14 лютого 2022 року Справа № 160/21300/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Конєвої С.О.
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної адміністрації до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Державне підприємство «Жилком» про визнання протиправним та скасування висновку по результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-28-008630-b від 22.10.2021р., -
04.11.2021р. Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної адміністрації звернувся з адміністративним позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Державне підприємство «Жилком» та просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-28-008630-b «Виконання технічного нагляду по об'єкту: «Поточний середній ремонт вул. Дніпровської у м. Павлоград» від 22.10.2021 (ID моніторингу: UA-М-2021-09-30-000008).
Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що викладені у висновку порушення законодавства відсутні, а тому оспорюваний висновок є протиправним. Зокрема, позивач вказує на те, що порушення ним абз.6 пункту 2 розділу Ш тендерної документації через не надання виписки Банку по рахунку покриття в тендерній пропозиції учасником КОНСОРЦІУМ «УКР&ГЕО СУПЕРВІЖН» відсутні, оскільки останнім у складі тендерної пропозиції була надана довідка Банку від 27.08.2021р. №14ц/0718БТ про наявність повного грошового покриття на весь строк відповідної гарантії, яка містить інформацію про зачислення грошового покриття по рахунку покриття, наведена довідка Банку підписана уповноваженою особою Банку та засвідчена печаткою; також і відсутні порушення вимог абз.4 пункту 2 розділу Ш тендерної документації, вимог п.10 ч.4 Наказу №2628 через те, що у банківських гарантіях учасників закупівлі - ДП «Жилком», КОНСОРЦІУМ «УКР&ГЕО СУПЕРВІЖН» зазначено строк оплати суми гарантії протягом 5 робочих/банківських днів, тоді як такий строк на думку відповідача повинен був бути зазначений у робочих або банківських днях. Зазначені порушення, на думку позивача, носять формальний характер, вони не призвели до негативних наслідків, як-от нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків державі, тощо, зміст банківських гарантій відповідає як вимогам Наказу №2628, так я Постанові Правління НБУ №639, скісна риска (/) ставиться у офіційно-діловому стилі, у т.ч. у значенні як до єднального (=і), так і до розділового (=або) згідно до постанови Кабінету Міністрів України №437 від 22.05.2019р., що не суперечить та відповідає як п.3 форми забезпечення тендерної пропозиції, так і п.п.10 п.4 Вимоги забезпечення тендерної пропозиції згідно Наказу №2628. Окрім того, позивач посилається і на те, що відповідачем при оформленні оспорюваного Висновку допущені процедурні порушення, а саме: у пункті 3 вступної частини Висновку не зазначено унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі (UA-2021-07-28-008630-b) та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу у порушення вимог п.3 ч.7 ст.8 Закону; на сайті ЦЗО за посиланням https://czo.gov.ua/verifу за результатом завантаження відповідного носія наявна інформація про те, що спірний Висновок підписаний удосконаленим електронним підписом, що є порушенням вимог ч.6 ст.8 Закону, вимог ч.5 Порядку №522 та п.23 ч.1 ст.1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», оскільки Висновок відповідача повинен був бути підписаний уповноваженою особою із накладенням на нього кваліфікаційного електронного підпису, тому вважає, що за таких обставин, спірний Висновок не підписаний та не затверджений уповноваженими особами у зв'язку із чим не має юридичної сили. Позивач у позові зазначає і про те, що встановлення у оспорюваному Висновку вимоги вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень відповідача ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Господарським та Цивільним кодексами України та є порушенням принципу обґрунтованості та пропорційності, співмірності, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи з якою був укладений договір та на даний час він знаходиться на виконанні, що, на думку позивача, свідчить про протиправність оспорюваного Висновку та є підставою для визнання його протиправним та скасування. У відповіді на відзив позивач посилається на ті ж самі підстави та обставини, які викладені у позові, додатково вказує на те, що доводи відповідача про те, що оспорюваний Висновок не впливає на права та обов'язки позивача є хибним, оскільки спірний Висновок спонукає позивача до вчинення певних обов'язкових дій, що свідчить про те, що вказаний Висновок є актом індивідуальної дії суб'єкта владних повноважень, який породжує обов'язкові для виконання приписи позивачем, тому такий акт підлягає судовому оскарженню відповідно до вимог Конституції України; щодо використання відповідачем удосконаленого електронного підпису при оформленні спірного Висновку, позивач вказує на те, що п.3 Постанови №193 містить виключення у його застосуванні, зокрема, ці виключення стосуються реалізації своїх повноважень органами державної влади, які використовують кваліфікаційні електронні підписи та печатки, тобто, у даному випадку відповідач є саме таким державним органом. Також позовні вимоги позивача обґрунтовані численними правовими позиціями Верховного Суду та рішеннями Європейського суду з прав людини (1-13 том 1, а.с.40-49 том 2).
