ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
02.02.2022Справа № 910/15883/21
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОСЕРВІС"
до Акціонерного товариства "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Тенаріс Глобал Сервісез С.А. (Tenaris Global Services SA)
про визнання недійсним рішення
Суддя Сташків Р. Б.
Секретар судового засідання Гарашко Т.В.
Представники сторін:
від позивача - Поух Д.А. (адвокат);
від відповідача - Скопич Ю.В. (адвокат);
від третьої особи - Солонська О.М. (адвокат).
На розгляд Господарського суду міста Києва надійшов указаний позов у якому Товариство з обмеженою відповідальністю "НАФТОСЕРВІС" (далі - позивач) просить суд визнати недійсним рішення замовника Акціонерного товариства "Укргазвидобування" (далі - відповідач), оформленого протоколом №1282 засідання тендерного комітету АТ "Укргазвидобування" про розгляд тендерних пропозицій від 06.07.2021 в частині допуску до аукціону тендерної пропозиції учасника "Tenaris Global Services SA" процедури відкритих торгів з оприлюдненням оголошення про проведення відкритих торгів відповідно до частини третьої статті 10 Закону "Про бублічні закупівлі" по предмету закупівлі: 21Т-094_44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні в асортименті) за Лотом №2 - ДК 021:2015 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні з різьбою класу "Преміум" з підвищеним опором зминанню типу High Collapse в асортименті) ідентифікатор закупівлі: UA-2021-04-29-003730-a (пропозиція учасника "Tenaris Global Services SA" не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та тендерної документації АТ "Укргазвидобування").
Вимоги позову мотивовані тим, що відповідач порушив норми ч. 16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" прийнявши додаткові документи від учасника Tenaris Global Services SA та допустив останнього до участі у закупівлі, чим, на думку позивача, порушив його права та законні інтереси та основні принципи публічних закупівель відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.10.2021 судом було прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №910/15883/21 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
Разом з позовом позивачем було подано заяву про забезпечення позову, яку суд ухвалою від 01.10.2021 частково задовольнив та заборонив АТ "Укргазвидобування" укладати договір про закупівлю в процедурі закупівлі №UA-2021-04-29-003730-a, предмет закупівлі 21Т-094_44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні в асортименті) Лот №2 - ДК 021:2015 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні з різьбою класу "Преміум" з підвищеним опором зминанню типу High Collapse в асортименті) ідентифікатор закупівлі: UA- 2021-04-29-003730-а до моменту набрання законної сили рішенням суду у даній справі.
Відповідачем було подано відзив на позовну заяву у якому він повністю заперечив вимоги позову, вважає, що позивачем не вказано, які саме його права було порушено та у чому саме полягала нерівність ставлення з боку відповідача до тендерної пропозиції позивача та інших учасників аукціону.
Протокольною ухвалою від 01.11.2021 судом було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Тенаріс Глобал Сервісез С.А. (Tenaris Global Services SA) (далі - третя особа), оскільки він є переможцем аукціону та прийняте рішення може вплинути на його права та обов'язки.
Третя особа надала свої пояснення по справі, де повністю заперечувала проти заявлених вимог позову, а також заявила клопотання про закриття провадження у справі, оскільки вважає, що даний спір не підлягає розгляду у господарському судочинстві.
Протокольною ухвалою від 15.12.2021 судом відмовлено у задоволенні клопотання третьої особи про закриття провадження у справі та ухвалено закрити підготовче провадження і перейти до розгляду справи по суті.
У судовому засіданні 19.01.2022 з розгляду справи по суті було оголошено перерву до 02.02.2022.
Через канцелярію суду 02.02.2022 позивачем були подані письмові пояснення до яких додано висновок експерта від 25.01.2022 замовлений позивачем.
Згідно з ч. 1 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.
Відповідно до ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Судом встановлено, що висновок експерта подано позивачем із пропуском строку встановленого ч. 1 ст. 80 ГПК України, разом з тим, позивачем не обґрунтовано чому він не міг подати цей доказ у встановлений строк, а тому відповідний доказ (висновок експерта) залишається судом без розгляду.
