Рішення від 14.02.2022 по справі 905/1719/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,

гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ: 03499901,UA368999980313151206083020649

РІШЕННЯ

іменем України

14.02.2022 Справа №905/1719/21

Господарський суд Донецької області у складі судді Курило Г.Є.,

при секретарі судового засідання Гайдук Д.М.,

розглянувши матеріали справи

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “ЮТЕК ТРЕЙДІНГ”, м.Київ

до відповідача: Обласного комунального підприємства “Донецьктеплокомуненерго”, м.Краматорськ

за участю третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Приватного підприємства “Науково-виробнича фірма СВК”, м.Дніпро

за участю третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Торгівельно-промислове об'єднання “Аріста”, м.Київ

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтехтрейдінг”, м.Харків

про визнання недійсним та скасування результатів публічної закупівлі

Представники сторін:

від позивача: не з'явились;

від відповідача: Волько М.М. (в порядку самопредставництва);

від третіх осіб на стороні позивача: не з'явились;

від третьої особи на стороні відповідача: Яблонська Н.Г. - адвокат на підставі ордеру.

Суть справи: Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю “ЮТЕК ТРЕЙДІНГ”, м.Київ, звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Обласного комунального підприємства “Донецьктеплокомуненерго”, м.Краматорськ про визнання недійсним та скасування результатів публічної закупівлі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішення відповідача (замовника) про відхилення цінової пропозиції ТОВ “Ютек Трейдінг” на підставах, зазначених у протоколах №207 від 11.08.2021, №218 від 18.08.2021, а також після 24.08.2021, є незаконними та суперечать чинному законодавству України, зокрема положенням ст.3 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Ухвалою суду від 14.09.2021 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю “ЮТЕК ТРЕЙДІНГ”, м.Київ до Обласного комунального підприємства “Донецьктеплокомуненерго”, м.Краматорськ про визнання недійсним та скасування результатів публічної закупівлі, залишено без руху; надано Товариству з обмеженою відповідальністю “ЮТЕК ТРЕЙДІНГ”, м.Київ строк для усунення недоліків її позовної заяви протягом десяти днів з дня отримання копії ухвали про залишення її без руху.

27.09.2021 на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю “ЮТЕК ТРЕЙДІНГ”, м.Київ надійшла заява з доказами усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 28.09.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/1719/21; здійснювати розгляд справи вирішено за правилами загального позовного провадження; залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватне підприємство “Науково-виробнича фірма СВК” (49126, м.Дніпро, бульвар Слави, буд.54, код ЄДРПОУ 20257936); Товариство з обмеженою відповідальністю “Торгівельно-промислове об'єднання “Аріста” (04119, м.Київ, вул.Дегтярівська, 21, код ЄДРПОУ 33221885); залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю “Інтехтрейдінг” (61052, м.Харків, вул.Малиновського, 3, код ЄДРПОУ 42413611); підготовче засідання призначено на 21.10.2021 об 11:00год.

18.10.2021 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву. Відповідач вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню, а доводи, наведені в позовній заяві є не обґрунтованими. Відповідач зазначає, рішення про визначення переможця ТОВ «ІНТЕХТРЕЙДІНГ» було прийнято 11.08.2021 та відповідно оприлюднено також 11.08.2021. Право оскарження рішення виникає виключно з моменту оприлюднення про намір укладання договору. Відповідач наголошує, що дотримався вимог діючого законодавства та жодним чином не проігнорував скарги з боку позивача на етапі проведення закупівлі. 13.08.2021 позивач подав вимогу, на яку було надано відповідь у законодавчо визначений термін. Твердження позивача про відсутність вимог, які заявлені в якості підстав відхилення пропозиції суперечать дійсності, оскільки вимоги були визначені в підп.6 п.4 оголошення до закупівлі. Дії відповідача при прийнятті відповідних рішень повністю відповідали принципам здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, що передбачено ст.5 Закону №1599. Щодо висновку відповідача стосовно не прийняття наданого позивачем сертифікату відповідності, відповідач зазначив, що принциповим питанням для відповідача у закупівлі було саме якість товару, яка повинна відповідати європейським стандартам, що знайшло своє відображення у тендерних вимогах до учасників щодо наявності оригінального заводського сертифікату якості європейського зразка. Виходячи з вимог діючого законодавства та вимог закупівлі сертифікат повинен бути виданий європейською організацією. Сертифікат відповідності HCC-RU-AC13-K-00009-20, який був наданий позивачем, виданий органом з сертифікації - Федеральною бюджетною установою «Державний регіональний центр стандартизації, метрології та випробувань у Кемеровській області» (ФБУ «Кемеровський ЦСМ»). ФБУ «Кемеровський ЦСМ» є державною організацією, але не є міжнародною або європей ською. Таким чином, сертифікат відповідності HCC-RU-AC13-K-00009-20, який був наданий позивачем, не є сертифікатом міжнародного або європейського зразка і являє собою національний стандарт, який діє лише на території Російської Федерації, що не відповідає п.2.1. Типового договору та вимогам закупівлі. Окрім сертифікату відповідності HCC-RU-AC13-K-00009-20 позивачем було надано сертифікат якості смола іонообмінна катіоніт КУ-2-8 (Na+), як в ньому зазначено, що останній відповідає вимогам ТУ 6-07-493-95. Зазначений сертифікат не містить інформації щодо номеру партії, замість цього зазначено слово «Зразок», що унеможливлює встановити відповідність партії товару, який має бути поставлений замовнику та відносно до сертифікату якості. Номер партії на пакуванні товару повинен співпадати з номером зазначеним у сертифікаті якості. В сертифікаті якості смола іонообмінна катіоніт КУ-2-8 (Na+) вказана маса товару - 2000кг, а не 5000кг, що не відповідає п.1.1 Типового Договору та вимогам закупівлі. Відповідач наголошує, що запропонований переможцем товар за своїми технічними, якісними, кількісним характеристиками відповідає предмету закупівлі і надані документи, підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника таким вимогам замовника. В оголошенні про закупівлю відсутні окремі вимоги щодо форми подання листа-згоди, форма якої передбачена Додатком №4 до оголошення. Наданий лист згода від переможця відповідає запропонованій формі. Окрім того, в підп.6 п.4 оголошення зазначено інформацію щодо можливої наявності у пропозиції учасника формальних помилок, а саме помилки, що пов'язані з оформленням пропозиції та які не впливають на зміст та суть пропозиції учасника, а саме, технічні помилки та описки. Таким чином підстави для відхилення пропозиції учасника - ТОВ «ІНТЕХТРЕЙДІНГ» в цій частині відсутні та зауваження позивача безпідставні. Відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

21.10.2021 до суду від третьої особи на стороні відповідача надійшли пояснення щодо позову. ТОВ “Інтехтрейдінг” з позовними вимогами не погоджується, вважає позовні вимоги необґрунтованими нормами діючого законодавства та такими, що не підлягають задоволенню. На думку ТОВ «Інтехтрейдінг», сертифікати якості, надані позивачем, не підтверджують кількісні і якісні характеристики товару, які повинні бути відображені в пропозиції учасника згідно вимог спрощеної закупівлі, щодо саме тієї партії товару, яка пропонувалась до поставки позивачем. Позивачем надано документи не щодо конкретної партії товару, яка пропонувалась до поставки за спрощеною закупівлею позивачем, а щодо зразків товару російського виробника. Подані позивачем документи свідчать тільки про те, що Виробничим об'єднанням «ТОКЕМ» було отримано сертифікат якості на зразки його товару і про відповідність системи менеджменту якості ТОВ «Торговий дім Токем» національному стандарту Російської Федерації, що також не доводить відповідність якості товару європейським стандартам. З поданих позивачем документів не можна встановити сертифікат якої саме фірми підтверджує відповідність пропозиції учасника якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, оскільки, сертифікат якості зразку партії товару виданий Виробничим об'єднанням «ТОКЕМ», а сертифікат відповідності виданий ТОВ «Торговий дім Токем», що мають різні назви і не має підстав ідентифікувати їх як одне підприємство - виробника, доказів іншого позивачем не надавалось. Крім того, в оголошенні вимагалось надання сертифікату якості, а не сертифікату відповідності системи менеджменту якості, тому сертифікат відповідності системи менеджменту якості, що застосується до реалізації та поставки хімічної продукції (не до виробництва) не може підтверджувати відповідність пропозиції учасника вимогам до предмету закупівлі, встановленим в Оголошенні. Згідно наданих позивачем документів неможливо встановити, що предмет закупівлі, який ним пропонувався, а саме що саме ця партія товару, яка пропонувалась позивачем, відповідає вимогам до предмету закупівлі по якості і кількості, не можна ідентифікувати чи належить наданий позивачем сертифікат якості до партії товару позивача, оскільки, сертифікат виданий не на партію товару, а на зразок товару Виробничого об'єднання «ТОКЕМ». Тобто, позивачем не доведено, що цей сертифікат взагалі стосується товару, який пропонував позивач на закупку у даній закупівлі. Відповідач прийняв законні і належні рішення щодо відхилення пропозиції позивача у даній спрощеній закупівлі з зазначених у рішеннях підстав.

