21.02.22
22-ц/812/210/22
Провадження № 22-ц/812/210/22
іменем України
15 лютого 2022 року м. Миколаїв
справа № 483/280/20
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Лівінського І.В.,
суддів: Данилової О.О., Тищук Н.О.,
із секретарем судового засідання Колосовою О.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження
апеляційну скаргу
Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз»
на рішення Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області, ухваленого 09 листопада 2021 року під головуванням судді Рак Л.М., в приміщенні цього ж суду, повне судове рішення складено 18 листопада 2021 року, у цивільній справі
за позовом
ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» про захист прав споживача,
1.Описова частина
Короткий зміст вимог позовної заяви
У лютому 2020 року ОСОБА_1 , через свого представника звернувся з позовом до ПАТ «Миколаївгаз», яке в подальшому перейменоване в акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» (далі - АТ «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз») про захист прав споживача.
Позивач зазначав, що 01 квітня 2016 року він уклав типовий договір з ПАТ «Миколаївгаз» про надання послуг з газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 . 21 березня 2017 року ним було придбано лічильник газу Самгаз, який пройшов вхідний контроль та реєстрацію в управлінні метрології ПАТ «Миколаївгаз». 22 березня 2017 року лічильник газу було встановлено в квартирі позивача та опломбовано співробітниками ПАТ «Миколаївгаз».
05 листопада 2018 року, під час перевірки, слюсар ПАТ «Миколаївгаз» повідомив про необхідність демонтажу лічильника для проведення експертизи, який відбувався з грубими порушеннями процедури демонтажу побутового лічильника. Причину проведення експертизи йому не повідомили, і лише після звернення до НКРЕКП він дізнався, що його підозрюють у несанкціонованому втручанні до лічильника.
13 листопада 2018 року комісією по проведенню експертизи побутових лічильників газу було складено акт № 733 експертизи лічильника газу, згідно з яким встановлено втручання в покази лічильного механізму, в зв'язку з чим лічильник не придатний до подальшої експлуатації.
09 серпня 2019 року на засіданні комісії ПАТ «Миколаївгаз» було розглянуто акт про порушення Кодексу газорозподільних систем та складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості за період з 05 листопада 2017 року по 04 листопада 2018 року, згідно з яким кількість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу становить 5706,02 куб. м вартістю 60654 грн19 коп.
17 вересня 2019 року позивачу направлено вимогу від АТ «Миколаївгаз» про сплату 60654 грн 19 коп.
Також зазначає, що він неодноразово звертався до ПАТ «Миколаївгаз» з поясненнями, що ним не було жодних втручань в роботу лічильника; при демонтажі лічильника газу не було встановлено будь-яких його пошкоджень або пломб на ньому, вказаний факт підтверджується записами у акті; невідомо в якому місці зберігався лічильник позивача до моменту проведення експертизи, ким та коли був доставлений до місця проведення експертизи, а також хто та на підставі яких документів та в якому стані приймав лічильник; в акті демонтажу лічильника від 05 листопада 2018 року встановлено показники 509,46 куб. м., а в акті експертизи вже зазначені інші показання 509,60 куб. м., отже відбулось зовнішнє втручання у конструкцію лічильника сторонніми особами, оскільки позивач після демонтажу приладу був позбавлений доступу до лічильника; експертиза була ініційована відповідачем, жодних двосторонніх домовленостей із позивачем про проведення експертизи не було; експертизу проведено незаконним складом комісії.
В листі НКРЕКП від 11 січня 2020 року зазначено про те, що працівниками ПАТ «Миколаївгаз» були допущені порушення, та запропоновано вирішити питання в судовому порядку.
Посилаючись на те, що відповідачем було допущено ряд порушень при демонтажі побутового газового лічильника, складанні акту про порушення та його розгляду на засіданні комісії, проведенні експертизи, позивач просив суд визнати неправомірним та скасувати рішення комісії по розгляду результатів експертизи побутових лічильників ПАТ «Миколаївгаз» з розгляду акту про порушення № 00000654 від 05 листопада 2018 року, оформленого протоколом від 09 серпня 2019 року №29 та визнати недійсним акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості від 09 серпня 2019 року, визнати протиправними дії ПАТ «Миколаївгаз» щодо проведення донарахування необлікованого об'єму природного газу за період з 05 листопада 2017 року по 04 листопада 2018 року в обсязі 5706,02 м. куб, що у вартісному еквіваленті становить 60654 грн. 19 коп., як донарахування за втручання в роботу побутового газового лічильника, а також зобов'язати відповідача провести перерахунок за абонентським рахунком № НОМЕР_1 розміру платежів за спожитий природний газ шляхом виключення донарахувань за необлікований об'єм природного газу в сумі 60654 грн. 19 коп., стягнути з відповідача судові витрати.