У судовому засіданні 02.02.2022 під час розгляду справи по суті представники сторін надали свої усні пояснення, де представник позивача підтримав вимоги позову повністю та просив суд задовольнити позов, представники відповідача та третьої особи заперечили проти позовних повністю та просили суд відмовити у їх задоволенні.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши у судовому засіданні докази та оцінивши їх у сукупності, суд
29.04.2021 відповідачем було розпочало процедуру державної закупівлі мультилота відкриті торги з публікацією англійською мовою, щодо закупівлі: 21Т-094_44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні в асортименті) Лот №1 - ДК 021:2015 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби ( Труби обсадні, безшовні з різьбою класу «Преміум» в асортименті групи міцності Q-125); Лот №2 - ДК 021:2015 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні з різьбою класу «Преміум» з підвищеним опором зминанню типу High Collapse в асортименті); Лот №3 -ДК 021:2015 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні з інтегральною різьбою (безмуфтові) класу «Преміум» в асортименті)); Лот №4 - ДК 021:2015 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні з інтегральною різьбою (безмуфтові) класу «Преміум» в асортименті) ідентифікатор закупівлі: UA-2021-04-29-003730-a (Закупівля).
Позивач подав свої пропозиції щодо участі у Закупівлі, а саме за Лотом №2 - ДК 021:2015 44160000-9 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні з різьбою класу «Преміум» з підвищеним опором зминанню типу High Collapse в асортименті).
Також, окрім позивача свої пропозиції щодо участі у Закупівлі за Лотом №2 було подано третьою особою.
За результатами прекваліфікації допущено до участі у Закупівлі до Лоту №2 учасники: Tenaris Global Services SA та TOB «НАФТОСЕРВІС», дане рішення оформлено протоколом №1282 засідання тендерного комітету Акціонерного товариства "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" про розгляд тендерних пропозицій від 06.07.2021.
У подальшому, 20.09.2021 відбувся аукціон за Лотом 2 Закупівлі, в якому переміг учасник Tenaris Global Services SA та на засіданні тендерного комітету відповідача було прийнято рішення, яке оформлено протоколом №21Т-094-2 від 30.09.2021 про намір укласти договір з переможцем лоту №2.
Разом з тим, позивач не погоджується з прийнятим відповідачем рішенням щодо допущення тендерної пропозиції третьої особи до участі у Лоті №2, вважає, що такими діями відповідач порушив право та законні інтереси позивача та основні принципи публічних закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».
Позивач у своєму позові наводить наступні підстави для визнання неправомірним рішення відповідача щодо допущення тендерної пропозиції третьої особи до Лоту №2, а саме:
1) учасником Tenaris Global Services SA не виконано вимог п. 12 розділу І тендерної документації згідно якої зазначено: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції - українська мова. Допускається подання документів у складі тендерної пропозиції іншою ніж українська мова з обов'язковим наданням перекладу таких документів на українську мову (подання перекладу свіфт-повідомлення банку-гаранта не є обов'язковим). Переклад документів повинен бути завірений організацією, яка здійснювала переклад. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою. Відповідальність за достовірність перекладу несе учасник. Дана вимога не відноситься до власних назв та/або загальноприйнятих визначень, термінів, малюнків, креслень тощо.
Переклади, які надані в складі тендерної пропозиції Учасником Tenaris Global Services SA завірені особою, яка не підтвердила свої повноваження, можливості та знання української мови для проведення правочину з ідентифікації перекладу та підтвердження його дійсності.
2) Згідно з додатком № 1 до тендерної документації встановлені Кваліфікаційні критерії до учасників Закупівлі: встановлений кваліфікаційний критерій наявність документально (договорів) підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом договору. Учасником Tenaris Global Services SA надано в неповному обсязі зазначені документи, що вимагаються для підтвердження кваліфікаційного критерію згідно п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
На етапі прекваліфікації замовник AT «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» подав вимогу про усунення порушення пропозиції учасника Tenaris Global Services SA до Лоту №2 та останнім були надані відомості про досвід виконання аналогічних договорів. Замовник розглянув подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або не виправлення учасниками виявлених невідповідностей та кваліфікував учасника Tenaris Global Services SA для участі в торгах, чим, на думку позивача, порушив норми ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки прийняв від Tenaris Global Services SA додаткові документи, які не передбачені вказаною нормою Закону.