21.10.2021 до суду від третьої особи на стороні відповідача надійшло клопотання про витребування доказів судом, в якому останній просить суд витребувати у позивача оригінали документів, про наявність яких зазначено ним у позовній заяві, а саме сертифікат якості Виробничого об'єднання «Токем» на смолу іонообмінну катіоніт КУ-2-8 (Na+) ТУ 6-07-493-95, номер партії - зразок, дата виготовлення - 05.2021, кількість місць - 100, вага нетто - 2000кг; сертифікат відповідності системи менеджменту якості, виданий ТОВ "ТД ТОКЕМ", Російська Федерація, органом по сертифікації інтегрованих систем менеджмента Федеральної бюджетної установи "Державний регіональний центр стандартизації, метрології та випробувань в Кемеровській області", строк дії з 24.03.2020 по 24.03.2023.

08.11.2021 на електронну пошту суду з накладенням електронного цифрового підпису від позивача надійшли пояснення. Позивач зазначив, що сертифікат відповідності є юридичним документом, який видається заявнику уповноваженим органом з сертифікації, що відповідає за достовірність інформації, наведеної в сертифікаті. Форма сертифікатів відповідності встановлюється в кожній з систем сертифікації продукції відповідно до певних нормативних документів, які регламентують діяльність цієї системи сертифікації. Наприклад, в Державній системі сертифікації України форма сертифікатів відповідності встановлена ДСТУ 3498-96 «Державна система сертифікації. Бланки документів. Форма та опис». Виходячи зі змісту сертифікату відповідності HCC-RU-AC13-K-00009-20 (зі строком дії з 24.03.2020 по 24.03.2023), копія якого долучена позивачем до матеріалів даної справи, варто відмітити, що він виданий Товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Токем». Позивач за змістом сертифікату відповідності не виступає заявником даного документу. За наведених підстав, ТОВ «Ютек Трейдінг» не має змоги виконати вимогу суду і надати витребуваний у нього оригінал зазначеного документу. Додатково до викладеного, позивач повідомляє, що наведений у сертифікаті заявник (який водночас є виробником предмета закупівлі у справі № 905/1719/21), забезпечив доступ для огляду даного документу на своєму офіційному сайті в мережі Інтернет за адресою: https://www.tokem.ru/ru/diplomy-i-sertifikaty.html. Щодо сертифікату якості із надписом «зразок» повідомив про неможливість надання його оригіналу у зв'язку із неможливістю встановлення його місцезнаходження. В той же час, разом із відповіддю на відзив, позивачем було надіслано копію сертифікату якості на партію масою 6000 кг, який в свою чергу доводить, що у позивача є в наявності необхідний об'єм відповідного катіоніту, який був предметом спірної закупівлі.

08.11.2021 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив. Позивач зазначає, що стандартизація здійснюється на міжнародному, регіональному, національному рівнях. Провідна роль у міжнародній стандартизації належить двом неурядовим міжнародним організаціям - Міжнародній організації зі стандартизації (ISO) і Міжнародній електротехнічній комісії (IEC). На відміну від стандартизації не існує міжнародної організації з акредитації органів сертифікації. Отже, не існує міжнародних органів сертифікації, які могли б видавати міжнародні сертифікати. У кожній країні є національні організації з акредитації органів сертифікації. Визнання сертифікатів, виданих органом сертифікації однієї країни, в іншій країні можливо або на основі міжурядових угод, або акредитації зарубіжного органу сертифікації, або на основі двосторонніх і багатосторонніх угод між національними організаціями з акредитації про взаємне визнання як систем акредитації, так і органів сертифікації, акредитованих в цих системах. Кожен сертифікаційний орган надає сертифікати відповідності на підставі вимог своїх власних національних стандартів. Україною укладено двосторонні міжурядові Угоди про взаємне визнання результатів робіт по сертифікації. Ці угоди укладено з країнами - колишніми республіками СРСР, з якими Україна має загальну (гармонізовану) нормативну базу. До складу таких країн належать: Російська Федерація, Республіка Білорусь, Республіка Узбекистан, Республіка Вірменія, Киргизька Республіка, Грузія, Азербайджанська Республіка, Республіка Казахстан, Туркменістан, Республіка Молдова, Республіка Таджикистан. У відповідача відсутні правові підстави у будь-який спосіб обмежувати дію на митній території України наданих позивачем сертифікатів якості та відповідності. Позивач вважає, що оприлюднивши зміст протоколу №207 від 11.08.2021, замовник закупівлі власноруч засвідчив пряме порушення ним вимог до змісту протоколу розгляду тендерних пропозицій, передбачених нормами ст.29, ч.2 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», який мав містити: « 6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону». Зокрема, згідно з ч.2 ст.31 даного Закону у протоколі має бути наведена «Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність)». Оскільки, змістом жодного пункту тендерної документації Замовник не висував вимог, які він заявив в якості підстав відхилення пропозиції, поданої учасником закупівлі UA-2021-07-22-001990-с ТОВ «Ютек Трейдінг», і навів у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 11.08.2021 №207 (а саме, «Учасник надав сертифікат відповідності на катіоніт КУ-2-8 ТОВ «ТД Токем», яка є російською компанією, і відсутні документи, які підтверджують, що катіоніт КУ-2-8 є товаром ТОВ «ЮТЕК ТРЕЙДІНГ» (службова записка начальника ВТВ Думенко О.О.)», а зміст наведеного протоколу взагалі не містить відомостей стосовно чітко визначеного пункту тендерної документації, який замовник вважає порушеним учасником даної закупівлі. Опублікувавши підстави відхилення тендерної пропозиції позивача саме 11.08.2021, відповідач засвідчив своє небажання скористатись наведеним правом на продовження строку розгляду тендерної пропозиції позивача і наведенням підстав відхилення, які б відповідали вище наведеним нормам Закону України «Про публічні закупівлі». Також позивач наполягає на невідповідності пропозиції ТОВ "Інтехтрейдінг" предмету закупівлі.

11.11.2021 до суду від третьої особи на стороні відповідача надійшли пояснення щодо відповідності товару ТОВ "Інтехтрейдінг" європейським стандартам. ТОВ "Інтехтрейдінг" зазначив, що на заводському сертифікаті якості на партію товару в правому верхньому куті стоїть знак Water Quality Association (Gold Seal Registered Trademark, золотий знак якості), який є зареєстрованим знаком якості Water Quality Association і підтверджує сертифікацію товару (іонообмінної смоли Resinex KW-8) у відповідності з європейськими та міжнародними вимогами. Іонообмінна смола Resinex KW-8 TM Jacobi Carbons виготовляється виробником у повній відповідності до резолюції Ради Європи, в підтвердження чого виробником (Jacobi Carbons) було проведено сертифікацію цієї смоли. Організацією, яка проводить сертифікацію матеріалів (фільтруючих матеріалів і речовин) для очищення води є Water Quality Association (Міжнародна організація якості води). Предмет закупівлі відповідає Міжнародному стандарту NSF/ANSI/CAN 61 -2018: Drinking Water System Components - Health Effects, сертифікат виданий виробнику 04.03.2021. Доказом відповідності якості іонообмінної смоли Resinex KW-8 ТМ Jacobi Carbons вищезазначеним європейським стандартам і є знак Water Quality Association (Gold Seal Registered Trademark, золотий знак якості), який стоїть на сертифікаті якості товару, що є предметом спірної закупівлі (дійсність якого можна перевірити у вищезазначеному порядку). Таким чином, ТОВ «ІНТЕХТРЕЙДІНГ» на виконання вимог п.4 до предмету закупівлі надана копія оригінального заводського сертифікату якості європейського зразка (оригінал наявний у ТОВ «Інтехтрейдінг»), який обгрунтовано прийнятий відповідачем як такий, що відповідає вимогам до предмета закупівлі в цій частині. Щодо строку придатності на товар, то виробник зазначає строк придатності товару до 5 років.

Ухвалою суду від 11.11.2021 продовжено підготовче провадження у справі №905/1719/21 на 30 (тридцять) днів; відкладено підготовче засідання на 02.12.2021 о 12:55год.

25.11.2021 на електронну пошту суду з накладенням електронного цифрового підпису від позивача надійшло клопотання про витребування доказів.

01.12.2021 на електронну пошту суду без накладення електронного цифрового підпису від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив. Суд не приймає їх до уваги, оскільки документ не скріплений електронним цифровим підписом.

02.12.2021 на електронну пошту суду з накладенням електронного цифрового підпису від позивача надійшло клопотання, в якому останній просить суд відкласти розгляд справи, призначений на 02.12.2021 о 12:55год., та надати час для подання заяви про уточнення позовних вимог.

02.12.2021 до суду від третьої особи на стороні відповідача надійшла заява про відкладення підготовчого засідання з 02.12.2021 на іншу дату.

02.12.2021 до суду від третьої особи на стороні відповідача надійшла заява, в якій останній просить суд прийняти у якості додаткових доказів придатності товару ТОВ "Інтехтрейдінг" за терміном придатності переклад документу виробника з зазначенням термінів придатності товарів виробника Jacobs Carbons AG.

