ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
18 січня 2022 року м. Київ № 640/13838/20
Окружний адміністративний суд м. Києва у складі судді Шевченко Н.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Край-МК..» до Антимонопольного комітету України, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення,
Товариство з обмеженою відповідальністю «Край-МК..» (надалі по тексту також - позивач) звернулось до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (надалі по тексту також - відповідач), третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 15.05.2020 № 9526-р/пк-пз.
Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що рішення Антимонопольного комітету України від 15.05.2020 № 9526-р/пк-пз прийнято з порушенням вимог щодо неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, на підставі не всебічно та не об'єктивно досліджених обставин справи.
Відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог, до матеріалів справи надано відзив, у якому зазначено, що рішення є законним та обмурованим, підстави для задоволення позову відсутні.
Вивчивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, суд зазначає наступне.
Позивачем через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 26.04.2020 № UA-2020-03-26-000113-b.с2 щодо порушення комунальним підприємством "Дитячий спортивно-оздоровчий центр "Горизонт" порядку проведення процедури закупівлі за предметом "ДК 021:2015:15530000-2 - Вершкове масло", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-03-26-000113-b.
Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було ухвалено рішення від 15.05.2020 № 9526-р/пк-пз яким відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «Край-МК..» у задоволенні його скарги від 26.04.2020 № UA-2020-03-26-000113- b.с2. поданої в межах процедури закупівлі Масло вершкове (фасовка 0,2 кг) жирність не нижче 73 % - 8000 штук; Масло вершкове (фасовка 0,2 кг) жирність не нижче 82 % - 500 штук; Масло вершкове (фасовка 5 кг) жирність не нижче 73 % - 2000 кг (ДК 021:2015: 15530000-2 - Вершкове масло), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-03-26-000113-b.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади з метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі також - Закон № 922-VIII).
Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України (далі - орган оскарження).
За визначенням ст. 1 Закону № 922-VIII суб'єктом оскарження є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Відповідно до ч.2 ст. 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Згідно з ч. 18 ст. 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
У скарзі до Антимонопольного комітету України позивач зазначав, що ФОП ОСОБА_1 , яку визначено переможцем закупівлі, 17 квітня 2020 року в складі Пропозиції було подано оригінал довідки серії ПА № 1789853 про те, що громадянка ОСОБА_1 станом на 30.03.2020 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває. Скаржник повідомляє, що відповідно до даних офіційного сайту Держзакупівлі.онлайн (https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2020-03-26-000113-b) розкриття тендерних пропозицій, зокрема й тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , відбулося 13 квітня 2020 року. Відповідно до вимог, передбачених Додатком 2 до Документації, вбачається, що довідка про відсутність кримінальної відповідальності за службовою (посадовою) особою учасника повинна бути дійсною станом на дату не більше двотижневої давнини відносно дати розкриття пропозицій або більш пізнішої дати.
Відповідно до частини 1 статті 251 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Частиною першою статті 252 ЦК України визначено, що строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Згідно з частиною четвертою статті 254 ЦК України регламентовано, що строк, що визначений тижнями, спливає у відповідний день останнього тижня строку. Тобто, станом на дату розкриття тендерних пропозицій строк дії наданої учасником довідки має бути в межах до 14 днів з дати станом на яку видано таку довідку. Разом з тим, станом на дату розкриття тендерних пропозицій (13.04.2020 року), надана учасником ФОП ОСОБА_1 довідка є дійсною вже 15 днів, оскільки видана 30.03.2020, оскільки у березні місяці 31 календарний день, що в свою чергу свідчить про перевищення встановленого Замовником строку давності з дати видачі такої довідки, а саме - строку двотижневої давнини. Наказом МВС від 29.11.2016 року № 1256 затверджено також Порядок доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України. Пунктом 19 вказаного Порядку регламентовано, що довідка видається станом на дату здійснення перевірки фізичної особи за персонально-довідковим обліком.
Позивач у скарзі зазначив, що таким чином термін дії довідки не визначається, так як вона надається станом на дату здійснення перевірки. З вказаного вбачається, що оскільки довідка видається станом на конкретну дату (дата перевірки фізичної особи), то й відлік строку двотижневої давнини, що визначений вимогами Тендерної документації, починається саме з цієї дати, станом на яку здійснено вказану перевірку. З вказаного вбачається, що так як Довідка серії ПА № 1789853 засвідчує дату перевірки ОСОБА_1 станом на 30.03.2020, то й відлік двотижневого строку, визначеного вимогами Тендерної документації, починається саме з 30.03.2020 року - дати, станом на яку довідка засвідчує відсутність кримінальної відповідальності за службовою (посадовою) особою ФОП ОСОБА_2 тому двотижневий строк дії такої довідки відповідно до вимог Документації, спливає 12 квітня 2020 року (2 дні березня: 30.03.2020, 31.03.2020+ 12 днів квітня). Тобто, 13 квітня 2020 року подана учасником ФОП ОСОБА_1 довідка вже є такою, що не відповідає вимогам Замовника, оскільки станом на дату розкриття тендерних пропозицій (13.04.2020) дія цієї довідки становить 15 днів, що станом на дату є більше строку двотижневої давнини відносно дати розкриття Пропозицій.
Відповідно до ст.1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до частини 1 статті 17 Закону Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
Відповідно до частини 3 статті 17 Закону Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.
Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.
Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації учасник-переможець надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з додатком Документації).