Узагальнені доводи інших учасників
Під час розгляду справи відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому просив у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі, посилаючись на те, що можливо придбати пломби заводу виробника лічильника газу «Самгаз» будь якого року виготовлення та здійснити їх заміну. Доказом вчинення позивачем таких дій є зафіксований в акті № 733 експертизи лічильника газу факт змінення конструкції відлікового механізму. В акті демонтажу лічильника газу для проведення експертизи від 05 листопада 2018 року та Протоколі від цього ж числа щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу зазначено, що лічильник газу, патрубки якого було опломбовано пломбами запаковано у пакет білого кольору який опломбовано та доставляється на місце проведення експертизи позивачем. Що стосується розбіжностей показників лічильника в актах демонтажу та експертизи, то сталася технічна помилка під час складання Акту експертизи лічильника, а саме через несправність клавіатури комп'ютера передостання цифра не відобразилася. Працівники підприємства діяли у відповідності до норм чинного законодавства під час виявлення порушення позивачем вимог Кодексу газорозподільних систем та нарахування шкоди за необлікований об'єм природного газу. Крім того, зазначив, що у штатному розкладі підприємства відсутня посада юриста, а тому прийняти участь в роботі комісії вони не мають можливості.
Позивач, через свого представника - ОСОБА_2 подав відповідь на відзив, в якому зазначає, що відповідачем не доведено вчинення з боку позивача усіх складових правопорушення, зокрема втручання позивачем у лічильник, за наявності цілісності лічильника та пломб, причинно-наслідкового зв'язку між втручанням в лічильник та діями позивача.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 09 листопада 2021 року позов задоволено. Постановлено визнати неправомірним та скасувати рішення комісії по розгляду результатів експертизи побутових лічильників публічного акціонерного товариства «Миколаївгаз» з розгляду акту про порушення № 00000654 від 05 листопада 2018 року, оформленого протоколом від 09 серпня 2019 року та визнати недійсним акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості від 09 серпня 2019 року.
Визнано протиправними дії публічного акціонерного товариства «Миколаївгаз» щодо проведення донарахування абоненту ОСОБА_1 за абонентським рахунком № НОМЕР_1 необлікованого об'єму природного газу за період з 05 листопада 2017 року по 04 листопада 2018 року в обсязі 5706,02 м.куб, що у вартісному еквіваленті становить 60654 грн. 19 коп., як донарахування за втручання в роботу побутового газового лічильника.
Зобов'язано АТ «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» провести перерахунок ОСОБА_1 за абонентським рахунком № НОМЕР_1 розміру платежів за спожитий природний газ шляхом виключення донарахувань за необлікований об'єм природного газу за втручання в роботу побутового газового лічильника в сумі 60654 грн. 19 коп. Крім того, суд розподілив судові витрати.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що експертизу засобу вимірювальної техніки та/або пломби, відповідно до вимог пункту 3 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс ГРС), проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів, та представники інших органів.
З акту № 733 експертизи лічильника газу від 13 листопада 2018 року вбачається, що всупереч імперативній нормі, що міститься в Кодексі ГРС щодо кількісного та суб'єктного складу експертної комісії, до складу комісії, яка перевіряла лічильник позивача, увійшли лише два представника ПАТ «Миколаївгаз», а не три, як того вимагає Кодекс ГРС, при цьому один з членів комісії є фахівцем з економічної безпеки, відомості щодо наявності в складі комісії юриста відсутні, що також суперечить Кодексу.
Вказане свідчить про те, що експертизу проведено незаконним складом комісії, у зв'язку із чим доказ, а саме акт № 733 є недопустимим. Враховуючи те, що рішення постійно діючої комісії по розгляду актів про порушення від 09 серпня 2019 року щодо задоволення акту від 05 листопада 2018 року та донарахування позивачеві необлікованого об'єму газу та його вартості ґрунтувалось на акті експертизи від 13 листопада 2018 року, воно також є незаконним.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі АТ «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» посилаючись на порушення судом норм матеріального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просило рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги
Апеляційна скарга мотивована тим, що в штатному розкладі відповідача немає юристів, взагалі відсутній юридичний відділ, а тому забезпечити участь юриста при проведені експертизи неможливо. Порядок проведення експертизи лічильників газу, врегульовано самостійним підзаконним нормативно-правовим актом - Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, яке затверджено наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 20 січня 2006 року за № 53/11927 (далі-Положення). Відповідно до пункту 3.3.1 Положення експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології. Згідно цього Положення, пред'являються інші вимоги щодо кількісного складу експертної комісії, які відрізняються від наведених у Кодексі ГРС. Отже, враховуючи той факт, що в матеріалах справи є акт експертизи який підписано як представником газопостачальної (газотранспортної) організації так і територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології, висновок суду про те, що експертизу проведено незаконним складом комісії, є неправомірним.