02.12.2021 на адресу суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив. Відповідач стверджує, що вимогами закупівлі (п.4 розділу Вимоги до предмету закупівлі) було передбачено надання документів, які підтверджують відповідність пропозиції учасника якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, які викладено в Додатку 2, а саме: оригінальний заводський сертифікат якості європейського зразка, в якому має бути зазначена дата виготовлення партії товару, дійсна на момент подання пропозиції та поставки товару, або його засвідчену копію, технічний паспорт, шляхом завантаження через електронну систему закупівель. Позивачу необхідно було подати документ, який підтвердить, що предмет закупівлі відповідає за якістю та кількістю, що підтверджується оригінальним заводським сертифікатом якості європейського зразка (або його засвідченою копією, технічний паспорт), в якому зазначена дата виготовлення конкретної партії товару, яка буде поставлена; зазначена кількість товару не менше 5 тон. Підставою відхилення пропозиції позивача стало виявлення невідповідності умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, а саме: невідповідність видавника (надано сертифікат відповідності системи менеджменту якості, виданий ТОВ «ТД ТОКЕМ», Російська Федерація, органом по сертифікації інтегрованих систем менеджмента Федеральної бюджетної установи «Державний регіональний центр стандартизації, метрології та випробувань в Кемеровській області, строк дії з 24.03.2020 по 24.03.2023); невідповідність партії та вазі (надано сертифікат якості Виробничого об'єднання "Токем" на смолу іонообмінну катіоніт КУ-2-8 (Na+) ТУ 6-07-493-95, номер партії - «зразок», дата виготовлення - « 05.2021р.», кількість місць -100, вага нетто - « 2 000 кг.»). Відповідач при відхиленні пропозиції позивача виходив з положень діючого законодавства, про що зазначав у відзиві на позовну заяву, як щодо видавника, який повинен бути європейською організацією і території на яку він розповсюджує свою дію, так і щодо невідповідності за кількістю і за якістю товару. Згідно наданих позивачем документів запропонований товар не відповідає вимогам предмету закупівлі, що знайшло своє відображення у протоколах №207, 218, 227. Щодо відповідності пропозиції ТОВ «Інтехтрейдінг» предмету закупівлі відповідач зазначив, що з метою дотримання мінімально необхідних технічних показників катіоніту, за відсутності відповідного ДСТУ, відповідачем використано ГОСТ 20298-74 від 1976 року, який зазначає технічні характеристики групи катіонітів, серед яких є марка «катіоніт КУ 2-8», що використовувалася у водоочищенні з пострадянських часів. У зв'язку з необхідністю зазначення вихідних даних про катіоніти, що мають сферу використання у теплопостачанні відповідачем в оголошенні зазначено найменування предмету закупівлі «Основні органічні хімічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ 2-8 в Na-формі згідно специфікації (ГОСТ 20298-74)», та мінімальна вимога - робоча обмінна ємкість катіоніту повинна бути не нижче, ніж 1200 г-екв/м3, а за всіма іншими показниками партія товару повинна відповідати даним сертифікату якості. Враховуючи досвід теплопостачальних організацій, проведення закупівлі в системі «Prozorro» щодо придбання необхідної марки катіонітів, які використовуються у сфері теплопостачання, відповідач розмістив оголошення подібно іншим закупкам у системі розміщеним теплопостачальними організаціями, а саме предмет з назвою «Катіоніт КУ 2-8», який відповідно до минулого ГОСТу використовувався у водоочищенні, що надає учасникам розуміння мети його застосування. Відповідач не міг зазначити в оголошенні про спрощену закупівлю конкретну торгівельну марку чи фірму, джерело його походження або виробника для більш чіткого визначення предмета, оскільки це заборонено згідно п.4 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто, зазначена марка катіонітів може поставлятися під різними торговельними назвами. Відповідач при прийнятті рішення, щодо відповідності пропозиції учасника ТОВ «Інтехтрейдінг» предмету закупівлі виходив з наступного: назва RESINEX KW-8 є торговою назвою смоли іонообмінної, має всі необхідні технічні характеристики, встановлені до цієї марки катіонітів, підтвердженні сертифікатами; сертифікат якості на партію товару має знак Water Quality Association, що підтверджує сертифікацію товару - іонообмінної смоли Resinex KW-8, у відповідності з європейськими та міжнародними вимогами; проведений аналіз відповідачем зразка обмінної здатності катіоніту «Resinex KW-8», за отриманими висновками складає 1212 г-екв/м3, що навіть перевищує заявлені 1200 г-екв/м3 у вимогах закупівлі; ТОВ «Інтехтрейдінг» надано висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 05.09.2019 за №12.2-18-3/19860, дійсний на протязі 5 років. За висновками експертизи смола іонообмінна «Resinex» за своїм призначенням може використовуватися в технологічних процесах промисловості, щодо очищення питної, технічної та стічної води, пом'якшення та знесолення, очищення води в ТЕК. Відповідач, вважає, що пропозиція учасника ТОВ «Інтехтрейдінг» відповідає предмету закупівлі, заперечення позивача і наполягання на дотриманні ГОСТ 20298-74 в цій частині позовних вимог є безпідставними та такими, що не відповідають вимогам діючого законодавства. Відповідач наголошує, що дотримався вимог діючого законодавства та жодним чином не проігнорував скарги з боку позивача на етапі проведення закупівлі, за змістом протоколів №207, 218, 227 надана ґрунтовна та повна інформація, щодо підстав відхилення тендерної пропозиції позивача.

Ухвалою суду від 02.12.2021 клопотання позивача про витребування доказів - залишено без розгляду; клопотання позивача та третьої особи з боку відповідача про відкладення розгляду справи - задоволено; відкладено підготовче засідання на 16.12.2021 об 11:30 год.

07.12.2021 до суду від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, відповідно до яких позивач просить визнати недійсними та скасувати результати публічної закупівлі, оформленої протоколами №207 від 11.08.2021, №218 від 18.08.2021, №227 від 26.08.2021 Обласного комунального підприємства “Донецьктеплокомуненерго”.

16.12.2021 до Господарського суду Донецької області від третьої особи на стороні відповідача надійшли наступні документи:

- детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, для визначення розміру витрат ТОВ "Інтехтрейдінг" на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат, в якому зазначено, що уточнений детальний опис фактичних витрат ТОВ «Інтехтрейдінг» на надання професійної правничої допомоги буде наданий до суду за результатами розгляду справи протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, прошу суд вважати це заявою, поданою до закінчення судових дебатів згідно правил ч.8 ст.129 ГПК України;

- пояснення суду щодо відповідності товару ТОВ "Інтехтрейдінг" вимогам до предмету закупівлі з додатком. ТОВ "Інтехтрейдінг" зазначає, що в специфікації до оголошення замовником висунуто вимоги до характеристик товару, але немає вимог про те, що у документах, що подаються учасником закупівлі повинні бути прямі відсилання до ГОСТ 20298-74, ТУ У 20.1-14345702-001:2016. Згідно ГОСТ 20298-74 цей стандарт розповсюджується на сильнокислотні і слабокислотні катіоніти, що уявляють собою високомолекулярні полімерні з'єднання трьохмірної гелевої і макропористористої структури, що містять в собі функціональні групи кислотного характеру, спроможні до реакцій катіонного обміну, яким є смола іонообмінна RESINEX KW-8. Буквенно - цифрове позначення катіоніту (КУ-2-8) визначає лише властивості та призначення даного катіоніту, який може виготовлятися під різними торговими назвами, головне - це те, що властивості та призначення катіонітів під різними торговельними назвами відповідають ГОСТ 20298-74 та ТУ У 20.1-14345702-001:2016, що вбачається з технічних параметрів, які містяться в сертифікаті якості, наданому ТОВ «Інтехтрейдінг». Жодних доказів невідповідності технічних параметрів смоли іонообмінної RESINEX KW-8 ГОСТ 20298-74, ТУ У 20.1-14345702-001:2016 позивачем до суду не надано. ТОВ «Інтехтредінг» надано до суду Експертний висновок від 07 грудня 2021 року дослідження фізико-хімічних характеристик сильнокислотного катіоніту RESINEX KW-8 виробництва Jacobi Carbons, складений доктором технічних наук, професором кафедри Е та ТРП Наукового парку «Київська політехніка» Наіонального технічного університету України «Київський політехнічний інститут імені Ігоря Сікорського» В.Радовенчик та затверджений Генеральним директором Наукового парку «Київська політехніка». Даний Експертний висновок не міг бути наданий раніше до суду, оскільки, він був замовлений лише 28.11.2021 та виготовлений 07.12.2021. З висновку вбачається, що катіоніт RESINEX KW-8 виробництва Jacobi Carbons відноситься до гелевих сильнокислотних катіонітів полімерізаційного типу та містить тільки один вид іогенної групи сульфогрупу, отримані результати свідчать про відповідність фізико-хімічних характеристик сильнокислотного катіоніту RESINEX KW-8 виробництва Jacobi Carbons фізико-хімічним характеристикам катіоніту КУ-2-8 згідно ГОСТ 20298-74, що дозволяє без застережень використовувати катіоніт RESINEX KW-8 виробництва Jacobi Carbons в процесах очищення води від іонів важких металів, пом'якшення та демінералізації води для організації замкнутих систем водокористування на промислових підприємствах, тепло- та електростанціях, в комунальних господарствах.