Ухвалою суду від 16.12.2021р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі, розгляд даної справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 13.01.2022р. відповідно до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та зобов'язано відповідача надати відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162,261 Кодексу адміністративного судочинства України та виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України; третій особі - надати письмові пояснення по суті позову з дотриманням вимог ст.ст.165,261 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.230 том 1).
На виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, 14.01.2022р. засобами поштового зв'язку до суду від відповідача надійшов відзив на позов, у якому відповідач просив у задоволенні позовних вимог позивачеві відмовити у повному обсязі посилаючись на те, що до повноважень відповідача віднесено проведення моніторингу процедури закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії згідно до вимог ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р.№922-УШ (далі - Закон №922). Так, під час проведення моніторингу вказаної вище закупівлі було встановлено, що азб.6 ч.2 розділу Ш тендерної документації встановлено вимогу відповідно до якої банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності грошового покриття, надається довідка з банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка Банку по рахунку покриття, яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття, видані Банком гарантом, завірені печаткою Банка-гаранта (за наявності) та підписом уповноваженої особи від Банку-гаранта. Проте, моніторингом пропозиції учасника - КОНСОРЦІУМ «УКР&ГЕО СУПЕРВІЖН» встановлено надання лише довідки банку від 27.08.2021р. №14ц/0718БТ у якій зазначено, що за укладеним договором банківської гарантії в якості забезпечення виконання зобов'язання останній має залишок на рахунку забезпечення (покриття) гарантії у розмірі 200 000 грн., однак виписка Банку по рахунку покриття в тендерній пропозиції даного учасника відсутня, чим порушено абз.6 пункт 2 розділу Ш тендерної документації, тому позивач повинен був відхилити даного учасника як такого, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідного законодавства згідно до абз.3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922. Крім того, моніторингом пропозиції допущених Замовником до аукціону встановлено, що абз. 3 пункту 2 розділу Ш тендерної документації встановлено, що учасник торгів під час подання своєї пропозиції має надати забезпечення тендерної пропозиції у формі: електронної банківської гарантії, банківська гарантія повинна бути оформленою відповідно до вимог Наказу №2628 та вимогам постанови Правління НБУ від 15.12.2004р. №639. Так, учасником - ДП «Жилком» надано банківську гарантію від 27.08.2021р. №IG/211360/001, КОНСОРЦІУМ «УКР&ГЕО СУПЕРВІЖН» надано банківську гарантію від 27.08.2021р. №27/8447, де у частинах 3 зазначено, що гарант безвідклично зобов'язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 робочих/банківських днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії, однак відповідно до п.10 частини 4 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції, затверджених Наказом №2628 строк сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях, тобто, гарантії, надані учасниками у своїх тендерних пропозиціях не відповідають вимогам Наказу №2628 та вимогам абзацу 4 пункту 2 розділу 3 тендерної документації, тому повинні були бути відхилені за абз.5 пункту 1 ч.1 ст.31 Закону №922, а наведені у позові документи у вигляді довідки про залишок коштів на рахунку, довіреності, лист-згода на продовження строку дії банківської гарантії, довідка про відкритий рахунок та ліцензія банку не являється випискою з Банку по рахунку покриття, яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття, виданої Банком гарантом, завіреної печаткою Банка-гаранта (за наявності) та підписом уповноваженої особи від Банку-гаранта. Відповідач зазначає, що у тендерній документації позивач самостійно зазначив вимогу з надання довідки «та» виписка банку про наявність грошового покриття забезпечення тендерної пропозиції, чим поклав обов'язок на учасника одночасно у складі тендерної пропозиції надати як довідки, так і виписки банку, однак, учасник вказану вимогу не виконав чим порушив умови абзацу 6 частини 2 розділу Ш тендерної документації, при цьому, відповідач зазначає, що порушення вимог Закону не може вважатися формальним порушенням, оскільки є чіткі вимоги закону, які не виконав позивач, порушивши принцип верховенства права, тому вважає, що зазначені у висновку про результати моніторингу публічної закупівлі порушення є доведеним. Відповідач посилається і на те, що Наказом №2628 встановлено строк сплати коштів за гарантією в робочих або банківських днях, тобто, в гарантії повинен бути зазначений певний, конкретний строк для сплати коштів, вказівка на «або» означає, що вказаний строк повинен обчислюватися або в робочих днях, або в банківських, при цьому, такі дати не можуть збігатися, отже, зазначена умова є суттєвою та впливає на момент сплати суми гарантії. Щодо порушення процедури підписання оспорюваного Висновку, відповідач вказує на те, що оскільки на електронно-цифровий підпис, яким підписано оспорюваний Висновок поширює свою дію положення постанова КМУ від 03.03.2020р. №193, то в діях відповідача відсутні порушення вимог ч.1 ст.5, ч.2 та ч.1 ст.7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг». Що стосується зобов'язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання договору, то відповідач вказує на те, що відповідачем як суб'єктом владних повноважень чітко визначено конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити позивачу для усунення порушень, вказані шляхи усунення є пропорційними самим порушенням, оскільки, якщо б позивач їх не допустив, то пропозиція учасника-переможця повинна була бути відхиленою, а договір не укладений. Відповідач також зазначає у відзиві, що жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано, тому задоволення позову не відновить жодні права позивача, вважає, що оспорюваний Висновок не порушує права та законні інтереси позивача та не обмежує його права, зазначених обставин позивачем не доведено, тому відповідач вважає позовну заяву необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню (а.с.234-244 том 1).