Узагальнені доводи інших учасників
На вказану апеляційну скаргу представник позивача - Михайленко Н.М. подала відзив, в якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги та зазначає, що між сторонами виник спір з приводу неправомірних дій ПАТ «Миколаївгаз» щодо здійснення нарахування не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу. Експертизу засобу вимірювальної техніки (далі -ЗВТ) та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови в делегуванні своїх представників до складу комісії то вона створюється без їх участі. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.
Комісія, що проводила експертизу лічильника газу типу «Самгаз» позивача, була з неправомочним складом комісії та підписана лише двома її членами, що ставить під сумнів достовірність висновків даної експертизи, а тому комісія по розгляду Актів про порушення, приймаючи рішення про донарахування позивачеві необлікованого об'єму газу та його вартості, не мала правових підстав керуватися ними.
Відповідно до Акту експертизи № 733 від 13 листопада 2018 року відбиток на пломбах відлікового механізму співпадає з аналогом відбитка заводу виробника, пошкодження на лічильнику відсутні, герметичність на лічильнику присутня.
Доказів того, що саме споживачем, а не працівником відповідача змінено конструкцію відлікового механізму не надано. Відсутні докази того, що зміна конструкції відлікового механізму призвела до втручання споживача в роботу лічильника та до заниження його показань.
2.Мотивувальна частина
Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Встановлені судом першої інстанції обставини справи
Судом встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 , відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 на ім'я позивача, який є споживачем природного газу. Договір розподілу природного газу укладений 01 квітня 2016 року. Опалювальна площа складає 64,00 кв.м.
05 листопада 2018 року у квартирі АДРЕСА_2 представником ПАТ «Миколаївгаз» у присутності ОСОБА_1 проведено контрольний огляд лічильника газу типу Самгаз-G2,5, заводський № 5855137.
За наслідками огляду складено акт про порушення №00000654 від 5 листопада 2018 року (далі - Акт про порушення), в якому у графі «встановлене правопорушення Кодексу ГРС» зазначено про порушення споживачем підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ (т. 1 а.с. 21).
Того ж дня складено акт № 2419 про виявлені порушення, в якому зазначено, що представник ПАТ «Миколаївгаз» висловлює сумніви у правильній роботі вказаного вище лічильника з причини: унеможливлення виявлення дефекту лічильника шляхом зовнішнього огляду. Візуально ознак втручання в роботу лічильного механізму не виявлено. Пломби заводу цілі» (т.1 а.с.20).
Також в цей же день працівником ПАТ «Миколаївгаз» складено акт № 2316 демонтажу лічильника газу для проведення експертизи, в якому зазначено, що лічильник газу позивача упаковано в пакет білого кольору який опломбовано пломбою № С 46157510, при цьому зазначено, що лічильник газу доставляється абонентом на місце проведення експертизи (т. 1 а.с.19).
Крім того, 05 листопада 2018 року представником оператора ГРМ було складено протокол № Мк02.4.3-26737/18 щодо направлення ЗВТ на експертизу, у якому стороною відповідальною за доставку ЗВТ пломби на експертизу до ПАТ «Миколаївгаз» за адресою: м. Миколаїв, вул. Погранична, 159, каб. 117 зазначено абонента (т.1 а.с.22).
13 листопада 2018 року комісією в складі 3-х осіб: старшого інженера з метрології Управління метрології ПАТ «Миколаївгаз», фахівця з економічної безпеки ПАТ «Миколаївгаз» та начальника калібрувальної лабораторії ДП «Миколаївстандартметрологія», тобто двома представниками відповідача та представником іншого органу, без присутності споживача, проведено експертизу лічильника газу типу Самгаз-G2,5 «RS/2001-21», 2016 року випуску, заводський № 5855137 з показаннями 00509,60 м3.
За результатами експертизи складений акт № 733, відповідно до якого при проведенні експертизи встановлено, що відбиток на пломбах відлікового механізму співпадає з аналогом відбитка заводу-виробника, пошкодження на лічильнику відсутні. Але при цьому, комісія зазначила, що конструкцію відлікового механізму змінено. На валі ведомій шестерні відлікового механізму зроблено проточку біля шестерні (зменшено діаметр валу) та закріплено метрологічну шестерню на матеріал, схожий на клей. Крім того, на проміжному валі під «Z» шестернею встановлено пружину, не передбачену заводом-виробником. Виявлені зміни дають змогу впливати на коректність обліку природного газу приладом обліку.
