65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua
веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua
"08" лютого 2022 р.м. Одеса Справа № 916/2101/21
За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «МАРКО ЛТД» (65031, м. Одеса, вул. Проценка, буд. 23/5. Код ЄДРПОУ - 30284125, електронна адреса: welcome@markogroup.com)
До відповідачів: Державної установи «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» (04176, м. Київ, вул. Електриків, буд. 26, код ЄДРПОУ - 21720000, електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1); Приватного підприємства «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» (65003, м. Одеса, вул. Чорноморського Козацтва, буд. 23, офіс 44, код ЄДРПОУ - 35302583, електронна адреса: 380961008398a@gmail.com)
про визнання недійсними результатів торгів та договору, застосування наслідків недійсності правочину
Суддя Рога Н.В.
Секретар с/з Богомолова В.С.
Представники сторін:
Від позивача: Булгаров О.О. - на підставі довіреності №б/н від 02.12.2021р.; Коваль В.І. - в порядку самопредставництва;
Від відповідача (ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД»): Драгун А.С. - на підставі ордера серії СА №1014665 від 12.08.2021р.;
Від відповідача (ДУ «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ»): Чумаков О.В. - в порядку самопредставництва.
Суть спору: Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «МАРКО ЛТД», звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Державної установи (далі - ДУ) «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ», Приватного підприємства (далі - ПП) «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» про визнання недійсними результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель UA-2021-03-10-011133-b, які оформлено протоколом №31/03-02 від 31.03.2021р. та проведені Державною установою «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» з предметом закупівлі - 71630000-3 «Послуги з технічного нагляду та випробувань (Послуги з перевірки та опосвідчення аварійно-рятувального, протипожежного майна тощо); визнання недійсним Договору №31/21 про закупівлю послуг від 26.04.2021р., укладеного між Державною установою «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» та Приватним підприємством «ЛЕРУС ЛІМІТЕД».
Ухвалою суду від 23.07.2021р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №916/2101/21 за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 17.08.2021р.
Ухвалою суду від 17.08.2021р. відкладено підготовче засідання на 02.09.2021р. Ухвалою суду від 02.09.2021р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче засідання на 07.10.2021р.
07 жовтня 2021р. до Господарського суду Одеської області надійшло клопотання ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» (вх.№26513/21 від 07.10.2021р.) про зупинення провадження у справі №916/2101/21.
Протокольною ухвалою суду від 07.10.2021р. відкладено підготовче засідання на 11.10.2021р.
Ухвалою суду від 11.10.2021р. зупинено провадження у справі №916/2101/21 до набрання законної сили рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №640/11513/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «МАРКО ЛТД» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення від 16.04.2021 №8203-р/пк-пз.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2021р. скасовано ухвалу суду від 11.10.2021р. про зупинення провадження у справі №916/2101/21.
Ухвалою суду від 29.11.2021р. поновлено провадження у справі № 916/2101/21 та призначено підготовче засідання на 09.12.2021р.
Ухвалою суду від 09.12.2021р. відкладено підготовче засідання на 20.12.2021р.
09 грудня 2021р. до Господарського суду Одеської області надійшла заява ТОВ «МАРКО ЛТД» про зміну предмету позову, відповідно до якої позивач просить суд визнати недійсними результати відкритих торгів процедури публічних закупівель UA-2021-03-10-011133-b, які оформлено протоколом №31/03-02 від 31.03.2021р. та проведені Державною установою «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» з предметом закупівлі - 71630000-3 «Послуги з технічного нагляду та випробувань (Послуги з перевірки та опосвідчення аварійно-рятувального, протипожежного майна тощо); визнати недійсним Договір №31/21 про закупівлю послуг від 26.04.2021р., укладений між ДУ «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» та ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД», застосувати наслідки недійсності договору та поновити сторони у початковому становищі (двостороння реституція).
16 грудня 2021р. до Господарського суду Одеської області надійшла заява ТОВ «МАРКО ЛТД» про зміну предмету позову, відповідно до якої позивач просить суд визнати недійсними результати відкритих торгів процедури публічних закупівель UA-2021-03-10-011133-b, які оформлено протоколом №31/03-02 від 31.03.2021р. та проведені Державною установою «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» з предметом закупівлі - 71630000-3 «Послуги з технічного нагляду та випробувань (Послуги з перевірки та опосвідчення аварійно-рятувального, протипожежного майна тощо); визнати недійсним Договір №31/21 про закупівлю послуг від 26.04.2021р., укладений між ДУ «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» та ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД», застосувати наслідки недійсності договору та поновити сторони у початковому становищі (двостороння реституція), а саме: зобов'язати ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» повернути ДУ «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» отримані за Договором №31/21 про закупівлю послуг від 26.04.2021р. кошти у сумі 656 800 грн, а ДУ «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» повернути ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» отримане за Договором №31/21 про закупівлю послуг від 26.04.2021р. (акти приймання-передачі наданих послуг, дозволи, сертифікати та інше).
Протокольною ухвалою суду від 20.12.2021р. закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до розгляду по суті на 18.01.2022р. Протокольною ухвалою суду від 18.01.2022р. відкладено судове засідання на 03.02.2022р. Протокольною ухвалою суду від 03.02.2022р. відкладено судове засідання на 08.02.2022р.
Позивач - ТОВ «МАРКО ЛТД», підтримує позовні вимоги в повному обсязі, просить їх задовольнити з підстав, зазначених у позовній заяві, відповіді на відзив на позовну заяву ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД», що надійшла до суду 31.08.2021р., відповіді на відзив на позовну заяву ДУ «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ», що надійшла до суду 02.09.2021р., заяві про зміну предмету позову, що надійшла до суду 16.12.2021р.
Відповідач - ДУ «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ», заперечує проти позовних вимог в повному обсязі з підстав зазначених у відзиві на позовну заяву, що надійшов до суду 19.08.2021р.