Також, і третьою особою - ДП «Жилком» на виконання вимог вищенаведеної ухвали суду 14.01.2022р. надані до канцелярії суду письмові пояснення по суті позову, у яких останній зазначає, що вимоги позивача є повністю обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі посилаючись на ті ж обставини та підстави, які зазначені у позовній заяві позивача та додатково вказує на те, що за результатами закупівлі сума пропозиції третьої особи як переможця (6 449 000,00 грн.) була набагато меншою за очікувану вартість (7720 178,00 грн.), що свідчить про економію позивачем бюджетних коштів для виконання робіт з технічного нагляду за об'єктом, вважає, що укладений договір є дійсним (чинним), укладеним відповідно до вимог чинного законодавства і сам договір не містить в собі положень або порядку його одностороннього розірвання чи розірвання за ініціативою будь-якої із сторін, будь-якого конкретного порядку розірвання вказаного договору відповідачем в оскаржуваному Висновку не зазначено, тому порушення вимог Закону у наведеній частині є ще однією з підстав для його скасування. Окрім того, третьою особою зазначено, що договір №36-Т-21 від 23.09.2021р. наразі вже частково виконаний, а його розірвання спричинить зупинення будівельних робіт на об'єкті, стягнення штрафних санкцій (а.с.16-23 том 2).
У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Таким чином, дана адміністративна справи вирішується 14.02.2022р., тобто, у межах строку, визначеного ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до ст.229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі розгляду адміністративної справи у порядку письмового провадження за відсутності учасників справи, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Із наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.
Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної адміністрації 11.02.2013р. зареєстрований як юридична особа за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Олександра Поля, будинок 2, що підтверджується копією Положення про Департамент та відомостями, наведеними у копії Виписки з ЄДРПОУ, наявних у справі (а.с.109-117 том 1).
28 липня 2021р. позивачем як Замовником на автоматизованому майданчику ДП «Позоро» було оприлюднено інформацію (оголошення) про публічну закупівлю: Виконання технічного нагляду по об'єкту: «Поточний середній ремонт вул.Дніпровської у м.Павлоград» очікуваною вартістю 7 720 178,00 грн. (індикатор закупівлі: UA-2021-07-28-008630-b), та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів (а.с. 15-21, 126-132 том 1).
У процедурі даної публічної закупівлі учасниками відкритих торгів були наступні суб'єкти господарювання, а саме: КОНСОРЦІУМ «УКР&ГЕО СУПЕРВІЖН» із ціною тендерної пропозиції - 6 948 162,00 грн. та ДП «Жилком» з ціною тендерної пропозиції - 6 449 000,00 грн., що підтверджується копіями наявних в матеріалах справи документів та не оспорюється учасниками справи (а.с.101-103 том 1).
За наслідками проведення вищенаведеної закупівлі 09.09.2021р. уповноваженою особою позивача було прийнято рішення за яким визнано переможцем процедури електронних торгів закупівлі UA-2021-07-28-008630-b - ДП «Жилком» з тендерною пропозицією 6 449 000,00 грн., що підтверджується змістом копії протоколу засідання членів тендерного комітету від 09.09.2021р. (а.с.102 -103 том 1).
23.09.2021р. між позивачем та переможцем відкритих торгів - ДП «Жилком» був укладений договір №36-Т-21 на виконання технічного нагляду по об'єкту: «Поточний середній ремонт вул.Дніпровської у м. Павлоград», що підтверджується змістом наведеного договору, копія якого наявна у справі (а.с.34-40 том 1).
30.09.2021р. відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні торги», пункту 9 Положення про Північно-Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23 зі змінами, відповідачем було прийнято наказ №430 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» відповідно до пункту 1 якого, до переліку, була включена, зокрема, і закупівля позивача: UA-2021-07-28-008630-b, що підтверджується відомостями, наведеними у системі Прозоро у розділі - Інформація про моніторинг (а.с.129 том 1).