За висновком комісії - мається вплив на регулювання показів на відліковому механізмі (т.1 а.с. 24).
Згідно довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 310/2 006 від 15 листопада 2018 року, лічильник газу «SAMGAZ» RS/2001-21 G-2.5 заводський № 5855137 визнано непридатним до подальшої експлуатації. Підставою для визнання ЗВТ непридатним зазначено - значення основної відносної похибки перевищує границі допустимого. (т. 1 а.с. 25).
Як вбачається зі змісту повідомлення АТ «Миколаївгаз» на ім'я позивача, Акт про порушення № 00000654 від 05 листопада 2018 року було розглянуто 09 серпня 2019 року комісією з розгляду актів про порушення АТ «Миколаївгаз» та прийнято рішення про його задоволення. (т.1 а.с. 26).
09 серпня 2019 року постійно діючою робочою комісією ПАТ «Миколаївгаз» по розгляду актів про порушення фізичними особами-споживачами природного газу на підставі Акту експертизи № 733 задоволено Акт про порушення № 00000654 та проведено розрахунок необлікованих обсягів газу вартістю 60654 грн. 19 коп. за період з 05 листопада 2017 року по 04 листопада 2018 року.
Статтею 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
Відповідно до частини першої статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Між сторонами у справі склалися правовідносини, які регулюються Кодексом ГРС та зазначеним вище Положенням.
У пункті 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено види порушень споживача внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об'ємів (обсягів) природного газу, до яких зокрема належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Вищевказаною нормою закону визначено також, що приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.
Відповідно до пунктів 1, 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Відповідно до пункту 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб'єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»).
Згідно з пунктом 3.3.1 Положення, експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.
За змістом пункту 3.3.3.1 Положення комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Результати огляду заносять до акта експертизи лічильника газу.
Пунктом 3.3.3.4 Положення передбачено, що результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем або його вповноваженою особою. Якщо споживач (уповноважена особа) або член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи. Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99.
Встановивши, що склад комісії для проведення експертизи від 13 листопада 2018 року не відповідав складу, передбаченому пункт 3 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що цей Акт експертизи не може вважатись належним доказом порушення позивачем вимог Кодексу ГРС.
До того ж, вказаний акт експертизи містить суперечливу інформацію.
Так, в судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача пояснив, що вказані в експертизі конструктивні зміни відлікового механізму можливо було провести лише шляхом демонтажу пломб. При цьому, такі зміни дозволили позивачу впливати на відліковий механізм магнітним полем.
Між тим, як видно з акту експертизи, будь-яких пошкоджень пломб на лічильнику не встановлено.
Доводи представника відповідача про те, що після несанкціонованого втручання в роботу лічильника позивач міг сам встановити нові пломби, не можуть прийматись до уваги, оскільки це суперечить вимогам пункту 2 глави 5 розділу Х Кодексу ГРС, відповідно до якого, оператор ГРМ під час введення комерційного вузла обліку (комерційний ВОГ) в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з'єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу. Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проектом, паспортами заводів-виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.
Отже Кодексом ГРС передбачено, що введений оператором ГРМ в експлуатацію комерційний ВОГ має таке опломбування, яке не дозволить будь-кому несанкціоновано втручатись в його роботу без пошкодження таких пломб.
Як видно з довідки про реєстрацію лічильника газу від 21 березня 2017 року та акту монтажу побутового лічильника газу, який належить ОСОБА_1 , цей лічильник було додатково опломбовано стрічкою-наклейкою «Бар'єр» № 9697246 (т.1 а.с. 16-17).
Вказана стрічка-наклейка відображає факт розпломбування.
Отже, на введеному в експлуатацію лічильнику газу неможливо несанкціоноване втручання без пошкодження пломб.