3) Згідно з додатком № 1 до тендерної документації встановлені Кваліфікаційні категорії до учасників закупівель: розділ 2 «Інші вимоги до учасників закупівель» повинні бути надання документів, що підтверджують повноваження посадових осіб або представника учасника на підписання пропозиції та/або договору, а саме:
- надається лист за підписом керівника в довільній формі із зазначенням посадових осіб або представників учасника, до повноважень яких належить підписання документів, які входять до пропозиції/договору;
- надаються скан-копїї документів, що підтверджують повноваження посадових осіб або представника учасника щодо підпису документів пропозиції та/або договору, зокрема таких, як: протокол засновників або наказ про призначення, або довіреність (доручення), або будь-який інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи або представника учасника на підписання документів пропозиції та/або договору.
Учасником Tenaris Global Services SA надана скан-копія документів що підтверджує повноваження посадових осіб або представника учасника щодо підпису документів пропозиції та або договору, а саме: довіреність (доручення), що підтверджує повноваження посадової особи або представника учасника на підписання документів пропозиції та/або договору, але при цьому в наданому листі Tenaris Global Services SA в довільній формі не зазначена ні одна конкретна посадових особа або представник учасника Tenaris Global Services SA, до повноважень якого належить підписання документів, які входять до пропозиції/договору.
Тобто, Учасником Tenaris Global Services SA не надано або надано в неповному обсязі зазначені документи, що вимагаються і згідно критеріїв оцінки пропозиції він не відповідає вимогам тендерної документації.
4) Згідно додатку № 3 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» відповідно до умов Лоту № 2 повинна бути поставлена:
- 44164100-8 - Обсадні труби (Труба обсадна безшовна, виготовлена відповідно до вимог стандарту API 5СТ (10-та редакція або пізніше) або еквівалент, група довжин 3, PSL 2 із наступними механічними властивостями тіла труби додатково встановленими Замовником: - межа текучості - не нижче 5180 кН; - зминаючий тиск, - не нижче 95,0 МПа; - внутрішній тиск - не нижче 97,6 МПа. Зовнішній діаметр 177,8 мм, товщина стінки 11,51 мм);
- 44164100-8 - Обсадні труби (Труба обсадна безшовна, виготовлена відповідно до вимог стандарту API 5СТ (10-та редакція або пізніше) або еквівалент, група довжин 3, PSL 2 із наступними механічними властивостями тіла труби додатково встановленими Замовником: - межа текучості - не нижче 5600 кН; - зминаючий тиск, - не нижче 110,0 МПа; - внутрішній тиск - не нижче 107,0 МПа. Зовнішній діаметр 177,8 мм, товщина стінки 12,65 мм);
- 44164100-8 - Обсадні труби (Труба обсадна безшовна, виготовлена відповідно до вимог стандарту API 5СТ (10-та редакція або пізніше) або еквівалент, група довжин 3, PSL 2 із наступними механічними властивостями тіла труби додатково встановленими Замовником: - межа текучості - не нижче 6090 кН; - зминаючий тиск, - не нижче 124 МПа; - внутрішній тиск - не нижче 116,0 МПа Зовнішній діаметр 177,8 мм, товщина стінки 13,72 мм);
- 44164100-8 - Обсадні труби (Труба обсадна безшовна, виготовлена відповідно до вимог стандарту API 5СТ (10-та редакція або пізніше) або еквівалент, група довжин 3, PSL 2 із механічними властивостями тіла труби додатково встановленими Замовником: - межа текучості - не нижче 5800 кН; - зминаючий тиск, - не нижче 102,9 МПа; - внутрішній тиск - не нижче 109,0 МПа Зовнішній діаметр 177,8 мм, товщина стінки 11,51 мм).
У пропозиції наданій учасником Tenaris Global Services SA пропонується група міцності TN 1 25НС та TN 140НС, в сертифікатах якості, наданих Учасником Tenaris Global Services SA не зазначений рівень вимог до продукції хоча в технічних характеристиках вимагається PSL-2.
Позивач вважає, що надана учасником Tenaris Global Services SA пропозиція не відповідає технічним вимогам Замовника AT «Укргазвидобування», а тому повинна бути дискваліфікована.
5) Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі»: Тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.