Ухвалою суду від 16.12.2021 прийнято до розгляду заяву позивача про уточнення позовних вимог та вирішено здійснювати розгляд справи з урахуванням даної заяви; закрито підготовче провадження у справі №905/1719/21; призначено розгляд справи по суті на 13.01.2022 о 12:00 год.

12.01.2022 на електронну адресу суду з накладенням кваліфікованого електронного підпису від відповідача надійшли пояснення щодо отриманого експертного висновку від 07.12.2020 дослідження фізико-хімічних характеристик сильнокислотного катіоніту RESINEX KW-8. Відповідач просить у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 13.01.2022 оголошено перерву в судовому засіданні до 01.02.2022, ухвалою від 01.02.2022 оголошено перерву в судовому засіданні до 14.02.2022.

08.02.2022 від позивача надійшло клопотання про розгляд справи 14.02.2022 без участі представника позивача, на задоволенні позовних вимог позивач наполягає. Суд задовольняє клопотання позивача про розгляд справи 14.02.2022 без участі його представника.

В судових засіданнях представник позивача наполягав на задоволенні позовних вимог, представники відповідача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача заперечували проти задоволення позовних вимог.

Представники третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Приватного підприємства “Науково-виробнича фірма СВК”, м.Дніпро та третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю “Торгівельно-промислове об'єднання “Аріста”, м.Київ у судові засідання не з'явились, пояснень по суті спору не надали, про місце, час та дату судових засідань були повідомлені належним чином шляхом направлення ухвал на їх юридичні адреси.

На електронну адресу суду без накладення кваліфікованого електронного підпису від представника третьої особи-1 на стороні позивача надійшли заяви про розгляд справи без участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, однак з надісланих на електронну адресу суду документів не вбачається можливості ідентифікувати підписувача, оскільки він надісланий у вигляді файлу, який не скріплено електронним цифровим підписом, за таких обставин, суд не прийняв означені документи до уваги.

З'ясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, суд встановив.

22.07.2021 Обласним комунальним підприємством “Донецьктеплокомуненерго” на електронному майданчику «Держзакупівлі.Онлайн» розміщено оголошення про проведення спрощеної закупівлі, найменування предмету закупівлі визначено як «Основні органічні хімічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в NA-формі згідно специфікації» у кількості 5т, очікувана вартість закупівлі 350000,00грн з ПДВ, місце поставки товару: 85114, Донецька обл., м.Костянтинівка, вул.Лівобережна, 62; строк поставки товару: протягом 30 календарних днів з моменту отримання заявки; умови оплати: протягом 60 календарних днів з моменту отримання товару; інші умови: робоча об'ємна ємкість катіоніту КУ-2-8 в NA-формі повинна бути не нижче, ніж 1200 г-екв/м3, за всіма показниками партія товару повинна відповідати даним сертифікату якості. Відповідальність за достовірність наданої інформації в своїй тендерній пропозиції несе учасник.

Оголошення про проведення спрощеної закупівлі містить наступні вимоги до предмета закупівлі: назва предмета закупівлі: основні органічні хімічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в Na-формі згідно специфікації.

Також в оголошенні визначено зміст і спосіб подання тендерної пропозиції, зокрема учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель всі документи передбачені цією документацією щодо кінцевого строку подання пропозицій, а саме:

1) пропозиція, за формою, наведеною в Додатку 1 цього оголошення. Зазначається загальна вартість предмету закупівлі - стартова сума аукціону з урахуванням ПДВ;

2) лист-згода, що учасник погоджується з проектом договору або підписаний проект договору, викладений в Додатку 4;

3) документ щодо підтвердження повноважень посадової особи, який надає право підпису документів пропозиції та право на укладання договору (наказ, протокол загальних зборів або довіреність);

4) на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів надати копію або оригінал аналогічного договору;

5) оригінал/копія Статуту або інший установчий документ, в останній редакції;

6) документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, які викладено у Додатку 2, а саме: оригінальний заводський сертифікат якості європейського зразка, в якому має бути зазначена дата виготовлення партії товару, дійсна на момент подання пропозиції та поставки товару або його засвідчену копію, технічний паспорт.

Копії документів, які надаються учасником мають бути завірені уповноваженою особою та скріплені печаткою учасника (за наявності). Копії документів обов'язково мають містити напис «З оригіналом згідно» або «Копія вірна», містити назву посади особи, яка засвідчує копію документу, П.І.Б. такої особи та дату засвідчення копії документу.

У разі виявлення у поданій пропозиції формальної (несуттєвої) помилки пропозиція не відхиляється.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням пропозиції та не впливають на зміст та суть пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За змістом оголошення замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:

1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

2) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;

3) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через не укладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Замовник відміняє спрощену закупівлю в разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;

3) скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Спрощена закупівля автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі:

1) відхилення всіх пропозицій згідно з частиною 13 цієї статті;

2) відсутності пропозицій учасників для участі в ній.

Спрощена закупівля може бути відмінена частково (за лотом).

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Переможець закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Додатком №2 до оголошення є специфікація, у відповідності до якої предмет закупівлі: Катіоніт КУ-2-8 в Na-формі; характеристики товару детальний опис товару: ГОСТ 20298-74 ТУ У 20.1-14345702-001:2016 у кількості 5 тон.

До матеріалів справи додано проект договору поставки, який мав бути укладений з переможцем закупівлі.

Так, за замістом п.1.1. проекту договору постачальник зобов'язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, поставити покупцеві товар - Основні органічні хімічні речовини (код ДК 021:2015 - 24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в Na-формі у кількості та за цінами, згідно специфікації, яка є невід'ємною частиною цього договору відповідно до заявок покупця на кожну партію поставки товару, а покупець зобов'язується прийняти поставлений у його власність товар і своєчасно сплатити постачальнику його вартість відповідно до умов даного договору.

У відповідності до п.1.2 проекту договору постачальник гарантує, що товар належить йому на праві власності, не перебуває під забороною відчуження, арештом, не є предметом застави та іншим засобом забезпечення виконання зобов'язань перед будь-якими фізичними або юридичними особами, державними органами, державою, а також не є предметом будь-якого іншого обтяження чи обмеження, передбаченого чинним законодавством України.

Пунктом 2.1 проекту договору визначено, що товар поставляється новим. Якість товару повинна відповідати державним стандартам та підтверджуватись оригінальним заводським сертифікатом якості, (або його належним чином засвідченою копією) та технічним паспортом, які передаються покупцю одночасно з товаром. Робоча обмінна ємкість катіоніту КУ-2-8 в Na-формі повинна бути не нижче, ніж 1200 г-екв/м3. Якість товару повинна підтверджуватись сертифікатом європейського зразка. В сертифікаті якості повинна бути зазначена інформація щодо дати виготовлення партії товару.

За умовами п.2.2 проекту договору покупець на протязі 7 робочих днів з моменту отримання товару в кількості, яка вказана в специфікації, проводить відбір зразка (зразків) партії та дослідження фізико-хімічних властивостей товару відповідно до даних, які вказані в сертифікаті якості, в тому числі і дослідження робочої обмінної ємкості проби катіоніту КУ-2-8. Якщо результати зазначених досліджень не відповідають даним, які відображені в сертифікаті якості, то постачальник зобов'язаний протягом 14 календарних днів з дня отримання письмової претензії покупця замінити партію не якісного товару на якісний покупець, в свою чергу, зобов'язаний повернути поставлений товар постачальнику протягом 14 календарних днів за рахунок постачальника. Оплата товару здійснюється покупцем тільки після отримання результатів дослідження фізико-хімічних властивостей партії катіоніту КУ-2-8 у разі їх відповідності даним сертифікату якості та п.2.1 договору. У випадку, якщо партія товару виявиться неякісною за показниками, зазначеними в сертифікаті якості, або не відповідати вимогам п.2.1 договору і продавець не зможе змінити партію не якісного товару на якісний згідно п.2.2 договору, то покупець має право розірвати договір без відшкодування збитків за порушення герметичності заводської упаковки партії товару під час відбору зразків для проведення лабораторних досліджень.

02.08.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю “ЮТЕК ТРЕЙДІНГ”, позивач, направив Голові тендерного комітету ОКП «Донецьктеплокомуненерго» тендерну пропозицію щодо участі у спрощеній закупівлі за предметом: основні органічні хімічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в Na-формі, згідно з вимогами документації замовника та зазначив, що термін дії пропозиції 90 днів. Повідомив, що вивчивши всі вимоги замовника, уповноважений на підписання договору, має можливість та погоджується виконати вимоги замовника та договору за наступними цінами: катіоніт КУ-2-8 в Na-формі у кількості 5 тон на загальну суму 318000,00грн в тому числі ПДВ 53000,00грн.