Відповідач - ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД», заперечує проти позовних вимог в повному обсязі з підстав зазначених у відзиві на позовну заяву, що надійшов до суду 25.08.2021р., запереченнях на відповідь на відзив, що надійшли до суду 14.09.2021р., та поясненнях, що надійшли до суду 18.01.2022р.
Позивач у справі зазначає, що 10.03.2021р. ДУ «ДЕЖРГІДРОГРАФІЯ» (Замовник) розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги), ідентифікатор закупівлі: UА-2021-03-10-011133-b за предметом закупівлі за кодом ДК 021:2015:71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробувань (Послуги з перевірки та опосвідчення аварійно-рятувального, протипожежного майна тощо).
У вказаній закупівлі прийняли участь ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» з остаточною ціновою пропозицією 656 800 грн з ПДВ; ТОВ «МАРКО ЛТД» з остаточною пропозицією 656 808 грн з ПДВ; ВФ «СУДОРЕМОНТ» у формі товариства з обмеженою відповідальністю з остаточною пропозицією 730 000 грн з ПДВ.
Позивач зазначає, що 31.03.2021р. протоколом №31/03-02 Замовником прийнято рішення про визнання переможцем та намір укласти договір з учасником - ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД».
26 квітня 2021р. між ДУ «ДЕЖРГІДРОГРАФІЯ» та ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» укладено Договір №31/21 про закупівлю послуг.
Однак, позивач вважає, що ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» не виконано умов тендерної документації щодо підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета закупівлі.
Так, позивач зазначає, що відповідно до абз.2 ч.3 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на момент проведення аукціону) якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій, такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Так, п.5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації закупівлі UА-2021-03-10-011133-b Замовник вимагає від учасників торгів подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 та вимогам, встановленим статтею 17 Закону, викладеним в Розділах І та II Додатка 2 до тендерної документації.
Додаток 2 до Тендерної документації містить перелік документів, які підтверджують кваліфікаційні критерії та відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.
Згідно п.1 Додатка 2 до Тендерної документації на підтвердження кваліфікаційних критеріїв надається довідка в довільній формі з інформацією про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг відповідно до предмета закупівлі, із зазначенням їх ПІБ, посад, освіти (спеціальність та/або кваліфікація відповідно до документа про освіту), загального стажу роботи.
Відповідно до п.6 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» для підтвердження відповідності пропозиції учасника процедури закупівлі технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета закупівлі учасник повинен обов'язково надати: оригінал/копію чинного на момент розкриття документа щодо визнання учасника Регістром судноплавства України (щодо огляду і технічного обслуговування та/або огляду і випробування (або інших подібних робіт) аварійно-рятувального, протипожежного обладнання тощо), зокрема Свідоцтва про визнання підприємства та/або Свідоцтва про відповідність підприємства та/або Свідоцтва про сертифікацію підприємства або іншого аналогічного документу, з відмітками (в разі необхідності) Регістра судноплавства України про отримання щорічного підтвердження дійсності даного документу.
Позивач зазначає, що відповідно до Додатку №3 до Тендерної документації переможець повинен надати Філії ДУ «Миколаївський район Держгідрографії», зокрема, наступні послуги: огляд та технічне обслуговування плоту рятувального ПСН-10МК; огляд та технічне обслуговування плоту рятувального Viking 10DK+, огляд та технічне обслуговування плоту рятувального ПСН-6МК; огляд та технічне обслуговування плоту рятувального ПСН-10МК; огляд та технічне обслуговування плоту рятувального ПСН-10МК; огляд та технічне обслуговування плоту рятувального Viking 12DK+; огляд та технічне обслуговування плоту рятувального Viking 12DK+; Філії ДУ «Одеський район Держгідрографії»: переопосвідчення плотів рятувальних Viking 12; переопосвідчення плотів рятувальних Viking 10; переопосвідчення плотів рятувальних ПСН-10МК»; Філії ДУ «Дніпровський район Держгідрографії» послуги з: переопосвідчення плота рятувального ПСН - 10 МК (пункт 7.6); переопосвідчення плота рятувального Viking 10DK+ тощо.
Так, ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» 25.03.2021р. завантажено у систему електронних торгів, при проведенні відкритих торгів файл «Оригінал документа щодо визнання ЛЕРУС Регістром судноплавства України.рdf», який містить Свідоцтво про відповідність підприємства №СВП-41-3-18-21 від 19.02.2021р. та Свідоцтво про визнання №СВ-41-3-17-21 від 19.02.2021р., видане Регістром судноплавства України, які не містять інформації про визнання Регістра судноплавства України на огляд та технічне обслуговування плотів рятувальних ПСН-6МК, ПСН-10МК, Viking 10, Viking 12, які є предметом закупівлі UА-2021-03-10-011133-b.
З позиції позивача, відповідно до наданих ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» документів останнє має право на огляд і технічне обслуговування лише плотів рятувальних надувних виробництва АКАNА DENIZ TEKNOLOJILERI SANAYI TIC. LTD. STI (Turkey) типів: АNА-Т6, 10, 15, 16, 20, 25; АNА- D15, 16, 20, 25.
Позивач зазначає, що згідно ч.1 ст.22 Кодексу торговельного мореплавства України технічний нагляд за морськими суднами, незалежно від форм власності судна і його власника, та їх класифікація здійснюються класифікаційним товариством, обраним судновласником, а ч.4 ст.22 Кодексу передбачає, що нагляд за виконанням на суднах вимог міжнародних договорів України здійснюється класифікаційним товариством за дорученням Кабінету Міністрів України.
Стаття 26 Закону України «Про транспорт» встановлює, що технічний нагляд за суднами та їх класифікація незалежно від форм власності судна і його власника здійснюються класифікаційним товариством, обраним за пропозицією судновласника та за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпеки на морському та річковому транспорті.