Позивач зазначає, що рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.07.2021 №16737-р/пк-пз було зобов'язано AT «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції Tenaris Global Services SA у закупівлі UA-2021-04-29-003730-a за лотом №1. Даним рішенням було задоволено скаргу іншого учасника Закупівель (ТОВ «ІНТЕРПАЙП НІКО ТЬЮБ») за Лотом №1 даної мультилотової закупівлі.
На засіданні тендерного комітету відповідача ним було прийнято протокольне рішення №1600 згідно якого скасовано рішення тендерного комітету про допущення тендерної пропозиції Tenaris Global Services SA до аукціону по Лоту № 1.
Позивач вважає, що оскільки пропозиції учасника Tenaris Global Services SA по Лоту №2 є аналогічними пропозиціїпо Лоту№1, а тому відповідач мав би скасувати своє рішення про допущення пропозиції учасника Tenaris Global Services SA по Лоту №2.
На думку позивача AT «Укргазвидобування» в порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» допустив учасника процедури закупівлі Tenaris Global Services SA до Закупівлі (Лот №2), чим порушив права учасника ТОВ «НАФТОСЕРВІС» щодо добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та рівне ставлення до них.
Відповідач вважає, що твердження позивача щодо порушення його прав є хибними та у своєму відзиві на позов зазначив наступне:
1) Тендерна документація Закупівлі №21Т-094 не містить окремих вимог щодо необхідності надання підтверджуючих документів на особу, що здійснювала переклад документів (зокрема, щодо можливості та знання української мови для здійснення перекладу та підтвердження його дійсності).
Тендерна документація вимагає лише завірення перекладу документів організацією, яка здійснювала переклад, без встановлення жодних вимог до такої організації чи особи- перекладача.
2) Відповідно до підпунктів 1.1-1.3 п.1 Додатку №1 до Тендерної документації для підтвердження наявності документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом договору учасник мав подати довідку в довільній формі про наявність досвіду, копії договорів, які його підтверджують, та лист від замовника продукції по таким договорам для підтвердження факту їх виконання.
Водночас, при розгляді документів, поданих учасником Tenaris Global Services SA, відповідачем було виявлено, що на виконання п. 1.1 п.1 Додатку №1 до Тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції не завантажив скан-копію довідки в довільній формі про виконання аналогічного договору на постачання предмету закупівлі (а саме обсадних труб), із зазначенням назви, ЄДРПОУ, адреси та контактного телефону замовника.
Відповідач зазначає, що така довідка для цілей встановлення відповідності учасника вимогам Тендерної документації мала формальний характер. Встановлення наявності досвіду учасника відбувалось на основі наданих копій договорів та листів замовника про виконання таких договорів.
Тому, наявність у Tenaris Global Services SA документально підтвердженого досвіду виконання договорів з аналогічним предметом з однієї сторони, та відсутність довідки у довільній формі про такий досвід, з іншої, свідчило про наявність невідповідності у поданих учасником документах, яка потребувала уточнення.
Згідно змісту приписів ч. 1 ст. 26 та ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, виявлена тендерною комісією замовника після розкриття тендерних пропозицій, може бути виправлена учасником закупівель шляхом їх усунення у визначений законом строк.
У зв'язку з тим, що відповідач виявив наявність доказів, що підтверджують досвід, та відсутність формальної довідки про його наявність, він відповідно до п. 16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», п.2. розділу V Тендерної документації, виставив вимогу учаснику Tenaris Global Services SA щодо виправлення невідповідності у поданих документах протягом 24 годин.
На виконання такої вимоги, Tenaris Global Services SA завантажило документ «Letter Certificate-contracts with UGV.pdf», який за своїм змістом був довідкою про виконання аналогічного договору на постачання предмету закупівлі, передбаченою п.1.1 Додатку №1 до Тендерної документації.
Так, згідно з п. 8 Додатку №2 до Тендерної документації учасник також має надати з тендерною пропозицією інформацію (довідка, лист, тощо) в довільні формі, яка підтверджує, що учасник процедури закупівлі виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником або зазначається інформація, що учасник процедури закупівлі не співпрацював із Замовником. У разі, якщо учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій статті 17 Закону, він може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб'єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов'язався сплатити відповідні зобов'язання та відшкодування завданих збитків шляхом опису вжиття таких заходів та надання документів, що це підтверджують.