Також до матеріалів справи позивачем у відповідності до вимог оголошення про спрощену закупівлю додано лист-згоду вих.№ЛИ0208/2 від 02.08.2021 з умовами проекту договору, наказ №08/02/19 від 08.02.2019 на підтвердження повноважень посадової особи, який надає право підпису документів пропозиції та право на укладання договору; договір поставки №178 від 27.05.2020, укладений між позивачем та Державним підприємством «Шепетівський ремонтний завод» на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів; Статут ТОВ «ЮТЕК ТРЕЙДІНГ», затверджений рішенням №1/02/19 від 06.02.2019; на підтвердження відповідності пропозиції учасника якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, які викладено у Додатку 2, надано сертифікат якості, виданий Виробничим об'єднанням «Токем» на смолу іонообмінну, катіоніт КУ-2-8 (Na+) ТУ 6-07-493-95, номер партії «зразок», дата виготовлення 05.2021, кількість місць 100, вага нетто 2000кг, згідно з висновком якого катіоніт КУ-2-8 (Na+) відповідає ТУ 6-07-493-95 та зм.№№1-6; сертифікат відповідності НСС-RU-AC13-K-00009-20 випуск 1, термін дії з 24.03.2020 по 24.03.2023, виданий Національною системою сертифікації Товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Токем», який посвідчує, що система менеджменту якості, що пройшла добровільну сертифікацію, яка використовується до реалізації та постачання хімічної продукції, включаючи експертні поставки, відповідає вимогам ГОСТ Р ИСО 9001-2015 системи менеджмента якості. Вимоги. Дія даного сертифікату відповідності підтверджується не менше одного разу на рік при проведенні Органом по сертифікації інтегрованих систем менеджмента ФБУ «Кемеровський ЦСМ» інспекційного контролю сертифікованої системи менеджмента якості.

09.08.2021 начальник виробничо-технічного відділу О. Думенко звернувся до голови тендерного комітету ОКП «ДТКЕ» зі службовою запискою, якою повідомив, що технічна документація по закупівлі (код ДК 021:2015:24320000-3: Основні органічні хімічні речовини), що була надана учасниками торгів, відповідає технічним вимогам, зазначеним у закупівлі, тільки у ТОВ «Інтехтрейдінг», яке є офіційним партнером заводу - виробника Jacobi Carbons AG, а саме: вищезазначена компанія єдина, яка надала сертифікат якості європейського зразка, що відповідає п.2.1 Проекту типового договору. Сертифікати якості, які були надані іншими учасниками, за вищезазначеним критерієм не відповідають п.2.1 Проекту типового Договору. Крім цього, в сертифікатах якості інших учасників були знайдені інші невідповідності технічним вимогам, зазначеним у закупівлі, а саме: в паспорті якості ПРИВАТНОГО ПІДПРИЄМСТВА «НАУКОВО - ВИРОБНИЧА ФІРМА СВК» зазначена дата виготовлення катіоніту КУ-2-8 - 26.07.2021, також зазначено, що виробником є ПАТ «АЗОТ», але, згідно офіційного листа від 13.07.2017 №112-1-03/12, підприємство не виготовляє катіоніт КУ-2-8 з 01.01.2015; в сертифікаті якості ТОВ «Торгівельно - промислове об'єднання «Аріста» значення показника «Дінамічна обмінна ємність» складає не менше 520 мг-екв./дм3, згідно п.2.1 Проекту типового договору значення даного показника повинно бути не менше ніж 1200 г-екв/мЗ (мг-екв./дмЗ); ТОВ «ЮТЕК ТРЕЙДІНГ» надало сертифікат відповідності на катіоніт КУ-2-8 ТОВ «ТД Токем», яка є російською компанією, і відсутні документи, які підтверджують, що катіоніт КУ-2-8 є товаром ТОВ «ЮТЕК ТРЕЙДІНГ».

11.08.2021 відповідачем підписано протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою №207, за змістом якого враховуючи вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», Положення про уповноважену особу, що затверджене наказом ОКП «Донецьктеплокомуненерго» від 16.04.2020 №229, у зв'язку з наявністю підстав для відхилення пропозиції, поданої на участь у спрощеній закупівлі згідно з предметом закупівлі, «Основні органічні хімічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в Na-формі згідно специфікації» та вжиття у зв'язку з цим заходів, передбачених ч.14 ст.14 Закону вирішено відхилити пропозицію учасника спрощеної закупівлі ТОВ «Ютек Трейдінг» за предметом закупівлі «Основні органічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в Na-формі згідно специфікації» з очікуваною вартістю 350000,00грн - у зв'язку з невідповідністю вимогам до наданої закупівлі, а саме: учасник надав сертифікат відповідності на катіоніт КУ-2-8 ТОВ «ТД Токем», яка є російською компанією, і відсутні документи, які підтверджують, що катіоніт КУ-2-8 є товаром ТОВ «ЮТЕК ТРЕЙДІНГ».

11.08.2021 відповідачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «Інтехтрейдінг».

13.08.2021 позивач звернувся до голови тендерного комітету ОКП «Донецьктеплокомуненерго» зі скаргою, згідно з якою просив надати роз'яснення стосовно порушення ОКП «Донецьктеплокомуненерго» умов тендеру прописаних власноруч, а також вказати в якому саме пункті прописана вимога про надання документу, що підтверджує право власності на товар.

Також, 13.08.2021 позивач звернувся до голови тендерного комітету ОКП «Донецьктеплокомуненерго» з вимогою про усунення порушення у процесі проведення закупівлі на рішення замовника по кваліфікації, а саме вимагав визнати неправомірним відхилення поданої ним пропозиції; скасувати рішення про відхилення поданої ним пропозиції з тих підстав, які викладені у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 11.08.2021 №207; відмінити закупівлю UA-2021-07-22-001990-c.

18.08.2021 відповідачем оприлюднено протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою №218, згідно з яким враховуючи вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», Положення про уповноважену особу, що затверджене наказом ОКП «Донецьктеплокомуненерго» від 16.04.2020 №229, у зв'язку з наявністю підстав для відхилення пропозиції, поданої на участь у спрощеній закупівлі згідно з предметом закупівлі, «Основні органічні хімічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в Na-формі згідно специфікації» та вжиття у зв'язку з цим заходів, передбачених ч.14 ст.14 Закону вирішено у зв'язку з ситуацією, яка склалася навколо попереднього рішення щодо відхилення пропозиції учасника спрощеної закупівлі ТОВ «Ютек Трейдінг» за предметом закупівлі «Основні органічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в Na-формі згідно специфікації» було прийнято рішення більш детально розглянути технічну частину пропозиції учасника ТОВ «Ютек Трейдінг». При детальному розгляді було виявлено, що визначена компанія ТОВ «Ютек Трейдінг» надала сертифікат, який не відповідає підп.6 п.4 "Оголошення", а саме, наданий сертифікат не є оригінальним заводським сертифікатом якості європейського зразка. В технічних умовах не вказано номер партії і марка товару. У сертифікаті якості вказана маса товару, яка дорівнює двом тонам, що суперечить заявленим п'яти тонам. Сертифікат відповідності діє лише тільки на території РФ та не може бути взятий до уваги, оскільки його дія не поширюється на території України.

19.08.2021 відповідачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «Інтехтрейдінг».

19.08.2021 позивач звернувся до відповідача з вимогою про усунення порушення у процесі проведення закупівлі на рішення замовника по кваліфікації, зокрема вимагав визнати неправомірним відхилення поданої позивачем пропозиції; скасувати рішення про відхилення поданої ним пропозиції саме з тих підстав, які викладені у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 18.08.2021 №218; відмінити закупівлю UA-2021-07-22-001990-c.

24.08.2021 начальником виробничо-технічного відділу О.Думенко надано в.о. голови тендерного комітету ОКП «Донецьктеплокомуненерго» службову записку, у відповідності до якої зазначено, що учасник закупівлі ТОВ «ЮТЕК Трейдінг» повідомляє про те, що він надав та прикріпив до тендерної пропозиції сертифікат якості на предмет закупівлі, що виданий ТОВ ВО «Токем», чиї системи менеджменту якості сертифіковані саме по "ГОСТ Р ИСО 9001-2015", який визнаний та є ідентичним саме міжнародному стандарту ICO 9001:2015 «Системи менеджменту якості. Вимоги (ISO 9001:2015 «Quality management systems - Requirements», IDT). Про наведене свідчить відповідна позначка, розміщена у правому верхньому куті на зазначеному сертифікаті якості предмету відповідної закупівлі. З даним твердженням учасника не можна погодитись зважаючи на те, що в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі в підп.6 п.4 замовником чітко та зрозуміло визначено про необхідність надання учасником закупівлі оригіналу заводського сертифікату якості європейського зразка або його засвідчену копію, в якому має бути зазначена дата виготовлення партії товару, дійсна на момент подання пропозиції та поставки товару. Тобто в вимогах до предмету закупівлі мова йде саме про сертифікат європейського зразка без будь-яких додаткових посилань на інші сертифікати ідентичні міжнародному стандарту. Посилання учасника на сертифікат, що є ідентичним саме міжнародному стандарту ІСО 9001:2015 «Системи менеджменту якості. Вимоги (ISO 9001:2015 «Quality management systems - Requirements», IDT) є хибними, оскільки виходячи зі змісту даного сертифікату останній є національним. Замовником прийнято вірне та належне рішення щодо відхилення пропозиції учасника ТОВ «Ютек Трейдінг».