Згідно Розпорядження Кабінету Міністрів України №172-р від 06.03.1996р. з метою забезпечення безпеки судноплавства, доручено здійснення технічного нагляду за суднами, які мають право плавання під прапором України, згідно з вимогами міжнародних договорів України з оформленням відповідних документів від імені Уряду України, зокрема, Регістру судноплавства України.
Пунктом 8 Положення про Регістр судноплавства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.06.1998р. №814, встановлено, що Регістр виконує функції з погодження проектно-технічної документації і технічний нагляд за будівництвом, переобладнанням, модернізацією та ремонтом суден, суднових механізмів, обладнання, пристроїв, холодильних установок, контейнерів, випробуванням та виготовленням виробів і матеріалів суднового постачання тощо з оформленням відповідних документів; технічний нагляд за суднами, що експлуатуються, шляхом проведення періодичних і позачергових оглядів, та видача документів про придатність суден до плавання; погодження проектів стандартів, керівних документів, технічних умов та інших нормативних документів із суднобудування, судноремонту та технічної експлуатації флоту.
Пункт 9 Положення про Регістр передбачає, що він визначає номенклатуру піднаглядних матеріалів, виробів та обладнання, які використовуються на морських суднах.
У зв'язку з цим Регістр судноплавства України здійснює визнання суб'єктів господарювання, які виконують роботи чи надають послуги по ремонту, обслуговуванню морських суден.
Позивач зауважує на тому, що підприємства можуть виконувати/надавати тільки ті роботи (послуги), які зазначені у Свідоцтві про визнання Регістром судноплавства України, є профільними для даного підприємства та виконуються безпосередньо цим підприємством.
Крім того, ТОВ «МАРКО ЛТД» звертає увагу суду на те, що на сайтах виробників рятувальних плотів ПСН-6МК, ПСН-10МК та VIKING LIFE-SAVING EQUIPMENT A/S відсутні відомості щодо визнання ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» сервісною станцією.
Позивач також посилається на листи від 16.07.2021р. №18.51177 ДП «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України» на адресу ДП «Адміністрація морських портів України», яким надано відповідь стосовно запиту про обслуговування рятувальних плотів, та лист VIKING LIFE-SAVING EQUIPMENT A/S від 28.06.2021р. на адресу ДП «Класифікаційне товариство Регістр судноплавства України» про те, що ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» не є сервісною станцією цього виробника рятувальних засобів і не має право проводити огляд, технічного обслуговування і випробування плотів рятувальних «Viking», сервісною станцією є ТОВ «МАРКО ЛТД».
ТОВ «МАРКО ЛТД» зазначає, що у відповідності до абз.2 ч.3 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на момент проведення аукціону) якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Частина 7 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює, що у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб'єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті.
Позивач вважає, що конструкція правової норми «має намір залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг, замовник перевіряє таких суб'єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті» дає підстави вважати, що критерій "20 відсотків» стосується саме суми усього договору про закупівлю, а не 20 відсотків від обсягу участі кожного конкретного учасника, як субпідрядника/співвиконавця у тендері.
Так, ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» було завантажено у систему електронних торгів файл «Довідка субпідрядники.pdf», відповідно до якої учасник не планує залучати субпідрядників/співвиконавців в обсязі більш ніж 20 відсотків від вартості договору закупівлі, водночас планує залучити субпідрядну організацію ТОВ «МАРКО ЛТД» в обсязі не більше 17% відсотків та ФОП Надольський С.А. в обсязі не більше 15% від вартості договору закупівлі.
Таким чином, позивач вважає, що в довідці відповідач повідомив про намір залучити субпідрядників на 32% від вартості договору закупівлі, однак, не виконав вимог щодо підтвердження кваліфікаційних вимог кожного із субпідрядників, які були заявлені ним у закупівлі, не надано інформацію про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг відповідно до предмета закупівлі, із зазначенням їх ПІБ, посад, освіти (спеціальність та/або кваліфікація відповідно до документа про освіту), загального стажу роботи.
Позивач зазначає, що замовник в тендерній документації встановлює вимогу про надання підтвердження підстав, передбачених п.п. 5, 6, 12 і 13 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» за винятком п.п. 1, 7 ч.1 ст.17 Закону для кожного суб'єкта господарювання, які залучаються як субпідрядники/співвиконавці. Крім того, замовник в тендерній документації може встановити вимогу стосовно субпідрядників/ співвиконавців щодо надання підтвердження про відсутність підстав, передбачених ч.1 ст.17 Закону у довільній формі.
Вимога щодо підстав, передбачених п.п. 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 ч.1 ст.17 Закону, не вимагається від субпідрядників/співвиконавців та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.
Позивач вважає, що ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» не виконано вимог п.п. 5, 6, 12 і 13 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо надання інформації про ТОВ «МАРКО ЛТД» щодо того, що: 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Позивач зауважує, що зазначена інформація є конфіденційною та містить персональні дані фізичних осіб, тобто містить інформацію з обмеженим доступом.
Позивач зазначив, що ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» завантажено в електронну систему торгів Договір №01/02 про надання послуг від 01.02.2021р., укладений з ТОВ «МАРКО ЛТД». Однак, зазначений Договір ніяким чином не підтверджує того, що ТОВ «МАРКО ЛТД» мало намір виконувати послуги щодо огляду та технічного обслуговування плотів рятувальних ПСН-6МК, ПСН-10МК, «Viking10», «Viking12».
Позивач звертає увагу суду на те, що Договір №01/02 про надання послуг від 01.02.2021р. не містить таких істотних умов як предмет договору (предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості) та ціна договору (загальна сума товару або послуги, яку реалізує одна зі сторін, і виражається в грошовій формі).
Таким чином, на думку позивача, Договір №01/02 про надання послуг від 01.02.2021р. не породжує ніяких прав і обов'язків для ТОВ «МАРКО ЛТД» та ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД».