22.10.2021р. за результатами проведеного моніторингу відповідачем було складено та підписано відповідний Висновок за результатами проведеного моніторингу, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 22.10.2021р. з інформацією про встановлення порушення позивачем абзацу 4 пункту 1 ч.1 ст.31 Закону №922, а саме:
1) моніторингом пропозиції учасника КОНСОРЦІУМ «УКР&ГЕО СУПЕРВІЖН» встановлено надання лише довідки банку від 27.08.2021р. №14ц/0718БТ відповідно до якої вказаний учасник має залишок на рахунку для забезпечення (покриття) гарантії у розмірі 200 000 грн., однак Виписка з Банку по рахунку покриття в тендерній пропозиції вказаного учасника відсутня чим порушено абзац 6 пункту 2 розділу Ш тендерної документації;
2) учасником ДП «Жилком» надано банківську гарантію від 27.08.2021р. №IG/211360/001, КОНСОРЦІУМ «УКР&ГЕО СУПЕРВІЖН» надано банківську гарантію від 27.08.2021р. №27/8447, де зазначено зобов'язання сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5робочих/банківських днів після отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії, однак, такий строк сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях відповідно до п.10 частини 4 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції, затвердженої Наказом №2628, тобто, гарантії надані вказаними учасниками не відповідають вимогам Наказу №2628 та абзацу 4 пункту 2 розділу 3 тендерної документації;
3) за змістом пункту 3 спірного Висновку, зобов'язано позивача усунути виявлені порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель (а.с.133-136 том 1).
Зазначений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-28-008630-b від 22.10.2021р. є предметом спору у даній справі.
Дослідивши матеріали справи, з'ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі.
Задовольняючи позовні вимоги позивача в частині, що стосуються виявлених відповідачем порушень позивачем абзацу третього пункту першого частини першої статті 31 Закону №922, а саме: надання у складі тендерної пропозиції довідки з банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії банківської гарантії, яка містить інформацію про підтвердження зачислення грошового покриття на рахунок покриття у розмірі 200000 грн., проте, не надання (відсутність) у складі тендерної пропозиції учасником - КОНСОРЦІУМ «УКР&ГЕО СУПЕРВІЖН» виписки Банку по рахунку покриття на весь строк дії банківської гарантії чим порушено абзац 6 пункту 2 розділу Ш тендерної документації, що, за оспорюваним Висновком, було підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, який не відповідає вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922, суд виходить з такого.
За приписами ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі-Закон №2939) визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ ( далі - Закон № 922).
Пунктом 9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону №922 визначено, що замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
За змістом ст.20 Закону №922 встановлено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі.
Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
У відповідності до абзацу 1 ч.3 ст.22 Закону №922 встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Так, як встановлено судом зі змісту дослідженого абзацу 6 частини 2 розділу Ш тендерної документації, дійсно позивачем як Замовником закупівлі встановлено вимогу відповідно до якої банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності грошового покриття, надається довідка з банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка з Банку по рахунку покриття, яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття, видані Банком-гарантом, завірені печаткою Банка-гаранта ( за наявності) та підписом уповноваженої особи від Банку-гаранта (а.с.165 том 1).
На виконання зазначених вище вимог тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасником - КОНСОРЦІУМ «УКР&ГЕО СУПЕРВІЖН» була надана Довідка Банку від 27.08.2021р. №14ц/0718БТ про наявність повного грошового покриття на весь строк дії банківської гарантії, яка, у тому числі і містить інформацію про те, що КОНСОРЦІУМ «УКР&ГЕО СУПЕРВІЖН» має залишок на рахунку №UA173071230000029322002926477 для грошового забезпечення (покриття) гарантії в розмірі 200 000,00 грн., дана довідка підписана уповноваженою особою Банку та скріплена відповідною печаткою Банку (а.с.93,204 том 1).
При цьому, зі змісту наведеної вище довідки з Банку видно, що вона одночасно містить у тому числі і інформацію про зачислення (залишок коштів) грошового покриття на рахунку покриття (наявність залишку коштів на рахунку у розмірі 200 000,00 грн.), що відповідає даним такого документу як Виписка з Банку по рахунку.
Таким чином, із аналізу вищенаведених копій документів, суд приходить до висновку, що фактично вказана довідка з Банку від 27.08.2021р. №14ц/0718БТ у тому числі є одночасно і випискою з Банку по рахунку покриття, надання якої вимагалося вищенаведеним абзацом 6 частини 2 розділу Ш тендерної документації, при цьому, оформлення у такий спосіб інформації у одному документі (у довідці з Банку) не заборонено жодними нормами Закону №922, таких доказів відповідачем суду не надано.
З огляду на наведене, аргументи відповідача у оспорюваному Висновку про не надання у складі тендерної пропозиції вищенаведеним учасником закупівлі окремо від довідки Банку ще і виписки з Банку по рахунку як порушення вимог тендерної документації є неспроможними та безпідставними, є проявом формалізму і не являються підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі та не віднесені і до підстав для відхилення тендерної пропозиції замовником, виходячи з аналізу наведеної нижче змісту норми ст.31 Закону №922.