26.08.2021 відповідачем оприлюднено протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою №227, у відповідності до якого враховуючи вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», Положення про уповноважену особу, що затверджене наказом ОКП «Донецьктеплокомуненерго» від 16.04.2020 №229. 19.08.2021 в електронній системі закупівель була оприлюднена вимога від учасника ТОВ «Ютек Трейдінг», згідно до ч.4 ст.33 Закону учасник, якого не визнано переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції/пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про тендерну пропозицію/пропозицію переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з тендерною пропозицією/пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь протягом п'яти днів з дня надходження такого звернення, вирішено надати роз'яснення на вимогу учасника ТОВ «Ютек Трейдінг» спрощеної закупівлі, яка оприлюднена в електронній системі закупівель від 19.08.2021 за предметом закупівлі: «Основні органічні хімічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт згідно специфікації» UA-2021-07-22-001990-c (текст роз'яснення службова записка начальника ВТВ Думенко О. додається).

02.09.2021 за результатами закупівлі був укладений договір між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтехтрейдінг».

Також до матеріалів справи додані документи, надані Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтехтрейдінг» для участі в спрощеній закупівлі «Основні органічні хімічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в Na-формі згідно специфікації», зокрема лист-згоду, тендерну пропозицію від 04.08.2021, договір поставки №25/01-01 від 25.01.2021, укладений між ТОВ «Інтехтрейдінг» та ТОВ «Іонікс», рішення учасника ТОВ «Інтехтрейдінг» від 30.08.2018, сертифікат якості, специфікацію до оголошення, статут ТОВ «Інтехтрейдінг».

Згідно довідки №1280/06 від 04.10.2021 щодо аналізу обмінної здатності нового катіоніту КУ-2-8 RESINEX KW-8 (TM Jacoby Carbons) ТОВ «Інтехтрейдінг» робоча обмінна здатність катіоніту КУ-2-8 RESINEX KW-8: проба №1 -1196 г х екв/м3, проба №2 - 1225 г х екв/м3, проба №3 - 1215 г х екв/м3; середня робоча обмінна здатність катіоніту КУ-2-8 RESINEX KW-8 - 1212 г х екв/м3. Відповідно до висновку Державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 05.09.2019 за №12.2-18-3/19860 зразок іонообмінної смоли КУ-2-8 ТМ RESINEX KW-8 відповідає вимогам діючого санітарного законодавства України та може бути використано в заявленій сфері застосування (пом'якшення та знесолення води, очищення води в ТЕК). Зазначений висновок додано до матеріалів справи.

ТОВ «Інтехтредінг» надано до суду Експертний висновок від 07 грудня 2021 року дослідження фізико-хімічних характеристик сильнокислотного катіоніту RESINEX KW-8 виробництва Jacobi Carbons, складений доктором технічних наук, професором кафедри Е та ТРП Наукового парку «Київська політехніка» Національного технічного університету України «Київський політехнічний інститут імені Ігоря Сікорського» В.Радовенчик та затверджений Генеральним директором Наукового парку «Київська політехніка», в якому встановлена відповідність фізико-хімічних ха рактеристик сильнокислотного катіоніту RESINEX KW-8 виробництва Jacobi Carbons фізико-хімічним характеристикам катіоніту КУ-2-8 згідно ГОСТ 20298-74, що дозволяє без застережень використовувати катіоніт RESINEX KW-8 виробництва Jacobi Carbons в процесах очищення води від іонів важких металів, пом'якшення води шляхом іонного обміну, видалення з води надлишку іонів заліза та інших небажаних катіонів, створення безвідходних технологій очищення стічних вод від іонів важких металів, пом'якшення та демінералізації для організації замкнутих систем водокористування на промислових підприємствах, тепло- та електростанціях, в комунальних господарствах.

Посилаючись на те, що дії та рішення відповідача з відхилення цінової пропозиції ТОВ “Ютек Трейдінг” на підставах, зазначених у протоколах №207 від 11.08.2021, №218 від 18.08.2021, №227 від 26.08.2021 є незаконними та суперечать чинному законодавству України, позивач просив визнати недійсними та скасувати результати публічної закупівлі, оформленої протоколами №207 від 11.08.2021, №218 від 18.08.2021, №227 від 26.08.2021.

Розглядаючи спір по суті позовних вимог, суд виходить з такого.

В силу положень ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову. В разі встановлення наявності у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що спрощеною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

Спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону (ч.1 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону (ч.2 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з ч.4 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі» вимоги до предмета закупівлі, визначені замовником, можуть зазначатися шляхом завантаження окремих файлів до оголошення про проведення спрощеної закупівлі або в електронній формі з окремими полями в електронній системі закупівель.

Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч.5 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з ч.7 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі» у період уточнення інформації учасники спрощеної закупівлі мають право звернутися до замовника через електронну систему закупівель за роз'ясненням щодо інформації, зазначеної в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, щодо вимог до предмета закупівлі та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення спрощеної закупівлі. Усі звернення за роз'ясненнями, звернення з вимогою щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника.

Частиною 9 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.

Відповідно до ч.10 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі» розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абзацами першим і другим частини першої статті 28 цього Закону.

Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п'ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону (ч.11 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Частиною 13 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено підстави відхилення замовником пропозиції, зокрема в разі, якщо пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі (п.1).

За умовами ч.14 ст.14 Закону України «Про публічні закупівлі» інформація про відхилення пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення замовником оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику, пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель. Учасник, пропозиція якого відхилена, може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову аргументацію щодо причин невідповідності його пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі. Не пізніше ніж через три робочих дні з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель замовник зобов'язаний надати йому відповідь.

Як встановлено судом, 11.08.2021 відповідачем підписано протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою №207, за змістом якого враховуючи вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», Положення про уповноважену особу, що затверджене наказом ОКП «Донецьктеплокомуненерго» від 16.04.2020 №229, у зв'язку з наявністю підстав для відхилення пропозиції, поданої на участь у спрощеній закупівлі згідно з предметом закупівлі, «Основні органічні хімічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в Na-формі згідно специфікації» та вжиття у зв'язку з цим заходів, передбачених ч.14 ст.14 Закону вирішено відхилити пропозицію учасника спрощеної закупівлі ТОВ «Ютек Трейдінг» за предметом закупівлі «Основні органічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в Na-формі згідно специфікації» з очікуваною вартістю 350000,00грн - у зв'язку з невідповідністю вимогам до наданої закупівлі, а саме учасник надав сертифікат відповідності на катіоніт КУ-2-8 ТОВ «ТД Токем», яка є російською компанією, і відсутні документи, які підтверджують, що катіоніт КУ-2-8 є товаром ТОВ «ЮТЕК ТРЕЙДІНГ».

18.08.2021 відповідачем оприлюднено протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою №218, згідно з яким враховуючи вимоги Закону України «Про публічні закупівлі», Положення про уповноважену особу, що затверджене наказом ОКП «Донецьктеплокомуненерго» від 16.04.2020 №229, у зв'язку з наявністю підстав для відхилення пропозиції, поданої на участь у спрощеній закупівлі згідно з предметом закупівлі, «Основні органічні хімічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в Na-формі згідно специфікації» та вжиття у зв'язку з цим заходів, передбачених ч.14 ст.14 Закону вирішено у зв'язку з ситуацією, яка склалася навколо попереднього рішення щодо відхилення пропозиції учасника спрощеної закупівлі ТОВ «Ютек Трейдінг» за предметом закупівлі «Основні органічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в Na-формі згідно специфікації» було прийнято рішення більш детально розглянути технічну частину пропозиції учасника ТОВ «Ютек Трейдінг». При детальному розгляді було виявлено, що визначена компанія ТОВ «Ютек Трейдінг» надала сертифікат, який не відповідає підп.6 п.4 "Оголошення", а саме, наданий сертифікат не є оригінальним заводським сертифікатом якості європейського зразка. В технічних умовах не вказано номер партії і марку товару. У сертифікаті якості вказана маса товару, яка дорівнює двом тонам, що суперечить заявленим п'яти тонам. Сертифікат відповідності діє лише тільки на території РФ та не може бути взятий до уваги, оскільки його дія не поширюється на території України.

На виконання підп.6 п.4 оголошення про проведення спрощеної закупівлі позивачем було надано сертифікат якості, виданий Виробничим об'єднанням «Токем» на смолу іонообмінну, катіоніт КУ-2-8 (Na+) ТУ 6-07-493-95, номер партії «зразок», дата виготовлення 05.2021, кількість місць 100, вага нетто 2000кг, згідно з висновком якого катіоніт КУ-2-8 (Na+) відповідає ТУ 6-07-493-95 зі зм.№№1-6; сертифікат відповідності НСС-RU-AC13-K-00009-20 випуск 1, термін дії з 24.03.2020 по 24.03.2023, виданий Національною системою сертифікації Товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Токем», який посвідчує, що система менеджменту якості, що пройшла добровільну сертифікацію, яка використовується до реалізації та постачання хімічної продукції, включаючи експертні поставки, відповідає вимогам ГОСТ Р ИСО 9001-2015 системи менеджмента якості. Вимоги. Дія даного сертифікату відповідності підтверджується не менше одного разу на рік при проведенні Органом по сертифікації інтегрованих систем менеджмента ФБУ «Кемеровський ЦСМ» інспекційного контролю сертифікованої системи менеджмента якості.