Більше того, на етапі розгляду справи по суті представником позивача заявлено, що директор ТОВ «МАРКО ЛТД» не підписував Договір №01/02 про надання послуг від 01.02.2021р. Зазначені обставини директор ТОВ «МАРКО ЛТД» Коваль В.І. підтвердив усною заявою в судовому засіданні 08.02.2022р.
Крім того, позивач зазначає, що акт наданих послуг №ОУ-00000195 від 03.02.2021р. не має відношення до Договору №01/02 про надання послуг від 01.02.2021р., адже копія цього акту, завантажена в електронну систему торгів разом із Договором №01/02 про надання послуг від 01.02.2021р., не містить посилання на цей Договір.
На підставі зазначеного позивач дійшов висновку, що тендерна пропозиція ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» на стадії оцінки тендерних пропозицій повинна була бути відхилена замовником на підставі абз.1 та 2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки цей учасник не підтвердив кваліфікаційний критерій (наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід), установлений ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст.17 цього Закону; його тендерна пропозиція не відповідала (відсутній документа дозвільного характеру щодо огляду і технічного обслуговування та/або огляду і випробування (або інших подібних робіт) аварійно-рятувального обладнання), встановленим абз1 ч.3 ст.22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
На підставі зазначеного позивач вважає, що наявні підстави для визнання недійсними результатів відкритих торгів процедури закупівель UА-2021-03-10-011133-b.
Враховуючи те, що підставою для укладення Договору №31/21 про закупівлю послуг від 26.04.2021р. між ДУ «ДЕЖРГІДРОГРАФІЯ» та ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» стали результати торгів процедури закупівель UА-2021-03-10-011133-b, які з позиції позивача підлягають визнанню недійсними, позивач вважає, що наявні підстави для визнання вказаного Договору недійсним із застосуванням наслідків недійсності правочину, а саме: поновити сторони у початковому становищі (двостороння реституція), а саме: зобов'язати ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» повернути ДУ «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» отримані за Договором №31/21 про закупівлю послуг від 26.04.2021р. кошти у сумі 656 800 грн, а ДУ «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» повернути ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» отримане за Договором №31/21 про закупівлю послуг від 26.04.2021р. (акти приймання-передачі наданих послуг, дозволи, сертифікати та інше).
В якості нормативного обґрунтування позивач також посилається на ст.207 Господарського кодексу України, ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України
Відповідач - ДУ «ДЕЖРГІДРОГРАФІЯ», заперечує проти позовних вимог та зазначає, що в порядку, встановленому ст.18 Закону України «Про публічні закупівлі», ТОВ «МАРКО ЛТД» подало до Антимонопольного комітету України через електронну систему закупівель скаргу від 05.04.2021р. №UA-2021-03-10-011133b.al щодо порушення ДУ «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» порядку проведення процедури закупівлі за предметом «Послуги з перевірки та опосвідчення аварійно-рятувального, протипожежного майна тощо» та скасування рішення, оформленого протоколом від 31.03.2021р. №31/03-02 про визначення переможцем ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» та про намір укласти договір з учасником - ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД».
Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.04.2021р. №8203-р/пк-пз ТОВ «МАРКО ЛТД» відмовлено в задоволені скарги з підстав того, що доводи заявника не знайшли свого підтвердження, та під час закупівлі UА-2021-03-10-011133-b не було допущено порушень, про які зазначає ТОВ «МАРКО ЛТД» в скарзі.
Відповідач також зазначає, що не погоджуючись з вказаним рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів. Ухвалою Адміністративного суду міста Києва від 17.05.2021р. у справі №640/11513/21 за позовом ТОВ «МАРКО ЛТД» до Антимонопольного комітету України відкрито провадження у справі, однак, станом на дату подання відзиву, рішення Адміністративним судом м. Києва по справі №640/11513/21 не прийнято.
Щодо вимоги позивача про визнання недійсним Договору про закупівлю послуг відповідача зазначає, що згідно зі ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушення вимог частини четвертої ст. 41 цього Закону (« 4. Умови договору про закупівлі не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону..»); 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою ст. 33 та частиною сьомою ст. 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст. 18 цього Закону.
Так, Договір від 26.04.2021р. №31/21 укладено з дотриманням строків, встановлених ч.ч. 5, 6 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» для укладення договорів не раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю та не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Протокольне рішення Уповноваженої особи ДУ «ДЕЖРГІДРОГРАФІЯ» опубліковано 31.03.2021р. Скаргу ТОВ «МАРКО ЛТД» до Антимонопольного комітету України подано 05.04.2021р. Рішення Антимонопольного комітету України про відмову ТОВ «МАРКО ЛТД» винесено 16.04.2021р. та опубліковано його повний текст в електронній системі закупівель 21.04.2021р.
Таким чином, відповідач дійшов висновку, що Договір від 26.04.2021р. №31/21 укладено з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
На підставі зазначеного ДУ «ДЕЖРГІДРОГРАФІЯ» вважає, що відсутні підстави для задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Відповідач - ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД», заперечує проти позовних вимог, просить відмовити у їх задоволенні з наступних підстав.
Згідно п.6 розділу ІІІ Документації для підтвердження відповідності пропозиції учасника процедури закупівлі технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета закупівлі учасник повинен обов'язково надати оригінал/копію чинного на момент розкриття документа щодо визнання учасника Регістром судноплавства України (щодо огляду і технічного обслуговування та/або огляду і випробування (або інших подібних робіт) аварійно-рятувального, протипожежного обладнання тощо), зокрема, Свідоцтва про визнання підприємства та/або Свідоцтва про відповідність підприємства та/або Свідоцтва про сертифікацію підприємства або іншого з аналогічного документа, з відмітками (в разі необхідності) Регістру судноплавства України про отримання щорічного підтвердження дійсності цього документа.
ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» у складі своєї пропозиції надано копію чинного на момент розкриття Свідоцтва про відповідність підприємства №СВП-41-3-18-21 від 19.02.2021р. та копію Свідоцтва про визнання №СВ-41-3-17-21 від 19.02.2021р., виданого Регістром судноплавства України, саме щодо огляду і технічного обслуговування аварійно-рятувального, протипожежного обладнання.
При цьому, замовник закупівлі зазначив, що відповідно до тендерної документації учасник може залучати до виконання робіт підрядну організацію, яка має визнання Регістру судноплавства України у частині виконання зазначених робіт.
Крім того, ДУ «ДЕЖРГІДРОГРАФІЯ» визначило, що роботи з девіації магнітних компасів не підлягають обов'язковій сертифікації РСУ.
Відповідач зауважує на тому, що тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання у складі пропозиції документа щодо визнання учасника Регістром судноплавства України саме щодо усіх робіт, передбачених додатком 3 документації.
Щодо посилань позивача на невірне визначення вартості робіт, які будуть виконуватися субпідрядними організаціями, ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» зазначає, що згідно п.18 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Нормами Закону встановлено обов'язковість зазначення в тендерній документації вимоги щодо надання учасником у тендерній пропозиції інформації, щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Оскільки переосвідчення рятувальних плотів та девіація магнітних компасів різні види послуг, а залучення ТОВ «МАРКО ЛТД» та ФОП Надольського С.А окремо становлять менше ніж 20 відсотків від загальної вартості робіт, ДУ «ДЕЖРГІДРОГРАФІЯ» зроблено висновок про те, що учасник ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» вимогу Документації підтвердив.
Відповідно до п.7 розділу ІІІ Документації у разі, якщо до виконання робіт або надання послуг буде залучено субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати: 1. Довідку, яка містить відбиток печатки учасника (за наявності), складену в довільній формі, за підписом учасника або його уповноваженої особи, в якій повинно бути зазначено: найменування субпідрядника/співвиконавця, код за ЄДРПОУ (або реєстраційний номер облікової картки платника податків), його місцезнаходження, фактичну адресу, ПІБ керівника, телефон; - види робіт або послуг, які передбачається доручити субпідряднику/співвиконавцю; - орієнтована вартість робіт або послуг субпідрядника/співвиконавця у відсотках (%) до ціни тендерної пропозиції; 2. Оригінал/копію ліцензії/рішення органу ліцензування про видачу ліцензії та/або дозвіл субпідрядника/співвиконавця на виконання видів робіт або надання послуг, які передбачається йому доручити для виконання за умови, якщо їх виконання потребує наявності таких дозвільних документів відповідно до законодавства. 3. Оригінал листа від субпідрядника/співвиконавця, який засвідчує згоду на виконання робіт або надання послуг, що будуть йому доручені.
У разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до ч.3 ст.16 Закону, замовник перевіряє таких суб'єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у ч.1 ст.17 Закону. Учасник надає інформацію згідно п.5 Розділу ІІІ тендерної документації.
У разі, якщо до виконання робіт або надання послуг не буде залучено субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку, складену в довільній формі з інформацією про те, що субпідрядники/співвиконавці до виконання робіт або надання послуг залучатись не будуть.
Відповідач зазначає, що у складі пропозиції ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» міститься, зокрема, довідка про залучених субпідрядників (файл « 15. Довідка субпідрядники.pdf»), в якій учасник повідомив, що не планує залучати субпідрядників/співвиконавців на виконання робіт/послуг в обсязі більше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
З метою виконання робіт щодо переосвідчення рятувальних плотів ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» зазначено, що останній планує залучити субпідрядну організацію ТОВ «МАРКО ЛТД», в обсязі не більше 17% від вартості робіт та планує залучити субпідрядну організацію «ФОП Надольський С.А.», в обсязі не більше 15% від вартості робіт для виконання робіт щодо девіації магнітних компасів.
Відповідач зауважує на тому, що тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання у складі пропозиції довідки з інформацією про субпідрядника, дозвільних документів та листа від субпідрядника/співвиконавця, який засвідчує згоду на виконання робіт або надання послуг у разі залучення субпідрядника/співвиконавця в обсязі менше, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» звертає увагу суду на те, що ст.207, на яку позивач посилається в обґрунтування вимоги щодо визнання договору недійсним, виключено з Господарського кодексу України на підставі Закону №2275-VIII від 06.02.2018р.
Водночас, відповідач зазначив, що строк надання послуг за Договором №31/21 про закупівлю послуг від 26.04.2021р. сплинув 31.12.2021р. та вказаний Договір є виконаним, що підтверджується Додатковою угодою №1 до Договору від 31.12.2021р. та звітом про виконання Договору про закупівлю UА-2021-03-10-011133-b від 11.01.2022р. На підтвердження вказаних обставин відповідачем також надано до матеріалів справи Акти приймання-передавання наданих послуг за Договором №31/21 про закупівлю послуг від 26.04.2021р.
На підставі вищенаведеного, відповідач дійшов висновку, що позивачем обрано невірний спосіб захисту, адже, визнання недійсним Договору, що є виконаним, не відновить порушені інтереси позивача через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції. На думку відповідача, з посиланням на постанову Верховного Суду від 07.07.2021р. у справі №905/1562/20, ефективним способом захисту є визнання недійсним договору з застосуванням односторонньої реституції або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру.
Крім того, відповідач вважає недоречними твердження позивача щодо того, що за Договором №01/02 про надання послуг від 01.02.2021р., укладеним між ТОВ «МАРКО ЛТД» та ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД», не виникає прав та обов'язків з підстав того, що до матеріалів справи не надано доказів визнання даного Договору недійсним. До того ж, за Договором №01/02 про надання послуг надавались послуги з посвідчення плотів типу Viking-10DK, що підтверджується актом наданих послуг №ОУ-00000195 від 03.02.2021р.
ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» надано до матеріалів справи заяву свідка ОСОБА_1 , посвідчену приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Левчук О.С. за №116 від 08.02.2022р., яка надає ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» послуги з ведення бухгалтерського обліку на підставі Договору про надання бухгалтерських послуг від 21.12.2020р., відповідно до якої свідок зазначає, що між ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» та ТОВ «МАРКО ЛТД» укладено Договір №01/02 від 01.02.2021р.; на виконання даного Договору ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» отримано рахунок №290 від 02.02.2021р. на оплату послуг з посвідчення плотів типу Viking-10DK, що були надані за Договором №01/02 від 01.02.2021р.; рахунок №290 від 02.02.2021р. оплачено ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД», що підтверджується платіжним дорученням №109 від 03.02.2021р.; в подальшому ТОВ «МАРКО ЛТД» направлено ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» Акти наданих послуг №ОУ-00000195 від 03.02.2021р., які було підписано відповідачем та повернуто екземпляр ТОВ «МАРКО ЛТД».
Відповідно до заяви свідка Акт наданих послуг №ОУ-00000195 від 03.02.2021р. містить недоліки, зокрема щодо відсутності посилання на Договір №01/02 від 01.02.2021р., які було виправлено уповноваженою особою ТОВ «МАРКО ЛТД» шляхом перепідписання та повторного направлення ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» після оголошення відкритих торгів процедури закупівель UА-2021-03-10-011133-b.
На підставі зазначеного відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Розглянув матеріали справи, вислухав пояснення представників сторін, судом встановлено, що
10 березня 2021р. ДУ «ДЕЖРГІДРОГРАФІЯ» (Замовник) розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги), ідентифікатор закупівлі: UА-2021-03-10-011133-b за предметом закупівлі за кодом ДК 021:2015:71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробувань (Послуги з перевірка та посвідчення аварійно-рятувального, протипожежного майна тощо).
Відповідно до офіційного веб-порталу https://prozorro.gov.ua/ пропозиції щодо участі у торгах були надані ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД»; ТОВ «МАРКО ЛТД» та ВФ «СУДОРЕМОНТ» у формі товариства з обмеженою відповідальністю.
31 березня 2021р. протоколом №31/03-02 ДУ «ДЕЖРГІДРОГРАФІЯ» прийнято рішення про визнання переможцем та намір укласти договір з учасником - ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД».
26 квітня 2021р. між ДУ «ДЕЖРГІДРОГРАФІЯ» та ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» укладено Договір №31/21 про закупівлю послуг.
Звертаючись з даним позовом до суду, позивач - ТОВ «МАРКО ЛТД» зазначає, що тендерна пропозиція переможця - ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» не відповідає Тендерній документації, у зв'язку з чим визнання останнього переможцем є незаконним.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 13 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Відповідно до ст.20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі; під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
За приписами ч.1-3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Згідно з ч.ч.1-3 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Судом встановлено, що відповідно до тендерної документації на закупівлю UА-2021-03-10-011133-b за предметом закупівлі за кодом ДК 021:2015:71630000-3 Послуги з технічного огляду та випробувань (Послуги з перевірка та посвідчення аварійно-рятувального, протипожежного майна тощо), затвердженої протокольним рішенням № 10/03-01 від 10.03.2021р., послуги за закупівлею мають бути надані у строк до 31.12.2021р.
Розділом 3 тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 Закону та в цій тендерній документації, з накладанням кваліфікованого електронного підпису особи (КЕП), уповноваженої на підпис тендерної пропозиції (з дотриманням вимог ч.3 ст.12 Закону), та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, в сканованому вигляді в форматі PortableDocumentFormat (PDF).
Згідно п.5 розділу ІІІ Тендерної документації Замовник вимагає від учасників торгів подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 та вимогам, встановленим ст.17 Закону, викладеним в Розділах І та ІІ Додатка 2 до тендерної документації.
Відповідно до розділу І Додатка 2 до тендерної документації документом, який надають учасники для підтвердження кваліфікаційних критеріїв та відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі є довідка в довільній формі з інформацією про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг відповідно до предмета закупівлі, із зазначенням їх ПІБ, посад, освіти (спеціальність та/або кваліфікація відповідно до документа про освіту), загального стажу роботи.
Відповідно до п.6 Розділу III Тендерної документації учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі та іншим вимогам згідно із Додатком 3 до тендерної документації.
Для підтвердження відповідності пропозиції учасника процедури закупівлі технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета закупівлі учасник повинен обов'язково надати: 1) оригінал/копію чинного на момент розкриття документа щодо визнання учасника Регістром судноплавства України (щодо огляду і технічного обслуговування та/або огляду і випробування (або інших подібних робіт) аварійно-рятувального, протипожежного обладнання тощо), зокрема Свідоцтва про визнання підприємства та/або Свідоцтва про відповідність підприємства та/або Свідоцтва про сертифікацію підприємства або іншого аналогічного документу, з відмітками (в разі необхідності) Регістра судноплавства України про отримання щорічного підтвердження дійсності даного документу; 2) Довідку у довільній формі з інформацією про підтвердження відповідності пропозиції учасника усім вимогам, викладеним в Додатку 3 до тендерної документації. 3) Довідку у довільній формі з інформацію про дотримання і застосування заходів із захисту довкілля під час надання послуг.
З метою дотримання законодавства про захист економічної конкуренції, Учасник може враховувати еквівалент за умов повної відповідності технічних характеристик, тому всі посилання на конкретну марку, виробника, фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, слід читати з виразом «або еквівалент».