Відповідно до пункту 2 додатку 2 Документації Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, зокрема, оригінал або нотаріально посвідчену копію документу або Електронну довідку, виданого (ну) органами МВС (Національної поліції), про те, що службову (посадову) особу учасника, яка підписала тендерну пропозицію, фізичну особу, яка є учасником, не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, дійсного станом на дату не більше двотижневої давнини відносно дати розкриття тендерних пропозицій або більш пізнішої дати.
Згідно з інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу розкриття Пропозицій відбулось 13.04.2020, відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу Переможцем 17.04.2020 було завантажено довідку МВС, в якій зазначено, зокрема: " ОСОБА_1 станом на 30.03.2020 до кримінальної відповідальності не притягується".
Відповідно до частини 4 статті 254 Цивільного кодексу України строк, що визначений тижнями, спливає у відповідний день останнього тижня строку.
При цьому відповідно до частини першої статті 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.
Враховуючи викладене, відлік строку почався з наступного дня від дня видачі довідки МВС (30.03.2020), тому останнім днем вважається 13.04.2020.
Отже, суд погоджується з відповідачем, що ФОП ОСОБА_1 не порушила строк надання документів, передбачених статтею 17 Закону та Документацією.
Також у скарзі до відповідача позивач зазначав, що відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації, серед інших інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, Замовником визначено в складі тендерної пропозиції надання відомості у довільній письмовій формі з ЄДРПОУ про учасника - юридичну особу або учасника - фізичну особу - суб'єкта підприємницької діяльності відповідно до Положення про Єдиний держаний реєстр підприємств та організацій України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.1996 № 118. На виконання зазначених вимог Замовника, що визначені умовами Документації, учасником ФОП ОСОБА_1 в складі своєї Пропозиції надано довідку від 09.04.2020 № б/н, яка оформлена учасником у довільній письмовій формі. Однак, надана учасником ФОП ОСОБА_1 довідка відповідала б вимогам Документації та підтверджувала б відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, якби містила повну інформацію щодо реєстраційних даних. Однак, з огляду на відсутність в наданій учасником ФОП ОСОБА_1 довідці інформації щодо останніх реєстраційних дій, то надана довідка є такою, що не відповідає вимогам Замовника. Відповідно до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформованого відповідно до статті 11 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" на запит від 23.04.2020 за № 1006574719 станом на 23 04.2020, учасником ФОП ОСОБА_1 неодноразово здійснювалось вчинення інших реєстраційних дій, зокрема, здійснювалась зміна видів діяльності суб'єкта господарювання. При цьому, останні державні реєстраційні дії щодо змін до відомостей про фізичну особу-підприємця були здійснені 25.09.2019 за номером 25880010007016148, що підтверджується вказаним Витягом з ЄДР, копія якого додається. Таким чином, державна реєстрація змін до відомостей про учасника була здійснена неодноразово, зокрема, щодо зміни видів діяльності ФОП ОСОБА_1 . Однак учасником ФОП ОСОБА_1 у довідці від 09.04.2020 № б/н не вказано таких реєстраційних даних, зокрема, про вчинення інших реєстраційних дій щодо суб'єкта господарювання та не надано пояснень щодо причин такого неподання, що свідчить про порушення вимог Документації. На підставі вказаного вбачається, що відсутність у довідці від 09.04.2020 № б/н відомостей, що визначені відповідно до Положення про Єдиний держаний реєстр підприємств та організацій України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів-України від 22.01.1996 № 118.
Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації відомості у довільній письмовій формі з ЄДРПОУ про Учасника - юридичну особу або учасника - фізичну особу - суб'єкта підприємницької діяльності відповідно до Положення про Єдиний держаний реєстр підприємств та організацій України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 22.01.1996 № 118.
Відповідно до положення про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 січня 1996 року № 118 - суб'єктами Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (далі - Реєстр) є юридичні особи та відокремлені підрозділи юридичних осіб всіх форм власності та організаційно-правових форм господарювання, що находяться на території України та провадять свою діяльність на підставі її законодавства (далі - суб'єкти).
У складі Пропозиції Переможця міститься лист від 09.04.2020 № б/н (файл "документи 1 ст.44), в якій, зокрема, зазначено - "Оскільки Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 не є юридичною особою, у складі пропозиції не маємо можливості надати відомості з ЄДРПОУ".
Відповідно до частини четвертої статті 16 Закону Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Враховуючи наведене, суд вважає, що переможець не порушив умови Документації в цій частині, у зв'язку з чим у відповідача були відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини десятої статті 18 Закону.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Враховуючи викладене, питання встановлення факту підробки документів не відносить до компетенції органу оскарження, тому не може бути предметом розгляду органу оскарження за скаргою, у зв'язку з чим у колегії були відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог позивача шляхом визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету від 15.05.2020 № 9526-р/пк-пз, яке, за наслідком розгляду спірних правовідносин судом, є законним та обґрунтованим, відтак, підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні.
Згідно із ч.ч. 1-3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, матеріалів справи, суд приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Підстави для застосування ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України у суду відсутні.
Керуючись ст. ст. 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255, 293, 296 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України,
1. У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Край-МК..» відмовити.
2. Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Позивач: Товариства з обмеженою відповідальністю «Край-МК..» (49035, м. Дніпро, вул. Хотинська, 6, код ЄДРПОУ 40333959)
Відповідач: Антимонопольний комітет України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767)
Третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )
Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 255 КАС України та може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно.
Суддя Н.М. Шевченко