ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
08.02.2022Справа № 910/11581/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджет"
до 1. Державного підприємства "Антонов"
2. Компанії "Керібалт Електронік Еквіпмент"
про визнання недійсними та скасування результатів закупівлі, визнання недійсним та скасування рішення відповідальної особи, та визнання недійсним контракту
Суддя Зеленіна Н.І.
Секретар судового засідання Дарменко В.В.
Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.
Господарським судом міста Києва розглядається справа за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджет" до Державного підприємства "Антонов", Компанії "Керібалт Електронік Еквіпмент" про визнання недійсними та скасування результатів закупівлі №UA-2020-11-16-002260-b; визнання недійсним та скасування рішення відповідальної особи ДП "Антонов" №603 від 14.01.2021; визнання недійсним контракт №17.4616.2021 від 21.01.2021, який укладено між ДП "Антонов" та компанією "Керібалт Електронік Еквіпмент".
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.08.2021 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 01.09.2021.
28.08.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про доповнення підстав позову.
31.08.2021 через відділ діловодства суду від ДП "Антонов" надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач 1 заперечує проти позовних вимог.
Протокольною ухвалою суду від 01.09.2021 відкладено підготовче засідання на 13.10.2021.
11.10.2021 через відділ діловодства суду від відповідача 1 надійшов відзив на заяву про доповнення підстав позову.
Протокольною ухвалою суду від 13.10.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 03.11.2021.
Протокольною ухвалою суду від 03.11.2021 відкладено підготовче засідання на 08.12.2021.
Протокольною ухвалою суду від 08.12.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.01.2022.
У судовому засіданні 12.01.2022 суд заслухав вступне слово представника позивача, який підтримував позовні вимоги, вступне слово представника відповідача 1, який заперечував проти позову, та вступне слово представника відповідача 2, який заперечував проти позову.
Протокольною ухвалою суду від 12.01.2022 відкладено судове засідання на 08.02.2022.
У судовому засіданні 08.02.2022 суд дослідив зібрані в матеріалах справи докази, заслухав пояснення представників сторін, як щодо дослідження доказів, так і по суті позовних вимог та заперечень проти позову.
У судовому засіданні 08.02.2022 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва
На електронній системі публічних закупівель Prozorro було оприлюднено оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі (ідентифікатор закупівлі - UA-2020-11-16-002260-b), за умовами якого Державне підприємство "Антонов" мало намір провести тендер на закупівлю товару - джерела безперебійного живлення (заявка 20410) (код ДК 021:2015:31150000-2: Баласти для розрядних ламп чи трубок), очікувана вартість предмета закупівлі - 9 199 200,00 грн.
У процедурі закупівлі приймали участь компанія "Керібалт Електронік Еквіпмент" (цінова пропозиція - 5 407 882,00 грн), ТОВ "Діджет" (цінова пропозиція - 6 799 000,00 грн), компанія "Левон Авіейшн Лімітед" (цінова пропозиція - 6 800 000,00 грн), ПП НВП "Спецтех Капітал" (цінова пропозиція - 7 750 000,00 грн).
Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 17.12.2020, компанією "Керібалт Електронік Еквіпмент" було запропоновано найнижчу цінову пропозицію (5 407 882,00 грн) та встановлено, що учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, а підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутні.
Рішенням Відповідальної особи №603 від 14.01.2021 визнано переможцем конкурсу - компанію "Керібалт Електронік Еквіпмент", з ціною 5 407 882,00 грн (пропозиція учасника відповідає умовам конкурсної документації та є найбільш економічно вигідною).
Окрім того, було опубліковано оголошення про намір укласти договір про закупівлю із компанією "Керібалт Електронік Еквіпмент".
Не погоджуючись із рішенням відповідальної особи №603 від 14.01.2021, ТОВ "Діджет" подало заяву про оскарження результатів закупівлі та просило скасувати результати.
Відповідно до рішенням замовника, зазначена вимога не була задоволена.
21.01.2021 між Державним підприємством "Антонов" (покупець) та компанією "Керібалт Електронік Еквіпмент" (постачальник) було укладено контракт №17.4616.2021, відповідно до умов якого постачальник зобов'язується поставити та передати у власність покупця, а покупець прийняти та оплатити обладнання, згідно із специфікацією №1, яка є невід'ємною частиною контракту.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що компанією "Керібалт Електронік Еквіпмент" були вчинені дії з метою отримання переваг у проведенні конкурсу та укладенні контракту. Позивач зазначає, що конкурсна документація відповідача 2 не відповідає умовам тендерної документації, та містить недостовірну та неправдиву інформацію, підроблені документи, а від так не мала бути допущено до участі у закупівлі. Оскільки пропозиція позивача є наступною за ціною після пропозиції відповідача 2, у випадку дотримання замовником тендеру конкурсної документації та чинного законодавства, саме позивач мав стати переможцем конкурсу. Також позивач зазначає, що відповідач 2 є прямо пов'язаною особою із замовником тендеру, представник якої має зацікавленість у результаті закупівлі.
