховуючи викладене, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (у редакції, чинній на момент прийняття оскаржуваного висновку, далі - Закон №922-VIII), пунктом 14 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону №922-VIII).
У силу частин статті 13 Закону №922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині 2 статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
За визначенням, наданим в частині 1 статті 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Підставою для прийняття оскаржуваного висновку стало те, що станом на дату оголошення процедури закупівлі Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідність проведення закупівлі саме за переговорною процедурою та наявність підстав для проведення вказаного виду процедури закупівлі, передбачених частиною 2 статті 40 Закону №922-VIII.
Правові, організаційні та економічні засади діяльності, пов'язаної із запобіганням або зменшенням обсягів утворення відходів, їх збиранням, перевезенням, зберіганням, сортуванням, обробленням, утилізацією та видаленням, знешкодженням та захороненням, а також з відверненням негативного впливу відходів на навколишнє природне середовище та здоров'я людини на території України визначено Законом України «Про відходи» від 05.03.1998 № 187/98-ВР (далі - Закон № 187/98-ВР).
Відповідно до частин 3, 11 статті 35-1 Закону № 187/98-ВР виконавця послуг з вивезення побутових відходів визначає орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Орган місцевого самоврядування на конкурсних засадах визначає виконавця послуг з перевезення побутових відходів з певної території населеного пункту.
Згідно з пунктами 3-5 Правил надання послуг з поводження з побутовими відходами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2008 № 1070, послуги з поводження з побутовими відходами надаються суб'єктом господарювання, визначеним органом місцевого самоврядування на конкурсних засадах в установленому законодавством порядку виконавцем послуг з вивезення побутових відходів.
Договір про надання послуг укладається між споживачем та виконавцем послуг з вивезення побутових відходів відповідно до Типового договору про надання послуг з поводження з побутовими відходами, що додається.
Збирання та перевезення побутових відходів здійснюються спеціально обладнаними для цього транспортними засобами.
Послуги надаються з урахуванням розміру території, схеми санітарного очищення, затвердженої в установленому порядку, та інших умов, передбачених законодавством у сфері житлово-комунального господарства.
Надання послуг з вивезення відходів як вторинної сировини, що є у складі побутових відходів, здійснюється з урахуванням вимог статей 35 і 35-1 Закону України «Про відходи».
Пунктами 29-32 Порядку проведення конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 №1173 визначено, що рішення про результати проведення конкурсу приймається конкурсною комісією на засіданні у присутності не менш як половини її складу відкритим голосуванням простою більшістю голосів. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови конкурсної комісії. Рішення конкурсної комісії оформляється протоколом, який підписується усіма членами комісії, що брали участь у голосуванні. Організатор конкурсу протягом не більш як п'яти робочих днів з дня проведення конкурсу вводить у дію відповідним актом рішення конкурсної комісії щодо визначення переможця конкурсу на певній території населеного пункту, межі якої були визначені умовами конкурсу, та зазначає строк, протягом якого виконавець має право надавати такі послуги, але не менш як п'ять років. З переможцем конкурсу протягом десяти календарних днів після прийняття конкурсною комісією рішення укладається договір на надання послуг з вивезення побутових відходів на певній території населеного пункту.
Отже, чинним законодавством встановлено, що послуги з вивезення побутових відходів можуть бути надані виключно певним суб'єктом господарювання за умови проходження конкурсу.
Як встановлено з матеріалів справи ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» і ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» брали участь у конкурсі з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя, який було проведено виконавчим комітетом Запорізької міської ради у жовтні 2019 року.
Відповідно до рішення виконкому Запорізької міської ради від 28.10.2019 № 468 «Про введення в дію рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя» та рішення від 29.01.2020 № 46 «Про визначення на конкурсних засадах юридичної особи, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста Запоріжжя» переможцем конкурсу на визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя, юридичною особою, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста Запоріжжя, визначено ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ».
Зазначені рішення Виконавчого комітету Запорізької міської ради, у встановленому законом порядку, учасниками конкурсу не оскаржувались.
Згідно з частиною 1 статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі
Пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону № 922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.
Відповідно до частин 4, 5 статті 40 Закону № 922-VIII за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов'язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Частиною 6 статті 40 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; 6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.
Як встановлено судом, у Повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-12-22-019829-с зазначено, зокрема: умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі»: Відсутність конкуренції з технічних причин. Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі: ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» є суб'єктом господарювання, який реалізує послуги на регіональному ринку, у Запорізькій області та є постачальником з вивезення та захоронення твердих побутових відходів.
Таким чином, позивач в повідомленні про намір укласти договір виклав обґрунтування, з посиланням на нормативні документи, що підтверджують наявність умов застосування саме переговорної процедури закупівлі згідно з вимогами статті 40 Закону №922-VIII.