У відповідності до вимог п. 1 ч.1 ст.31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Аналізуючи наведені вище норми, можна дійти висновку, що п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 містить сім підстав для відхилення тендерної пропозиції, які є виключним переліком для відхилення тендерної пропозиції та цей перелік розширеному тлумаченню відповідачем не підлягає.
Також і аналіз змісту абзацу 3 пункту 1 частини 1 ст.31 наведеного Закону №922, на який відповідач посилається у оспорюваному Висновку, як на підставу для відхилення тендерної пропозиції у наведеній вище частині порушення, не містить посилань на необхідність обов'язкового відхилення замовником тендерної пропозиції у разі надання у складі тендерної пропозиції Довідки з Банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії банківської гарантії, яка містить інформацію про те, що підприємство -учасник закупівлі має залишок на рахунку для забезпечення (покриття) в сумі 200000 грн., проте, не надання у складі такої тендерної пропозиції виписки з Банку по рахунку покриття в тендерній пропозиції учасника закупівля.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що наведені обставини щодо не надання у складі тендерної пропозиції виписки з Банку по рахунку покриття як окремого документу, проте, надання Довідки з Банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії банківської гарантії, яка містить інформацію про те, що підприємство -учасник закупівлі має залишок на рахунку для забезпечення (покриття) в сумі 200000 грн. (фактично є відомостями, які, як правило, містяться у виписці з Банку по рахунку учасника закупівлі) не є виключними підставами для відхилення тендерної пропозиції за приписами п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.
Окрім того, і оспорюваний Висновок не містить мотивованих обґрунтувань фактів того, за якою саме підставою, переліченою у абзаці 3 п.1 ч.1 ст.31 згаданого Закону №922, підлягає відхиленню тендерна пропозиція, що свідчить про неясність, незрозумілість та не чіткість не лише рішення суб'єкта владних повноважень (оспорюваного Висновку) та, як наслідок, неможливість його виконання суб'єктом господарювання, якому воно адресовано, а й неякість (неоднозначне трактування) відповідного Закону.
Так, Європейський Суд з прав людини, зокрема, у справі «Рисовський проти України», а також і у справі «Олександр Волков проти України» від 09.01.2013 року (заява 21722), а також і у рішенні у справі «Корецький та інші проти України» від 03.04.2008р., які є джерелами права в Україні згідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», у яких наголошується на тому, що закон має бути сформульовано з достатньою чіткістю. Щоб положення національного закону відповідали цим вимогам, він має гарантувати засіб юридичного захисту від свавільного втручання органів державної влади у права особи.
Також і у рішенні «Олександр Волков проти України» наголошено на тому, що чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону визначають принцип законності, який чітко співпадає з принципом верховенства права, одним з визначальних проявів якого є принципи «доброго урядування» і «належної адміністрації».
При цьому, судом враховується і те, що вимоги до забезпечення тендерної пропозиції наведені у статті 25 Закону №922.
Так, за приписами ст.25 Закону №922 встановлено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Отже, аналіз наведеної норми Закону не містить вимоги надання у складі тендерної пропозиції довідки з банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії банківської гарантії та одночасно з нею окремо і виписки з Банку по рахунку покриття, як і не містить заборони щодо неможливості оформлення у змісті такої довідки інформації про зачислення коштів (залишок коштів ) на рахунку покриття.
З огляду на викладене, можна дійти висновку, що надання учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції довідки з Банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії банківської гарантії, яка містить інформацію про зачислення (залишок коштів на рахунку покриття) учасника закупівлі, що фактично є даними виписки з Банку по рахунку покриття, які відображені в одному документі (у довідці від 27.08.2021р. №14ц/0718БТ) не може вважатися ні порушенням Закону №922 (таких вимог вказаний Закон не містить), ні порушенням вимог абзацу 6 частини 2 розділу Ш тендерної документації, оскільки наведені вимоги тендерної документації вищевказаним учасником закупівлі були виконані, що підтверджується змістом вищенаведеної довідки (а.с.93,204 том 1).
За викладеного, слід дійти висновку, що наведені обставини не є порушеннями вимог абзацу 6 частини 2 розділу Ш тендерної документації та не могли бути обрані підставами для відхилення позивачем тендерних пропозицій за приписами абзацу 3 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.
Таким чином, із наведеного суд приходить до висновку, що порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у наведеній частині відсутні та відповідачем жодними доказами не підтверджені.