Відповідачі заперечуючи проти позову зазначають, що процедура закупівлі була проведена із дотримання законодавства, відповідачем 2 були дотримані умови тендерної документації, а тому вимоги позивача є безпідставними та необґрунтованими. Додатково відповідачі зазначають, що умови контракту фактично виконані у повному обсязі, та зауваження щодо виконання контракту у сторін відсутні.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, оцінивши докази у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Положеннями ст. 14 зазначеного закону передбачено, що спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону. Пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником. Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п'ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону. За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.
Підстави для відмови в участі у процедурі визначені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема відповідно до п. 7 ч. 1, замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) у разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Судом встановлено, що відповідно до додатку 1 "Документальне підтвердження Учасника кваліфікаційним критеріям" до конкурсної документації були встановлені наступні кваліфікаційні критерії та документи, які мають бути надані учасниками процедури для підтвердження їх відповідності кваліфікаційним критеріям:
1. Підтвердження стійкого фінансового становища Учасника.
Учасник процедури закупівлі повинен надати Замовнику наступні довідки в довільній формі за підписом уповноваженої особи Учасника та завірені печаткою (у разі наявності) про:
1) стійке фінансове становище (наявність власних обігових коштів та основних засобів і запасів, чистого прибутку, достатньої кількості персоналу, а також кредиторська заборгованість не перевищує в 2-3 рази дебіторську заборгованість) разом із копією фінансового звіту на останню звітну дату;
2) відповідну кваліфікацію для здійснення даного виду економічної діяльності, що не буде свідчити про нетиповий (непрофільний) характер операції з постачання вказаних товарів/послуг (наявність відповідного КВЕДу);
3) контрагент не виступає у якості фігуранта в кримінальних провадженнях (наприклад: накладення арешту на банківські рахунки, майно, складські приміщення; здійснення безтоварних операцій), господарських спорах (не належне виконання договірних зобов'язань) та адміністративних справах (наприклад: тимчасове зупинення діяльності);
4) відсутність відкритих виконавчих проваджень та податкового боргу на момент подачі пропозиції та підписання договору;
5) учасник не перебуває в стадії ліквідації та/або банкрутства;
6) наявність діючих ліцензій або дозволів на здійснення певних видів діяльності (у разі якщо даний вид діяльності підлягає ліцензуванню).
2 . Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Довідка в довільній формі, за підписом уповноваженої посадової особи Учасника та печаткою Учасника (у разі наявності) з інформацією про виконання за 2017-2020 роки аналогічних договорів з постачання аеродромних джерел безперебійного живлення. Додатково надається лист-відгук принаймні від 1-го контрагента, зазначеного у довідці вище, щодо позитивного досвіду виконання аналогічного договору.
3. Наявність документального підтвердження того, що учасник процедури закупівлі є виробником Товару або має партнерські відносини з заводом-виробником.
Копії документів:
- що підтверджують партнерські відносини з заводом-виробником (сертифікат дилера, копія договору на постачання товару тощо), або
- що учасник є виробником Товару.
Додатково зазначено, що для проведення цієї закупівлі Замовник вважає, що Учасник, який надає у складі пропозиції інформацію, що містить будь-які персональні дані (про працівників, посадових осіб, контрагентів Учасника тощо), вчиняє такі дії правомірно з дотриманням вимог Закону України "Про захист персональних даних" і Учасник надає свою згоду на поширення такої інформації Замовником відповідно до вимог Закону. Учасник процедури закупівлі повинен надати копію фінансового звіту на останню звітну дату (ненадання фінансового звіту не є критерієм відмови). Крім того повідомляємо, що згідно статті 14 частини 2 ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", надання фінансової звітності не є конфіденційною інформацією.
Позивач зазначає, що відповідач 2 заявив свою компанію на тендер як виробник предмета закупівлі, проте доказів на підтвердження цього факту не надано. Надані довідки, листи, сертифікати та інша інформація, деякі з яких є підробленими, не відповідають дійсним обставин, не є офіційними, а надана інформація не відповідає дійсності. На думку позивача, конкурсна пропозиція відповідача 2 не відповідає кваліфікаційним критеріям оскільки не надано належним доказів того, що відповідач 2 мав досвід із виконання аналогічних договорів.
Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що твердження відповідача є лише припущеннями, які належними та допустимими доказами не підтверджено.
Посилання позивача на листування із компанією Ford Aero судом оцінюється критично, оскільки надана роздруківка переписки не є офіційним документом, не містить обов'язкових реквізитів, а також із роздруківок листування не можливо ідентифікувати осіб, між якими відбувалося листування та повноваження осіб, які запитували та надавали інформацію, а відтак не є належним та допустимим доказом.