Вищезазначений пункт Тендерної документації вимагає надання інформації у будь-якій формі, не встановлюючи жодних вимог до того, хто має бути автором такої інформації чи джерела її походження.
Тому, наявний у тендерній пропозиції лист Акціонерного товариства «Укргазвидобування» №12.2-12-1-1815 від 25.05.2021 «Щодо якості поставленої продукції» з підтвердженням виконання Tenaris Global Services SA двох договорів поставки в повному об'ємі та про відсутність претензій до поставленої продукції, був врахований в якості інформації, яка вимагається Додатком №2 до Тендерної документації.
3) Підпунктом 1 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації передбачено надання листа за підписом керівника в довільній формі із зазначенням посадових осіб або представників учасника, до повноважень яких належить підписання документів, які входять до пропозиції/ договору.
На зазначену вимогу Учасник Tenaris Global Services SA надав по лоту №2 процедури закупівлі 21Т-094: документ (файл « 2.1 Лист УКР&АНГЛ»), яким визначено представників учасника, до повноважень яких належить підписання документів, які входять до пропозиції/ договору. Серед довірених осіб (представників) у вказаному листі зазначено, зокрема, Германа Ребелла та Джесіку Тевеіру, які й поставили особисті підписи під ним.
Із наданої копії довіреності та її перекладу на українську мову можна однозначно встановити усіх осіб, які мають, зокрема, право укладати будь-які види угод, не перерахованих вище, крім тих, які зобов'язують сплачувати комерційні збори за продаж власної та/або сторонньої продукції, встановлюючи в кожному конкретному випадку умови, ціни (розділ І, підрозділ 12 «Укладення угод», с.5 перекладу довіреності) та підписувати і оформляти будь-які документи, необхідні для здійснення наданих цим документом повноважень (розділ І, підрозділ 16 «Оформлення документів», с.б перекладу довіреності).
4) Відповідно до п. 6 додатку №3.1 до Тендерної документації «Документи, що підтверджують відповідність запропонованого товару встановленим вимогам» на підтвердження відповідності запропонованого товару технічним вимогам замовника до предмету закупівлі згідно додатку №3 до тендерної пропозиції, учасник надає заповнений додаток №3 до тендерної документації з описом товару, що пропонується ним в рамках даної процедури закупівлі разом з заповненим графіком поставки.
Tenaris Global Services SA у додатку №3 до своєї тендерної пропозиції підтвердив, що запропонована ним по лоту №2 труба безшовна, виготовлена відповідно до вимог стандарту API 5СТ (10-а редакція або пізніше) або еквівалент, група довжин 3, PSL2.
Відповідно до стандарту API 5СТ PSL (Product Specification Level) - це рівень специфікації продукції, який встановлює вимоги до процесу виробництва та випробування обсадних труб. При цьому, існує три рівні PSL: PSL1, PSL2, PSL3.
У додатку №3.1 до Тендерної документації, на який посилається позивач, вказано, що на підтвердження відповідності запропонованого товару технічним вимогам замовника до предмету закупівлі, учасник надає, зокрема, наступні документи згідно встановлених вимог, а саме: скан-копію заводського паспорту, або технологічного паспорту, або сертифікату якості, або результатів заводських випробувань обсадних труб (Mill Test Certificate) для кожного типу обсадної труби, що є предметом закупівлі із обов'язковим зазначенням хімічного складу, механічних властивостей та результатів заводських випробувань (п.2 додатку №3.1 до Тендерної документації).
Однак, відповідальний підрозділ відповідача зазначає, що механічні властивості та хімічний склад обсадної труби не залежать від рівня специфікації продукції PSL, а тому не мав бути відображений у відповідних технічних документах з оцінки відповідності. При цьому, п.2 Додатку №3.1 Тендерної документації не вимагав підтвердження рівня специфікації (PSL) на раніше виготовлену продукцію.
Як зазначає відповідальний департамент відповідача, можливість виготовлення продукції у відповідності до PSL2 стандарту API 5СТ підтверджена наданими учасником Tenaris Global Services SA скан-копіями діючого сертифікату API 5СТ (10-а редакція або пізніше) або еквівалент від виробника, що передбачено п.1 Додатку №3.1 Тендерної документації.