Що стосується виявлених відповідачем порушень позивачем вимог абзацу четвертого та п'ятого частини 1 статті 31 Закону №922, а саме: зазначення у банківських гарантіях від 27.08.2021р. №IG/211360/001 (ДП «Жилком»), від 27.08.2021р. №27/8447 (КОНСОРЦІУМ «УКР&ГЕО СУПЕРВІЖН») строку сплати за гарантією 5 робочих/банківських днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суму гарантії, тоді як строк сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях, тобто, надані гарантії не відповідають вимогам п.10 частини 4 Вимог до забезпечення тендерної документації затвердженої Наказом №2628 та вимогам абзацу 4 пункту 2 розділу 3 тендерної документації, то, задовольняючи позовні вимоги позивача у цій частині, суд виходить з такого.
Так, зі змісту пункту 2 розділу Ш тендерної документації встановлено, що учасник торгів має надати забезпечення тендерної пропозиції у формі: електронної банківської гарантії, банківська гарантія повинна бути оформленою відповідно до вимог Наказу Мінекономіки №2628 від 14.12.2020р. та вимогам постанови Правління НБУ від 15.12.2004р. №639 (а.с.165 том 1).
На виконання вищенаведених вимог тендерної документації учасниками торгів були надані наступні банківські гарантії, а саме:
- банківська гарантія від 27.08.2021р. №IG/211360/001 (ДП «Жилком») - (а.с.69-70 том 1);
- банківська гарантія від 27.08.2021р. №№27/8447 (КОНСОРЦІУМ «УКР&ГЕО СУПЕРВІЖН») - (а.с.90-91 том 1).
Порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах врегульований відповідним Положенням, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2005р. №639 (у редакції постанови НБУ від 25.01.2018р. №5) зареєстрованої в Мінюсті України 13.01.2005р. за № 41/10321 (далі - Постанова НБУ №639).
У відповідності до вимог ч.26 розділу Ш Постанови НБУ №639 визначено, що гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа;2) номер, місце складання, дату видачі;3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім'я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);5) назву валюти, у якій надається гарантія;6) суму гарантії цифрами та словами;7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія;8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини;9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім'я, по батькові (за наявності);10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків);11) найменування банку-гаранта;12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим;13) умови, за яких надається право вимагати платіж;14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби);15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта;16) інші умови (за потреби).
Банк-гарант (резидент) сплачує кошти за гарантією на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги та згідно з реквізитами, зазначеними в гарантії, якщо інші реквізити не визначені у вимозі - п.38 постанови НБУ №639.
Аналізуючи вказані наведені норми постанови НБУ №639, можна зробити висновок, що зазначення у банківській гарантії строку сплати гарантії у робочих або банківських днях віднесено до інших умов (за потреби).
Між тим, згідно до п.10 частини 4 приписів Форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, затверджених наказом затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020р. №2628, зареєстрованого у Мінюсті України 03.03.2021р. за №275/35897 (далі - Наказ №2628) установлено обов'язок зазначення у банківській гарантії, зокрема, строку сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях.
Таким чином, вказане свідчить про те, що саме приписи Наказу №2628 при оформленні банківської гарантії зобов'язують банки зазначати у банківських гарантіях строки сплати коштів за гарантіями у робочих або банківських днях.
При цьому, вказана норма не містить заборони щодо вибору зазначеного строку тільки у робочих днях або тільки у банківських днях, тому із наведеного аналізу побудови відповідного речення (зазначення строку сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях) можна дійти висновку, що банківська гарантія може містити як строк 5 робочих днів, так і 5 банківських робочих днів одночасно (наприклад: 5робочих/банківських днів) на вибір Банку з урахуванням того, що зі спливом як 5 робочих днів, так я 5 банківських днів настає обов'язок сплатити кошти за гарантією.
Так, як видно зі змісту частини 3 згаданих вище банківських гарантій встановлено, що за цими гарантіями гарант безвідклично зобов'язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 робочих/банківських днів після отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії (а.с. 69-70, 90-91 том 1).
Окрім того, слід зазначити, що пункт 2 розділу Ш тендерної документації, взагалі не містить вимоги щодо зазначення строку сплати коштів за гарантією в робочих або банківських днях, тому аргументи відповідача про те, що вищенаведені банківські гарантії не відповідають вимогам абзацу 4 пункту 3 розділу Ш тендерної документації не відповідають дійсності та є безпідставними і необґрунтованими, спростовуються проаналізованим його змістом (а.с.165 том 1).
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що зазначення у вищенаведених банківських гарантіях строку сплати коштів за гарантією, а саме: 5 робочих/банківських днів не суперечить ні вимогам Постанови НБУ №639, ні Наказу №2628, а тим паче умовам пункту 2 розділу Ш тендерної документації, який таких вимог до оформлення банківської гарантії не містить, тому посилання відповідача у оспорюваному Висновку про невідповідність банківських гарантій вимогам вищенаведених нормативно-правових актів є неспроможним та спростовуються вищенаведеними встановленими обставинами та аналізом вищезгаданих приписів чинного законодавства.