Крім того, відповідно до пункту 3 глави 5 розділу Х Кодексу ГРС оператор ГРМ при прийнятті комерційного ВОГ в експлуатацію чи під час його експлуатації з метою запобігання розкраданню природного газу має право за власний рахунок встановити на ЗВТ (зокрема на лічильник газу) індикатор дії впливу постійного магнітного поля (далі - магнітний індикатор). Магнітні індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення лічильників газу з вмонтованим магнітним індикатором) в установленому законодавством порядку та мають фіксувати вплив на лічильник газу постійного магнітного поля. У разі встановлення представником Оператора ГРМ лічильника газу з вмонтованим магнітним індикатором або встановлення магнітного індикатора на лічильник газу на вимогу споживача мають бути надані копії сертифіката відповідності та/або свідоцтва про атестацію такого типу індикатора або лічильника газу. Факт установлення магнітного індикатора має бути зафіксований в акті про пломбування, що підтверджує факт установлення індикатора на лічильник газу та передачі лічильника газу, пломб та індикатора на зберігання, який складається у двох примірниках представником Оператора ГРМ в присутності споживача (власника або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними. Обов'язковою умовою встановлення магнітного індикатора є надання споживачеві інструкції або проведення інструктажу з експлуатації магнітного індикатора, отримання яких підтверджується особистим підписом споживача (уповноваженою особою) в акті про пломбування.
Між тим, як видно із зазначеного вище акту монтажу побутового лічильника та акту прийняття в експлуатацію побутового лічильника газу від 22 березня 2017 року, на лічильнику газу, який належить ОСОБА_1 , не було встановлено магнітний індикатор.
В постанові Верховного Суду від 27 листопада 2019 року у справі № 311/2316/16-ц зазначено: «За змістом пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (засіб вимірювальної техніки), що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, оператор газорозподільних систем має довести, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу. Таким чином, Кодекс газорозподільних систем передумовою відповідальності споживача за несанкціоноване втручання у роботу лічильника визначає спрацювання магнітного індикатора та достатність сили дії спрямованого постійного магнітного поля для зміни допустимої похибки лічильника. Відповідно до роз'яснень, викладених у повідомленні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 27 січня 2017 року за вих. № 946/16.3.2/7-17 та повідомленні відділу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у Запорізькій області від 20 лютого 2017 року № 40-14/267, як державного органу, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у випадку виявлення оператором газорозподільної системи за адресою споживача можливості зупинки механізму лічильника за допомогою магнітного поля, оператор газорозподільної системи не має правових підстав здійснювати донарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу у разі відсутності магнітного індикатора на лічильнику газу, встановленого відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Таким чином, для покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу вимагається встановлення факту, а не можливості, несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу), про що може свідчити встановлений факт несанкціонованого втручання споживача у роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника)».
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про незаконність рішення постійно діючої комісії по розгляду актів про порушення від 09 серпня 2019 року, про задоволення Акту про порушення № 00000654 від 05 листопада 2018 року, а також недійсність акту-розрахунку не облікованого об'єму природного газу і його вартості, за яким донараховано ОСОБА_1 необлікованого об'єму газу та його вартості в розмірі 60654 грн. 19 коп., оскільки такий висновок відповідає обставинам справи та вимогам законодавства, що регулює газопостачання (газорозподіл) побутовим споживачам.
При цьому, апеляційний суд враховує висновок Верховного Суду, викладений у зазначеній постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 311/2316/16-ц щодо оскарження акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу як належного способу захисту.
Також суд задовольнив позовні вимоги про визнання протиправними дії відповідача щодо проведення донарахування позивачу необлікованого об'єму природного газу у вартісному еквіваленті - 60654 грн. 19 коп., та зобов'язання провести відповідний перерахунок, які є похідними від зазначених вище вимог.
Доводів на спростування таких висновків апеляційна скарга не містить.
Апеляційний суд не може погодитись з твердженням апелянта про те, що проведення експертизи комісією у складі двох представників АТ «Миколаївгаз», замість трьох осіб, є лише формальним порушенням, оскільки від кількісного та фахового складу комісії залежить і якість проведення експертизи, і її висновки.
До того ж вимоги пункту 3 глави 10 розділу ІХ Кодексу ГРС щодо кількісного складу комісії мають імперативний характер, а тому їх порушення не може вважатись формальними.
Не спростовує висновків суду і посилання відповідача на те, що пунктом 3.3.1 Положення не передбачено кількісний склад працівників газопостачальника, які мають входити до її складу, оскільки така вимога передбачена Кодексом ГРС, який є законом.
Отже, доводи апеляційної скарги та зміст оскаржуваного судового рішення не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а тому рішення підлягає залишенню без зміни відповідно до положень статті 375 ЦПК України.
Керуючись статтями 367, 374, 375, 382 ЦПК України, суд
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» залишити без задоволення, а рішення Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області, ухваленого 09 листопада 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, за правилами, передбаченими ст. 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий І.В. Лівінський
Судді О.О. Данилова
Н.О. Тищук
Повне судове рішення складено 21 лютого 2022 року.