Суд зауважує, що саме замовником визначаються вимоги до предмета закупівлі та встановлюється перелік документів, які слід надати для участі у спрощеній закупівлі, що узгоджується із приписами ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі».

Оцінюючи зміст підп.6 п.4 оголошення про проведення спрощеної закупівлі, суд дійшов висновку, що учасникам спрощеної закупівлі на вимогу зазначеного пункту необхідно було надати документ, який підтверджує відповідність пропозиції учасника якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі, які викладено у Додатку 2, а саме: оригінальний заводський сертифікат якості європейського зразка, в якому має бути зазначена дата виготовлення партії товару, дійсна на момент подання пропозиції та поставки товару або його засвідчену копію, технічний паспорт.

Судом встановлено, що Додатком №2 до оголошення є специфікація, у відповідності до якої предмет закупівлі: Катіоніт КУ-2-8 в Na-формі; характеристики товару детальний опис товару: ГОСТ 20298-74 ТУ У 20.1-14345702-001:2016 у кількості 5 тон, тобто учасники закупівлі повинні були надати документи, що їх продукція є катіонітом КУ-2-8 в Na-формі у кількості 5 тон та відповідає ГОСТ 20298-74 ТУ У 20.1-14345702-001:2016.

Таким чином, учасникам закупівлі необхідно було подати документ, який підтверджує, що предмет закупівлі відповідає за якістю та кількістю, а саме оригінальний заводський сертифікат якості європейського зразка (або його засвідченою копією, технічний паспорт), в якому: зазначена дата виготовлення конкретної партії товару, яка буде поставлена; зазначена кількість товару не менше 5 тон.

Позивачем для участі у закупівлі надано сертифікати якості та відповідності.

В матеріалах справи наявний Сертифікат відповідності НСС-RU-AC13-K-00009-20 системи менеджменту якості, виданий ТОВ «ТД ТОКЕМ», Російська Федерація, органом по сертифікації інтегрованих систем менеджменту Федеральної бюджетної установи «Державний регіональний центр стандартизації, метрології та випробувань в Кемеровській області», строк дії з 24.03.2020 по 24.03.2023, який посвідчує, що система менеджменту якості, що пройшла добровільну сертифікацію, яка використовується до реалізації та постачання хімічної продукції, включаючи експертні поставки, відповідає вимогам ГОСТ Р ИСО 9001-2015 системи менеджменту якості.

Позивачем також був наданий сертифікат якості, виданий Виробничим об'єднанням «Токем» на смолу іонообмінну, катіоніт КУ-2-8 (Na+) ТУ 6-07-493-95 у кількості 2 тони, замість 5 тон, визначених у специфікації до оголошення, крім того з наданого сертифікату не вбачається за можливе встановити номер партії товару, оскільки за замістом наданого сертифікату партія визначена як «зразок».

Таким чином, суд погоджується з твердженнями відповідача, що надані позивачем сертифікати не підтверджують кількісні і якісні характеристики товару, які повинні бути відображені в пропозиції учасника згідно вимог спрощеної закупівлі, щодо саме тієї партії товару, яка пропонувалась до поставки позивачем, крім того позивачем надано документи не щодо конкретної партії товару, яка пропонувалась до поставки за спрощеною закупівлею позивачем, а щодо її зразків.

Крім того, сертифікат якості зразку партії товару виданий, Виробничим об'єднанням «Токем», та сертифікат відповідності, виданий ТОВ «Торговий дім Токем», мають різні назви, тобто суду не доведено, що ці документи стосуються одного (того ж самого) виробника.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позивачем не виконано умови підп.6 п.4 оголошення про проведення спрощеної закупівлі, надано документи, що не відповідають умовам закупівлі, а отже відповідач правомірно відхилив пропозицію позивача, оскільки вона не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтехтрейдінг” заявив клопотання про витребування у позивача оригіналів для огляду сертифікатів якості та відповідності.

Однак, позивач у своїх поясненнях від 08.11.2021 зазначив, що не може надати оригінал сертифікату якості із надписом «зразок» у зв'язку із неможливістю встановлення його місцезнаходження.

Крім того, як зазначив позивач, виходячи зі змісту сертифікату відповідності HCC-RU-AC13-K-00009-20, копія якого долучена позивачем до матеріалів даної справи, позивач не є заявником даного документу, отже ТОВ «Ютек Трейдінг» не має змоги виконати вимогу суду і надати витребуваний у нього оригінал зазначеного документу.

Однак, в позовній заяві позивач повідомив суд, що у нього в наявності є оригінали зокрема сертифікату якості та сертифікату відповідності, що наданий учасником ТОВ «Ютек Трейдінг» для участі в закупівлі.

Відповідно до ст.91 Господарського процесуального кодексу України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення. Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

В зв'язку з тим, що позивачем не надано оригінали для огляду сертифікатів якості та відповідності, суд не бере означені докази до уваги.

Разом із відповіддю на відзив, позивач надав суду копію сертифікату якості, виданого Виробничим об'єднанням «Токем» на смолу іонообмінну, катіоніт КУ-2-8 (Na+) ТУ 6-07-493-95 на партію масою 6000кг, дата виготовлення липень 2021р, однак цей документ не може бути належним доказом по справі, оскільки він не надавався до тендерної пропозиції позивача.

Позивачем в обґрунтування позову заявлено про невідповідність предмету закупівлі, а саме «Основні органічні хімічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в Na-формі згідно специфікації» запропонованого товару переможцем ТОВ «Інтехтрейдінг» - «Смола іонообмінна Resinex KW-8».

Згідно специфікації до оголошення (Додаток №2) характеристики товару зазначаються відповідно до ГОСТ 20298-74, що є міждержавним стандартом, введеним в дію з 1976 року, та має назву «Смоли іонообмінні. Катіоніти. Технічні умови» та визначає технічні вимоги, до цього виду товару.

Відповідач наполягає, що в додатку №2 до оголошення було лише конкретизовано предмет закупівлі: Катіоніт КУ-2-8 в Na-формі з зазначенням ГОСТу 20298-74; ТУ У 20.1-14345702-001:2016; даний вид катіоніту неодноразово використовувався відповідачем в господарській діяльності для виробничих потреб. В той же час, посилання саме на цей ГОСТ на сьогоднішній день залишається єдиним доцільним та головним критерієм для визначення відповідності товару його фізико-хімічним характеристикам, навіть зважаючи на відсутність обов'язковості його дотримання у господарській діяльності. У зв'язку з необхідністю зазначення вихідних даних про катіоніти, що мають сферу викорис тання у теплопостачанні, відповідачем в оголошенні зазначено найменування предмету закупівлі «Основні органічні хімічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ 2-8 в Na-формі згідно специфікації (ГОСТ 20298-74)», та мінімальна вимога - робоча обмінна ємкість катіоніту повинна бути не нижче, ніж 1200 г-екв/м3, а за всіма іншими показниками партія товару повинна відповідати даним сертифікату якості.

Згідно наказу ДП «Українського науково-дослідного і навчального центру проблем стандартизації, сертифікації та якості» за №188 від 14.12.2015 «Про скасування міждержавних стандартів в Україні, що розроблені до 1992 року» ГОСТ 20298-74 (за порядковим номером 656 в таблиці) було скасовано у 2018 році.

Відповідно до ч.1, 2 ст.23 Закону України «Про стандартизацію» національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються безпосередньо чи шляхом посилання на них в інших документах. Національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов'язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.

ГОСТ, який скасовано національним органом стандартизації, не має статусу нормативного документу. Таким чином, за умови добровільності застосування стандарту, але з метою мати будь-яку інструкцію, правила тощо, які впорядковують діяльність у той чи іншій сфері, відповідач застосовував не чинний ГОСТ, але враховуючи приписи ст.23 Закону України «Про стандартизацію», суд не вбачає в діях відповідача порушення норм чинного законодавства.

Відповідачем проведено аналіз зразка обмінної здатності катіоніту «Resinex KW-8» ТОВ “Інтехтрейдінг” (довідка №1280/06 від 04.10.2021), за отриманими висновками він відповідає заявленим вимогам закупівлі.

Згідно висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 05.09.2019 №12.2-18-3/19860, який дійсний протягом 5 років, смола іонообмінна «Resinex» за своїм призначенням може використовуватися в технологічних процесах промисловості щодо очищення питної, технічної та стічної води, пом'якшення та знесолення, очищення води в ТЕК.