При цьому, судом враховується і те, що відповідачем не надано суду жодних доказів того, що вказані вище гарантії не відповідають вимогам Постанови НБУ №639 та Наказу №2628, чи визнані недійсними, а наведені аргументи ґрунтуються лише на припущеннях відповідача, що є неприпустимим, оскільки рішення суб'єкта владних повноважень не можуть ґрунтуватися лише на припущеннях виходячи з вимог ст.ст.72-77 Кодексу адміністративного судочинства України.
Отже, із наведеного суд приходить до висновку, що порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у наведеній частині відсутні та відповідачем жодними доказами не підтверджені.
З приводу процедурних порушень при оформленні оспорюваного Висновку, а саме: не зазначення у п.3 вступної частини Висновку унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель (UA-2021-07-28-008630-b) та/або унікального номеру повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу в порушення вимог п.3 ч.7 ст.8 Закону; не підписання оспорюваного Висновку кваліфікаційним електронним підписом уповноваженої особи відповідача в порушення вимог Закону №922 та ч.5 Порядку №522, суд зазначає наступне.
Згідно до вимог п.3 ч.7 ст.8 Закону №922 передбачено, що у висновку обов'язково зазначаються, зокрема, унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі
За змістом ч.3 розділу ІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020р. №522 встановлено, що вищенаведена інформація має бути відображена у п.3 вступної частини Висновку.
Так, як вбачається із дослідженого судом копії спірного Висновку, пункт 3 вступної частини Висновку не містить унікального номеру оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель (UA-2021-07-28-008630-b), що підтверджується його змістом (а.с.22-33, 133-144 том 1).
На спростування відсутності вищенаведеного процедурного порушення, у ході судового розгляду даної справи відповідачем жодних доказів суду не надано.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що не відобразивши у пункті 3 вступної частини Висновку унікального номеру оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель - UA-2021-07-28-008630-b відповідач допустив процедурне порушення вимог п.3 ч.7 ст.8 Закону №922, що у тому числі є підставою для визнання його протиправним та скасування.
Також, у відповідності до вимог ч.6 ст.8 Закону №922 встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Окрім того, за приписами ч.5 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020р. №552 (далі - Порядок №552) визначено, що для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг - ч.4 Порядку №552.
У відповідності до вимог п.23 ч.1 ст.1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» передбачено, що кваліфікаційний електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікаційного електронного підпису і базується на кваліфікаційному сертифікаті відкритого ключа.
Також і за приписами абз.2 ч.2 ст.17 Закону України «Про електронні довірчі послуги» органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб'єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікаційного електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.
Отже, аналіз вищенаведених норм свідчить про те, що рішення органів державної влади, які породжують у суб'єктів господарювання обов'язкові для виконання приписи (у даному випадку, оскаржуваний Висновок є саме таким актом індивідуальної дії, який складений державним органом) повинні бути підписані виключно засобами кваліфікаційного електронного підпису (КЕП).
Проте, як встановлено із дослідженого судом змісту оскаржуваного Висновку, його підписано та затверджено посадовими особами відповідача 22.10.2021р. о 15.25 та 15.53 підписи яких не є кваліфікаційними електронними підписами, що підтверджується копією інформації із сайту ЦЗО за посиланням: https://czo.gov.ua/verify, де міститься інформація: тип носія - незахищений, тип підпису - удосконалений (а.с.105,216 том 1).
При цьому, є безпідставними, необґрунтованими, тому відхиляються судом аргументи відповідача у відзиві з приводу того, що на електронно-цифровий підпис, яким підписано оспорюваний Висновок, поширює свою дію п.3 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020р. №193, з огляду на те, що, по-перше, вказаною нормою надано можливість використання удосконалених електронних підписів для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, крім: використання кваліфікаційних електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, тобто, вказаною нормою передбачено виключення (заборона) у використанні удосконаленого електронного підпису для відповідача, як органу державної влади; по-друге, у даному випадку, підлягають застосуванню саме норми ст.17 Закону України «Про електронні довірчі послуги» як норми права, які мають вищу юридичну силу.
За викладених обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний Висновок не підписано та не затверджено уповноваженими особами відповідача кваліфікаційними електронними підписами (КЕП) у відповідності до вищенаведених вимог чинного законодавства, а відповідно, такий оспорюваний Висновок, як акт індивідуальної дії, не має жодної юридичної сили та не породжує у позивача жодних правових підстав для його обов'язкового виконання.
Також і вимоги відповідача у оспорюваному Висновку з приводу спонукання позивача щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору відповідно до законодавства є безпідставними та не обґрунтованими з урахуванням того, що судом встановлено відсутність порушень, які наведені у спірному Висновку, а отже, такі вимоги, як похідні, задоволенню не підлягають.