Відповідно до ст.22 Кодексу торговельного мореплавства України (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) технічний нагляд за морськими суднами, незалежно від форм власності судна і його власника, та їх класифікація здійснюються класифікаційним товариством, обраним судновласником. Класифікаційне товариство здійснює технічний нагляд за: 1) пасажирськими, наливними суднами, суднами, призначеними для перевезень небезпечних вантажів, а також буксирами незалежно від потужності головних двигунів і валової місткості; 2) самохідними суднами, не зазначеними в пункті 1 цієї статті, з потужністю головних двигунів 55 кВт і більше; 3) суднами, не зазначеними в пунктах 1 і 2 цієї статті, з валовою місткістю 80 одиниць і більше. Технічний нагляд за суднами, що не підлягають нагляду класифікаційного товариства, залежно від валової місткості та потужності головного двигуна здійснюється в порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту. Нагляд за виконанням на суднах вимог міжнародних договорів України здійснюється класифікаційним товариством за дорученням Кабінету Міністрів України.
Згідно з п.п.1, 6 Положення про Регістр судноплавства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.06.1998р. №814, Регістр судноплавства України (далі - Регістр) є національним класифікаційним товариством, яке здійснює технічний нагляд і проводить класифікацію морських і річкових торговельних суден відповідно до ст. 22 Кодексу торговельного мореплавства України і статей 26 та 29 Закону України «Про транспорт». Головними завданнями Регістру, зокрема, є: розроблення та затвердження правил і технічних вимог щодо забезпечення виконання умов безпеки плавання суден, охорони життя і здоров'я пасажирів, суднових екіпажів, збереження вантажів, що перевозяться, екологічної безпеки суден; технічний нагляд за виконанням правил і технічних вимог підприємствами, організаціями та особами, які проектують, ведуть будівництво та роботи з переобладнання, модернізації, ремонту, експлуатації суден, суднових механізмів, пристроїв та обладнання, а також з виготовлення матеріалів і виробів для суден.
З матеріалів справи вбачається, що ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» 25.03.2021р. завантажено у систему електронних торгів, при проведенні відкритих торгів файл «Оригінал документа щодо визнання ЛЕРУС Регістром судноплавства України.рdf», який містить Свідоцтво про відповідність підприємства №СВП-41-3-18-21 від 19.02.2021р. та Свідоцтво про визнання №СВ-41-3-17-21 від 19.02.2021р., видане Регістром судноплавства України, з якого вбачається, що ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» виконує роботи за кодом 22005000 - огляд і технічне обслуговування рятувальних плотів.
Суд звертає увагу на те, що у тендерній документації спірної закупівлі Замовником послуг не було встановлено кваліфікаційні вимоги для виконавця робіт щодо наявності діючого на дату подання пропозиції свідоцтва про визнання підприємства, в якому вказано, що учасник здійснює огляд та технічне обслуговування конкретних плотів рятувальних, а саме: ПСН-6МК, ПСН-10МК, Viking 10, Viking 12.
Отже, ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД», відповідно до наданих свідоцтв про відповідність підприємства №СВП-41-3-18-21 від 19.02.2021р. та №СВ-41-3-17-21 від 19.02.2021р. відповідає вимогам п.6 Розділу III Тендерної документації спірної закупівлі, а доводи позивача про протилежне не приймаються судом до уваги.
У пункті 7 Розділу ІІІ Тендерної документації визначено, що у разі закупівлі робіт чи послуг учасник зазначає у тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт або надання послуг як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Відповідно до п.7 розділу ІІІ Тендерної документації у разі, якщо до виконання робіт або надання послуг буде залучено субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати: 1. довідку, яка містить відбиток печатки учасника (за наявності), складену в довільній формі, за підписом учасника або його уповноваженої особи, та в якій повинно бути зазначено: - найменування субпідрядника/співвиконавця, код за ЄДРПОУ (або реєстраційний номер облікової картки платника податків), його місцезнаходження, фактичну адресу, ПІБ керівника, телефон; - види робіт або послуг, які передбачається доручити субпідряднику/співвиконавцю; - орієнтована вартість робіт або послуг субпідрядника/співвиконавця у вiдcoткax (%) до ціни тендерної пропозиції; 2. Оригінал/копію ліцензії/рішення органу ліцензування про видачу ліцензії та/або дозвіл субпідрядника/співвиконавця на виконання видів робіт або надання послуг, які передбачається йому доручити для виконання за умови, якщо їх виконання потребує наявності таких дозвільних документів відповідно до законодавства; 3. Оригінал листа від субпідрядника/співвиконавця, який засвідчує згоду на виконання робіт або надання послуг, що будуть йому доручені.
У разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої ст. 16 Закону, замовник перевіряє таких суб'єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій ст. 17 Закону. Учасник надає інформацію згідно пункту 5 Розділу ІІІ тендерної документації.
У разі, якщо до виконання робіт або надання послуг не буде залучено субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку, складену в довільній формі з інформацією про те, що субпідрядники/співвиконавці до виконання робіт або надання послуг залучатись не будуть.
Отже, замовник встановлює вимоги щодо ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» для кожного суб'єкта господарювання, які залучаються як субпідрядники/співвиконавці, у разі якщо такий обсяг становить 20 та більше відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг.
Крім того, у відповідності до ч.7 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до ч.3 ст.16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб'єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у ч.1 цієї статті.
Відповідно до п/п 99, 101 п.4 ст. Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.09.2019 р. №838, Мінекономіки відповідно до покладених на нього завдань надає роз'яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель; надає на власному інформаційному ресурсі безоплатні консультації рекомендаційного характеру з питань закупівель.
Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.02.2017р. за вих.№3302-06/3812-06 відповідно до п.17 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на той час) тендерна документація повинна містити, зокрема у разі закупівлі робіт вимогу про зазначення учасником у тендерній документації інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
З матеріалів справи вбачається, що ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» до тендерної пропозиції надано Довідку про залучення субпідрядників за вих.№15/03-30 від 15.03.2021р., з якої вбачається, що ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» має намір залучити до виконання робіт з переосвідчення рятувальних плотів субпідрядну організацію - ТОВ «МАРКО ЛТД» в обсязі не більше 17% та до виконання робіт з девіації магнітних компасів - ФОП Надольського С.А. в обсязі не більше 15% від вартості робіт.