У експертному висновку від 07.12.2021, що наданий до суду третьою особою - ТОВ «Інтехтредінг», щодо дослідження фізико-хімічних характеристик сильнокислотного катіоніту RESINEX KW-8 виробництва Jacobi Carbons, складений доктором технічних наук, професором кафедри Е та ТРП Наукового парку «Київська політехніка» Національного технічного університету України «Київський політехнічний інститут імені Ігоря Сікорського» (КПІ ім.Ігоря Сікорського) В.Радовенчик та затверджений Генеральним директором Наукового парку «Київська політехніка» встановлена відповідність фізико-хімічних характеристик сильнокислотного катіоніту RESINEX KW-8 виробництва Jacobi Carbons фізико-хімічним характеристикам катіоніту КУ-2-8 згідно ГОСТ 20298-74, що дозволяє без застережень використовувати катіоніт RESINEX KW-8 виробництва Jacobi Carbons в процесах очищення води від іонів важких металів, пом'якшення води шляхом іонного обміну, видалення з води надлишку іонів заліза та інших небажаних катіонів, створення безвідходних технологій очищення стічних вод від іонів важких металів, пом'якшення та демінералізації для організації замкнутих систем водокористування на промислових підприємствах, тепло- та електростанціях, в комунальних господарствах.

Отже, експертний висновок про дійсну відповідність фізико-хімічних характеристик RESINEX KW-8 характеристикам катіоніту КУ-2-8 згідно ГОСТ 20298-74 підтверджує помилковість тверджень позивача про невідповідність предмета закупівлі, запропонованого переможцем ТОВ «Інтехтрейдінг» - «Смола іонообмінна Resinex KW-8».

Відповідачем в обґрунтування своїх заперечень у відзиві на позовну заяву зазначено про обставини, які передували закупівлі UA-2021-07-22-001990-c та безпосередньо мають відношення до предмету спору, з огляду на що відповідачем до матеріалів справи додані документи, з яких вбачається, що 09.02.2021 Обласним комунальним підприємством «Донецьктеплокомуненерго» було оприлюднено оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі №UA-2021-02-09-012120-а за предметом закупівлі - катіоніт КУ-2-8 в Na-формі (ДК 021:2015:24320000-3), з очікуваною вартістю 350000,00грн.

Згідно зі звітом про результати проведення процедури закупівлі №UA-2021-02-09-012120-а від 05.04.2021 переможцем закупівлі стало ТОВ «Ютек Тейдінг».

05.04.2021 між Обласним комунальним підприємством «Донецьктеплокомуненерго» (покупець) та ТОВ «ЮТЕК ТРЕЙДІНГ» (постачальник), як з переможцем зазначеної закупівлі, укладено договір поставки №06/173, згідно з п.1.1 якого постачальник зобов'язався в порядку та на умовах, визначених цим договором, поставити покупцеві товар - основні органічні хімічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в Na-формі у кількості та за цінами, згідно специфікації, яка є невід'ємною частиною цього договору відповідно до заявок покупця на кожну партію поставки товару, а покупець зобов'язується прийняти поставлений товар у його власність і своєчасно сплатити постачальнику його вартість відповідно до умов даного договору.

В специфікації, що є додатком №1 до договору поставки №06/179 від 05.04.2021 визначено наступне найменування, кількість та ціну товару: катіоніт КУ-2-8 в Na-формі у кількості 5т. на суму 255000,00грн з ПДВ.

В підтвердження якості товару ТОВ «ЮТЕК ТРЕЙДІНГ» надавалися: сертифікат якості на катіоніт RESINEX К-8 Na (КАТІОНІТ КУ-2-8 Na) з заявленою відповідністю вимогам ISO 9001:2015 Jacobi Carbons та ГОСТУ 20298-74; сертифікат аналізу партії товару Jacobi Carbons, який постачається і його переклад з англійської на українську мову, зроблений ТОВ «ЮТЕК ТРЕЙДІНГ».

09.03.2021 за результатом аналізу наданого ТОВ «ЮТЕК ТРЕЙДІНГ» зразку катіоніту КУ-2-8 Na Resinex К-8 Na робоча обмінна ємкість катіоніту склала 1196 г-екв/м3, в результаті подальшого аналізу Обласним комунальним підприємством «Донецьктеплокомуненерго» отриманої партії товару 24.05.2021, з відбором декількох проб, ємність складала від 213 до 356 г- екв/м3 від необхідної 1500 г-екв/м3, що не відповідає наданим ТОВ «ЮТЕК ТРЕЙДІНГ» сертифікатам якості та унеможливлює його фактичне використання.

05.07.2021 сторони дійшли згоди про розірвання договору поставки, що оформлено додатковою угодою №1 про розірвання договору поставки №06/173 від 05.04.2021.

Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 05 червня 2018 року у справі №338/180/17 по своїй суті застосовано доктрину venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі-«non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).

В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Позивач поставляв катіоніт з назвою «Resinex» у попередній закупівлі № UA-2021-02-09-012120-а відповідачу, де предметом закупівлі був також заявлений «Катіоніт». Окрім того, ТОВ «ЮТЕК ТРЕЙДІНГ» також зазначав, що виробником його товару є Jacobi Carbons, при цьому ТОВ «Інтехтрейдінг» запропоновано товар від того ж самого виробника що і ТОВ «ЮТЕК ТРЕЙДІНГ».

За думкою суду, правова позиція позивача стосовно невідповідності предмета закупівлі, а саме «Основні органічні хімічні речовини (код ДК 021:2015-24320000-3) катіоніт КУ-2-8 в Na-формі згідно специфікації» запропонованого переможцем ТОВ «Інтехтрейдінг» - «Смола іонообмінна Resinex KW-8», суперечить його попередній поведінці, та не може свідчити про добросовісність, чесність, відкритість і повагу інтересів позивача та ТОВ «Інтехтрейдінг».

Щодо тверджень позивача про надання ТОВ «Інтехтрейдінг» замість оригінального сертифікату якості європейського зразка його засвідченої копії, то переліком документів, які подаються учасником закупівлі відповідно до оголошення, встановлено можливість подання його засвідченої копії.

Отже, позивачем не доведено належними доказами, що ТОВ «Інтехтрейдінг» неналежним чином виконав вимоги, встановлені в оголошенні відповідача про проведення спрощеної закупівлі.

Дії відповідача при прийнятті оскаржуваних рішень відповідали принципам здійснення публічних закупівель, що передбачено умовами Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі вищевикладеного, твердження позивача про те, що викладені замовником обґрунтування відхилення пропозиції учасника закупівлі ТОВ «Ютек Трейдінг» свідчать про дискримінаційний характер вимог замовника, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки відсутні відомості про встановлення інших вимог або іншого підходу до оцінки пропозицій інших учасників спрощеної закупівлі.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення прав позивача з боку відповідача.

Разом з тим суд звертає увагу на наступне.

Вирішуючи спір, суд повинен не тільки надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захист відновлення порушеного права позивача.

У розумінні приписів ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України спосіб захисту повинен бути таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Позивач при зверненні до суду з позовом повинен сформулювати заявлені вимоги таким чином, щоб вони відповідали ефективному способу захисту права. Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб'єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

З цього приводу також слід звернути увагу на висновки Верховного Суду, зроблені у постанові від 14.06.2019 у справі № 910/6642/18 про те, що, вирішуючи господарський спір, суд з'ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

За висновком суду можливе задоволення позову у даній справі, визнання недійсними та скасування результатів публічної закупівлі, оформлених протоколами Обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго» №207 від 11.08.2021 «Щодо прийняття рішення уповноваженою особою», №218 від 18.08.2021 «Щодо прийняття рішення уповноваженою особою», №227 від 26.08.2021 «Щодо прийняття рішення уповноваженою особою» в будь-якому разі не може відновити прав позивача (в разі їх порушення), оскільки скасування результатів публічної закупівлі не призведе до визначення позивача переможцем закупівлі з подальшим укладанням договору за результатом закупівлі із замовником, позивач не отримає задоволення свого власного господарського інтересу, оскільки кінцевою метою участі у публічній закупівлі є отримання позивачем прибутку від реалізації товару. Тобто вимагаючи скасувати закупівлю без визнання недійсним договору, що укладений між відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю “Інтехтрейдінг”, м.Харків, визнання позивача переможцем та укладення в подальшому відповідного договору не може свідчити про захист порушеного права або його відновлення.

Отже, позивачем обрано неефективний спосіб захисту в розумінні ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Оцінюючи доводи учасників справи під час розгляду справи, суд як джерелом права керується також практикою Європейського суду з прав людини. Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, решту аргументів сторін суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують вищевикладених висновків суду.

На підставі вищевикладенного, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача.

Враховуючи повідомлення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтехтрейдінг” про подання доказів понесення витрат на правничу допомогу, пов'язаних з розглядом справи, протягом п'яти днів після ухвалення рішення в порядку ч.8 ст.129 Господарського процесуального кодексу України, питання розподілу цих витрат буде вирішено судом шляхом постановлення додаткового рішення.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю “ЮТЕК ТРЕЙДІНГ”, м.Київ до відповідача: Обласного комунального підприємства “Донецьктеплокомуненерго”, м.Краматорськ, за участю третьої особи 1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Приватного підприємства “Науково-виробнича фірма СВК”, м.Дніпро, за участю третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Торгівельно-промислове об'єднання “Аріста”, м.Київ, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Інтехтрейдінг”, м.Харків, про визнання недійсним та скасування результатів публічної закупівлі, - відмовити.

Згідно із ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

В судовому засіданні 14.02.2022 проголошено та підписано вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст рішення складено та підписано 21.02.2022.

Суддя Г.Є. Курило