Посилання позивача на те, що сертифікати відповідності не є офіційними документами, судом до уваги не приймаються, оскільки умовами конкурсної документації не передбачено необхідність надання таких сертифікатів. Таким чином, наявність або відсутність сертифікатів якості не впливає на рішення щодо відповідності або не відповідності учасника кваліфікаційним критеріям закупівлі.
Окрім того, на запит ДП "Антонов" відповідач 2 надав лист від 11.01.2021, у якому повідомив про розгорнуту інформації щодо своєї продукції та додатково направив сертифікати ISO 9001:2015, ISO 14001:2015, та сертифікат членства Торгово-промислової палати Естонії, які підтверджують статус виробника продукції.
На підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів відповідачем 2 надано референцію доставки 2017-2020 та три листи-відгука із підтвердженням позитивного виконання умов договорів щодо поставки аналогічного товару.
Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що відомості наведені у зазначених документах не відповідають дійсності.
Щодо посилань позивача на те, що відповідач 2 є прямо пов'язаною особою із замовником тендеру, представник якої має зацікавленість у результаті закупівлі, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", пов'язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак:
юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;
фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім'ї такої службової (посадової) особи;
фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Із реєстраційної картки комерційного регістру Естонської Республіки щодо компанії Керібалт Електронік Еквіпмент вбачається, що учасниками компанії є компанія "Caribalt Alliance OU" із часткою 45%, ОСОБА_1 із часткою 25%, ОСОБА_2 із часткою 25% та ОСОБА_3 із часткою 5%.
Із реєстраційною карткою комерційного регістру Естонської Республіки щодо компанії "Caribalt Alliance OU" вбачається, що учасниками компанії є ОСОБА_1 із часткою 69,75 %, ОСОБА_4 із часткою 20,25% та ОСОБА_5 із часткою 10%. Єдиним членом правління компанії є Андрій Рахманкін.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що ОСОБА_4 , який виконував обов'язки технічного директора з матеріально-технічного постачання ДП "Антонов" не є пов'язаною особою із компанією Керібалт Електронік Еквіпмент.
Окрім того, листом від 15.02.2021 Державний концерн "Укроборонпром" звернувся до ДП "Антонов", у якому зазначив, що до Концерну надійшло звернення ТОВ "Діджет" та компанії "CEO ElectroAir", у яких міститься інформація щодо визначеного переможця закупівлі - компанії Керібалт Електронік Еквіпмент", яка вказує на надання останнім у складі своєї конкурсної пропозиції неправдивої та недостовірної інформації, що стосується діяльності компанії, досвіду виконання аналогічних договорів, фінансового стану та ін. Враховуючи викладене та наявність авансу у розмірі 70% у проведеній закупівлі, Концерн просив опрацювати та врахувати інформацію викладену у зверненні під час перевірки контрагента перед укладенням договору, а також за наявності ризиків переглянути умови оплати та відтермінування платежу.
Відповідно до ч. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Листом від 19.02.2021 відповідач 2 погодився змінити умови оплати контракту на відстрочку платежу із 100% оплатою після поставки товару.
Окрім того, відповідачем 2 було внесено на рахунок відповідача 1 гарантійний внесок у розмірі 5% від загальної вартості контракту, що підтверджується платіжним документом №400 від 22.01.2021.
У подальшому, з метою мінімізації ризиків за результатами переговорів сторони дійшли згоди змінити умови контракту щодо оплати та підписати нову редакцію контракту.
Так, 15.03.2021 уповноваженою особою ДП "Антонов" Новаковим В.В. та уповноваженою особою компанії "Керабілт Електронік Еквіпмент" Горлачовим Д.О. було підписано нову редакцію контракту в якій викладено п. 4.6 у наступній редакції: "Термін поставки товару складає 90 календарних днів з моменту отримання заявки на товар від покупця.".
Станом на дату розгляду справи умови контракту виконані у повному обсязі, доказів наявності зауважень щодо виконання умов договору до матеріалів справи не додано.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що доказів на підтвердження невідповідності переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, матеріали справи не містять.
Окрім того, суд дійшов висновку, що позивачем не доведено порушення його прав та інтересів, оскільки належними та допустимими доказами позивачем не доведено, що його конкурсна пропозиція відповідача кваліфікаційним критеріям.
Пункт 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у справі №910/13407/17 від 13.03.2018, №915/370/16 від 24.04.2019, №916/3545/15 від 05.03.2020.
Як встановлено ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.
Частиною 1 ст. 78 Господарського процесуального кодексу визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За приписами ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на вищевикладене, всі інші заяви, клопотання, доводи та міркування учасників судового процесу залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як необґрунтовані, безпідставні та такі, що не спростовують висновків суду.
Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.
Керуючись ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва
1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Діджет" до Державного підприємства "Антонов", Компанії "Керібалт Електронік Еквіпмент" про визнання недійсними та скасування результатів закупівлі, визнання недійсним та скасування рішення відповідальної особи, та визнання недійсним контракту - відмовити повністю.
На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.
Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст рішення складено 21.02.2022.
Суддя Н.І. Зеленіна