Судом встановлено, що роботи з девіації магнітних компасів на загальну суму 96 360 грн становлять 15% від вартості робіт, в свою чергу, роботи з переосвідчення рятувальних плотів на загальну суму 105 269 грн 80 коп. становлять 16,39% від вартості робіт, що не перевищує 20%, у зв'язку з чим у ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» відсутній обов'язок виконувати п.7 розділу ІІІ Тендерної документації щодо надання документів на субпідрядників.
Отже, доводи позивача щодо порушення ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» вимоги щодо надання відповідних документів на субпідрядників не знайшли свого відображення в матеріалах справи.
Крім того, у зв'язку з відсутністю у ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» обов'язку надавати документи, визначені п.п. 5, 6, 12 і 13 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.7 розділу ІІІ Тендерної документації на субпідрядників, посилання позивача на недійсність Договору про надання послуг №01/02 від 01.02.2021р., укладеного між ТОВ «МАРКО ЛТД» та ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД», є недоречними в межах даної справи, адже даний Договір не входить до предмету доказування.
Суд також зауважує, що тендерною документацією не передбачено обов'язку щодо надання доказів про існування наміру конкретного субпідрядника/співвиконавця виконати певні роботи, у зв'язку з чим доводи ТОВ «МАРКО ЛТД» про відсутність у останнього наміру виконувати роботи з переосвідчення рятувальних плотів є недоречними та не приймаються судом до уваги.
За таких обставин, позивачем не наведено суду обґрунтованих підстав для визнання недійсними результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель UA-2021-03-10-011133-b.
Визнання правочину недійсним є одним з передбачених законом способів захисту цивільних прав та інтересів за ст.16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України. Загальні вимоги щодо недійсності правочину встановлені ст. 215 Цивільного кодексу України.
Відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України для визнання судом оспорюваного правочину недійсним необхідним є: пред'явлення позову однією із сторін правочину або іншою заінтересованою особою; наявність підстав для оспорення правочину; встановлення, чи порушується (не визнається або оспорюється) суб'єктивне цивільне право або інтерес особи, яка звернулася до суду. Таке розуміння визнання правочину недійсним як способу захисту є усталеним у судовій практиці, що підтверджується висновками, які містяться у постановах Верховного Суду України від 25.12.2013 у справі № 6-78цс13, від 11.05.2016 у справі № 6-806цс16, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18, від 17.06.2020 у справі № 910/12712/19, від 20.01.2021 у справі № 910/8992/19 (910/20867/17), від 16.03.2021 у справі № 910/3356/20, від 18.03.2021 у справі № 916/325/20, від 19.02.2021 у справі N 904/2979/20 тощо.
Тому в кожній справі про визнання правочину недійсним суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання правочину недійсним і настання певних юридичних наслідків.
Враховуючи похідний характер позовних вимог щодо визнання недійсним Договору №31/21 про закупівлю послуг від 26.04.2021р., укладеного між ДУ «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» та ПП «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» за результатами відкритих торгів процедури публічних закупівель UA-2021-03-10-011133-b, суд дійшов висновку про відсутність підстав для їх задоволення.
Таким чином, що позовні вимоги ТОВ «МАРКО ЛТД» є безпідставними, не підтвердженими матеріалами справи та такими, що не підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
За приписами ч.1 ст.73 цього Кодексу доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
При цьому, відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.
Одночасно цей принцип не передбачає обов'язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Слід наголосити, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні, яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з Достатність доказів на нову - Вірогідність доказів та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування вірогідність доказів.
Стандарт доказування вірогідність доказів, на відміну від достатності доказів, підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.
Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов'язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №924/233/18).
Тобто, обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.
Таку правову позицію висловив Верховний Суду у постанові від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20.
Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі Дж. К. та Інші проти Швеції ( J.K. AND OTHERS v. SWEDEN ) ЄСПЛ наголошує, що у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування поза розумним сумнівом (beyond reasonable doubt ).
Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Враховуючи відмову у задоволенні позовних вимог, витрати по сплаті судового збору слід покласти на позивача у відповідності до положень ст.129 ГПК України.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 123, 129, 232, 238, 240, 241 ГПК України, суд
1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «МАРКО ЛТД» до Державної установи «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ», Приватного підприємства «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» про визнання недійсними результатів відкритих торгів процедури публічних закупівель UA-2021-03-10-011133-b, які оформлено протоколом №31/03-02 від 31.03.2021р. та проведені Державною установою «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» з предметом закупівлі - 71630000-3 «Послуги з технічного нагляду та випробувань (Послуги з перевірки та опосвідчення аварійно-рятувального, протипожежного майна тощо); визнання недійсним Договору №31/21 про закупівлю послуг від 26.04.2021р., укладеного між Державною установою «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» та Приватним підприємством «ЛЕРУС ЛІМІТЕД», застосування наслідків недійсності договору та поновлення сторін у початковому становищі (двостороння реституція), а саме: зобов'язання Приватного підприємства «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» повернути Державній установі «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» отримані за Договором №31/21 про закупівлю послуг від 26.04.2021р. кошти у сумі 656 800 грн, та зобов'язання Державної установи «ДЕРЖГІДРОГРАФІЯ» повернути Приватному підприємству «ЛЕРУС ЛІМІТЕД» отримане за Договором №31/21 про закупівлю послуг від 26.04.2021р. (акти приймання-передачі наданих послуг, дозволи, сертифікати та інше) - відмовити повністю.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення (підписання).
Повний текст рішення складено 18 лютого 2022 р.
Суддя Н.В. Рога