При цьому, судом враховується і те, що проаналізовані норми ст.188 ГК України та ст.651 ЦК України передбачають, що вказані правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладення відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємній згоді сторін, і жодною наведеною нормою не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу (суб'єкта владних повноважень), зазначені норми таких повноважень відповідачу не надають, таких доказів відповідачем суду не надано та у відзиві не наведено.
Слід також зазначити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «розірвання договору відповідно до законодавства» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов'язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов'язання виконанням.
Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб'єкта (об'єкта контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.
Зобов'язання позивача, зокрема, вжити заходи для усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору відповідно до законодавства, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, що відповідає висновкам Верховного Суду, викладених у постановах від 05.03.2020р. у справі №640/467/19, від 23.04.2020р. у справі №160/5735/19, від 11.06.2020р. у справі №160/6502/19 та від 26.11.2020р. у справі №160/11367/19.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору відповідно до законодавства, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ДП «Жилком» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021р. по справі №120/1297/20-а, яка є обов'язковою для виконання відповідно до ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.
Також і проаналізовані адміністративним судом нормами вищенаведеного господарського та цивільного законодавства встановлено, що вони не містять таких підстав для розірвання договору, як «розірвання договору на вимогу контролюючого органу (суб'єкта владних повноважень)».
У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.
Проте, відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття оспорюваного висновку з урахуванням встановлених судом обставин, аналізу вищенаведених чинних норм законодавства, які не спростовані відповідачем будь-якими іншими доказами.
Отже, із аналізу наданих документів та норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель порушень позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» за закупівлею за унікальним номером - UA-2021-07-28-008630-b судом не встановлено, а відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не доведено належними, достатніми та достовірними доказами у відповідності до вимог ст.72-77 Кодексу адміністративного судочинства України.
Не можуть бути покладені в основу даного судового рішення та відхиляються судом і аргументи відповідача стосовно того, що за оспорюваним Висновком до позивача жодної санкції не застосовано, тому спірний Висновок не порушує права та законні інтереси позивача, не обмежує його права, тому, на думку відповідача, задоволення даного позову не відновить жодні права позивача, з огляду на те, що дані твердження відповідача є хибними, безпідставними та необґрунтованими виходячи з того, що право на звернення до суду за захистом порушених прав передбачено ст.55 Конституції України та ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, і надано право оскарження актів індивідуальної дії, які породжують у суб'єктів господарювання обов'язкові для виконання приписи; п.19 ч.1 ст.4 КАС України передбачено, що акт індивідуальної дії - це акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийнятий) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який (яке) стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк; як видно зі змісту оспорюваного Висновку, він відповідає вимогам та критеріям, визначеним п.19.ч.1 ст.4 КАС України, а відповідно, є актом індивідуальної дії, який породжує у позивача обов'язкові для виконання приписи, тому такий Висновок підлягає оскарженню в судовому порядку; окрім того, таке ж право на оскарження оспорюваного Висновку у судовому порядку передбачене у тому числі і приписами частини 10 ст.8 Закону №922, що не спростовано відповідачем жодними доказами, тому вищенаведені доводи відповідача є неспроможними та спростовані вищенаведеними обставинами та аналізом чинного законодавства України.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачем оскаржуваного Висновку, суд приходить до висновку, що відповідачем спірний Висновок прийнятий не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, з порушенням Закону №922, Порядку №552, Закону України «Про електронні довірчі послуги», не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що є порушенням вимог ч.2 ст.2 наведеного Кодексу.
Отже, відповідачем при прийнятті оспорюваного Висновку були порушені права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом його визнання протиправним та скасування.
Приймаючи до уваги все вищевикладене, позовні вимоги позивача слід задовольнити повністю.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Виходячи з наведеного, наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову у повному обсязі, слід стягнути з бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень Північно-Східного офісу Держаудитслужби на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270 грн. 00 коп. понесені позивачем згідно платіжного доручення №25 від 01.11.2021р. (а.с. 14 том 1).
Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної адміністрації до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Державне підприємство «Жилком» про визнання протиправним та скасування висновку по результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-28-008630-b від 22.10.2021р. - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-28-008630-b «Виконання технічного нагляду по об'єкту: «Поточний середній ремонт вул. Дніпровської у м. Павлоград» від 22.10.2021 (ID моніторингу: UA-М-2021-09-30-000008).
Стягнути з бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, ЄДРПОУ 40478572) на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної адміністрації (49004, м. Дніпро, пр. Поля,2, к.612, ЄДРПОУ 38598277) - судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270 грн. 00 коп. (дві тисячі двісті сімдесят грн. 00 коп.).
Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя С.О. Конєва