5) Посилання позивача на рішення Постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №16737-р/пк-пз від 21.07.2021, яке стосується закупівлі за лотом №1 є неналежним доказом у справі, адже не стосується предмета спору. У зв'язку із чим, відповідач просить суд не брати до уваги посилання позивача на відповідне рішення.
Пояснення третьої особи зводяться по аналогії із запереченнями викладеними відповідачем у своєму відзиві.
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені положеннями Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
За змістом ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
За положеннями частини 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Статтею 28 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій. Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону. Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.
Відповідно до ч. 9 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем було здійснено перевірку тендерних пропозицій учасників на відповідність вимогам, що встановлені тендерною документацією замовника за Лотом №2 та було прийнято рішення про допущення учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОСЕРВІС" та Тенаріс Глобал Сервісез С.А. (Tenaris Global Services SA) до аукціону.
У подальшому, 20.09.2021 відбувся аукціон за Лотом №2, де переможцем було обрано Тенаріс Глобал Сервісез С.А. (Tenaris Global Services SA).
Однак позивач не погоджується з прийнятим рішенням відповідача в частині допущення до аукціону за Лотом №2 Тенаріс Глобал Сервісез С.А. (Tenaris Global Services SA), оскільки вважає, що це порушує право позивача брати участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Позовні вимоги позивача зводяться до того, що відповідачем допущено тендерну пропозицію третьої особи до участі у тендері, що в свою чергу порушило право позивача на рівність умов проведення відбору до тендеру.
Відповідно до статей 15, 16 ЦК України, статті 20 Господарського кодексу України і статті 4 ГПК України кожна особа має право на захист, у тому числі судовий, свого цивільного права, а також цивільного інтересу.
Таким чином, у розумінні закону, суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
При цьому, під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов'язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду відповідно до частини першої статті 16 ЦК України.
Вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Тобто, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулась до суду, відповідно до вимог законодавства.
Порушенням вважається такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилося або зникло як таке; порушення права пов'язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
При цьому позивач, тобто особа, яка подала позов, самостійно визначається з порушеним, невизнаним чи оспорюваним правом або охоронюваним законом інтересом, які потребують судового захисту. Обґрунтованість підстав звернення до суду оцінюються судом у кожній конкретній справі за результатами розгляду позову.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (подібні висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц, від 11 вересня 2019 року у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16 червня 2020 року у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23)).
Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17), тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (див.mutandis висновки у пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц).
У даному випадку позивач просить захистити своє право на можливість брати участь у тендері за Лотом №2 на рівних умовах з іншими учасниками.
Разом з тим, оскаржуване рішення відповідача про допущення тендерної пропозиції третьої особи до аукціону жодним чином не вплинуло на право позивача взяти участь у закупівлі по Лоту №2, оскільки його тендерну пропозицію було також допущено до участі в аукціоні на рівні з іншими учасниками.
Обраний позивачем у цій справі спосіб захисту його порушеного права, як учасника аукціону по Лоту №2, не є належним та ефективним способом захисту, оскільки не призведе до відновлення його прав у обраний ним спосіб.
Так, позовні вимоги фактично направлені на встановлення певних обставин та надання оцінки доказам, разом з тим, оскарження допуску тендерної пропозиції третьої особи як учасника аукціону до участі у Лоті №2 ніяким чином не може відновити порушене право позивача та вплинути на вже прийняте рішення відповідача про оголошення переможця по Лоту №2, яке не оскаржувалося та є чинним.
Належним способом захисту порушеного права позивача у такому випадку мало б бути оскарження результату аукціону по Лоту №2.
Враховуючи викладене у позові відповідно до вимог статті 16 ЦК України слід відмовити з цих підстав.
Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Інші доводи сторін, наведені у наданих суду заявах по суті справи, письмових поясненнях, судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні спору не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.
Понесені позивачем витрати по оплаті судового збору відповідно до статей 129 ГПК України у зв'язку з відмовою в задоволенні позову покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 86, 129, ч.9 ст. 145, ст.ст. 232, 233, 237, 238, 240 ГПК України, суд
У позові відмовити повністю.
Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.10.2021 у справі №910/15883/21.
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 241 ГПК України, і може бути оскаржено в порядку та строк встановлені статтями 254, 256, 257 ГПК України.
Повний текст підписано 21.02.2022.
Суддя Р.Б. Сташків