У Рішенні Виконавчого комітету Запорізької міської ради від 28.10.2019 №468 «Про введення в дію рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя» зазначено, що з метою впорядкування та належної організації діяльності поводження з побутовими відходами в місті Запоріжжі, керуючись Законом України «Про відходи», Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 №1173 «Питання надання послуг з вивезення побутових відходів», постановою Кабінету Міністрів України від 10.12.2008 №1070 «Про затвердження Правил надання послуг з поводження з побутовими відходами», розглянувши рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя, виконавчий комітет Запорізької міської ради ВИРІШИВ: 1.Ввести в дію рішення конкурсної комісії з визначення переможця конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя (протоколи засідання конкурсної комісії №1 та №2 від 25 жовтня 2019 року додаються). 2.Зазначити десятирічний строк, протягом якого виконавець - переможець конкурсу має право надавати послуги з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя. 3.Міському голові, або особі, яка виконуватиме його обов'язки, укласти договір з переможцем конкурсу на надання послуг з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя, строком на 10 років.. Судом також досліджені Протоколи від 25.10.2019 за №1, №2 засідання конкурсної комісії з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя, за змістом яких конкурсною комісією з визначення виконавця послуг з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя розглядались такі питання кваліфікаційних вимог до учасників конкурсу (ТОВ «УМВЕЛЬТ Україна», ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ», ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік»): як наявність матеріально-технічної бази; вартість надання послуг. Переможцем визначено - ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ».
Суд звертає увагу, що питання правомірності застосування переговорної процедури досліджувалось судами в межах розгляду справи №640/3604/21, у якій ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» оскаржувало рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1429-р/пк-пз від 27.01.2021. Про наявність цього рішення, яким було зобов'язано Територіальний відділ освіти Комунарського району Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради відмінити процедуру закупівлі - "Утилізація сміття та поводження зі сміттям (послуги з вивезення та захоронення твердих побутових відходів", суд повідомило ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» у заяві про вступ у справу в якості третьої особи, обґрунтовуючи безпідставність позовних вимог Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради. Однак, судом також встановлено, що рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.05.2021 у справі №640/3604/21, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.10.2021, задоволено позовні вимоги ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» і вказане рішення Антимонопольного комітету України скасовано. Суди підтвердили наявність умов для застосування саме переговорної процедури закупівлі згідно з вимогами статті 40 Закону № 922-VIII.
Зазначена обставина має значення при вирішенні спору у цій справі, оскільки спірний Висновок обґрунтовано рішенням адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 1429-р/пк-пз від 27.01.2021, яке, як зазначено вище, скасовано у судовому порядку.
Суд враховує, що ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік», яке було учасником конкурсу з вивезення побутових відходів на території міста Запоріжжя, рішення конкурсної комісії про визначення переможцем ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» не оскаржувало, що свідчить про його згоду із проведеною процедурою та прийнятими за її наслідками рішення. При цьому, підставою подачі скарг стала обставина того, що ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ», яке, за твердженням представника третьої особи 2, здобуло перемогу виключно у зв'язку із запропонуванням найменшої ціни, в подальшому почало збільшувати вартість послуг, про що також зазначив представник ТОВ «Екотехнологічна компанія «Гранік» у поданих письмових поясненнях. На його переконання, така поведінка ТОВ «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» свідчить про порушення правил добросовісної конкуренції.
Проте, суд зазначені доводи вважає неспроможними, оскільки наведені обставини виникли вже після проведення конкурсу та затвердження їх результатів. Крім того, вони не стосуються спірних правовідносин і у цій справі.
Таким чином, відповідачем не доведено наявність передбачених законами України підстав для складення ним висновку, а отже, спірний висновок винесено протиправно та є таким, що порушує права позивача.
Згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За приписами статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи..
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності..
Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність необхідної сукупності підстав для задоволення позовних вимог.
В силу вимог частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позовну заяву Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради (69037, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, буд. 39-Б; код ЄДРПОУ 37573094) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69005, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, буд. 129; код ЄДРПОУ ВП 41127371), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ВЕЛЬТУМ-ЗАПОРІЖЖЯ» (69068, м. Запоріжжя, вул. Іванова, буд. 99; код ЄДРПОУ 35924440), третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Екотехнологічна компанія «Гранік» (69002, м. Запоріжжя, вул. Глісерна, буд. 14-А; код ЄДРПОУ 23855037) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-22-019829-с, опублікований 21.05.2021 в електронній системі закупівель «Prozorro».
3. Стягнути на користь Департаменту освіти і науки Запорізької міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2 270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення в повному обсязі складено та підписано 21.02.2022.
Суддя Ю.П. Бойченко