Справа № 595/157/22
Провадження № 3/595/111/2022
17.02.2022
м. Бучач
Суддя Бучацького районного суду Тернопільської області Созанська Л.І., розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення, які надійшли із відділення поліції № 2 (м. Бучач) Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, жительки АДРЕСА_1 , приватного підприємця,
за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення -
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 616415 від 13 січня 2021 року, ОСОБА_1 13 січня 2022 року о 12 год 35 хв в в АДРЕСА_2 , в магазину «Продукти», будучи фізичною особою - підприємцем, здійснювала реалізацію підакцизних товарів, а саме алкогольних напоїв та тютюнових виробів без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим вчинила правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП.
Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 в судове засідання не з'явилася та згідно поданого заперечення вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнає. Вважає, що протокол про притягнення її до адміністративної відповідальності складено незаконно, оскільки надані нею пояснення були спотворені поліцейськими. Зазначає, що 12 січня 2022 року, вона разом із ОСОБА_2 , з яким вони разом проживають, їздили по товар для магазину. Привезений товар для магазину, а також покупки для власних потреб вони розгрузили, як правило, в приміщенні магазину, дещо взяли додому. Наступного дня магазин не працював. Перед обідом ОСОБА_2 дав незнайомцю, який зайшов на подвір'я, пляшку горілки, оскільки подумав, що він працює в лісі єгерем, тому посприяє їм з деревом для ремонту огорожі. В цей час на подвір'я прийшли працівники поліції, ОСОБА_1 на їх вимогу відкрила магазин. Поліцейські зайшли в магазин, складське приміщення, житловий будинок, та із складського приміщення винесли декілька баночок слабоалкогольного пива типу «BEER МІХ», яке ОСОБА_2 купив для власних потреб, але не встиг занести в будинок, та пару пляшок горілки і декілька пачок сигарет з житлового будинку. Все це поліцейські пофотографували і забрали. Ніяких понятих при цьому не було. Зберігання декількох пляшок горілки та тютюнових виробів в житловому будинку, які ОСОБА_2 придбано для своїх потреб, та декілька банок слабоалкогольних напоїв, які вони придбали для власних потреб, що зберігались в складському приміщенні, а не в магазині, самі по собі не являють провадження господарської діяльності без отримання ліцензії. Факт продажу товарів в магазині жодним чином не зафіксовано та не підтверджено. Просить справу про адміністративне правопорушення відносно неї закрити за відсутністю в її діях складу правопорушення.
Присутній в судовому засіданні захисник особи, що притягується до відповідальності ОСОБА_1 - адвокат Дзьоба О.Б. вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, не визнав. Пояснив, що доказів винуватості ОСОБА_1 у сукупності є недостатньо для притягнення особи до адміністративної відповідальності. В день проведення перевірки - 13 січня 2022 року магазин, у якому ОСОБА_1 здійснює торгівлю, не працював. В магазині відвідувачів не було, торгівля не здійснювалася. У матеріалах справи немає жодних пояснень свідків - покупців. Фотонімки, що додані до протоколу, не можуть бути прийняті в якості доказу правопорушення, оскільки вони зафіксовані невідомим технічним приладом та з них неможливо встановити де та коли саме здійснювалась фотозйомка. На підставі зазначеного адвокат просив суд закрити провадження у справі у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Суд, ознайомившись із письмовими пояснення особи, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , вислухавши захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності, адвоката Дзьби О.Б., дослідивши письмові докази, прийшов до наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).
Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поясненнями потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів тощо.
З суті протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.164 КУпАП.
Згідно з диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Таким чином, об'єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.
Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до роз'яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов'язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов'язкові ознаки якої безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).
При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, уповноважена особа зобов'язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об'єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.
Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань № 358453368065, сформованої 28 серпня 2020 року ОСОБА_1 з 27 серпня 2020 року зареєстрована як фізична особа-підприємець. Номер запису про включення відомостей про фізичну особу-підприємця до ЄДР 2006410000000005030.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 13 січня 2022 року о 12.35 год. в АДРЕСА_2 у магазині «Продукти» здійснювала реалізацію підакцизних товарів, а саме алкогольних напоїв та тютюнових виробів без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Слід зазначити, що торгівля, в тому числі пивом чи слабоалкогольними напоями, передбачає дії, пов'язані з відчуженням товару або передачею його іншій особі, що має оплатний характер, однак, в матеріалах справи, яка надійшла до суду, доказів, які б вказували саме на здійснення роздрібної торгівлі підакцизними товарами, не міститься. Відсутність достовірних даних про те, що у час та в місці, вказаному у протоколі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 здійснювала торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами за відсутності в матеріалах справи даних про особу покупця, який придбав підакцизні товари серед числа, виявлених у ОСОБА_1 , а також за відсутності розрахункових документів, які б підтверджували факт купівлі-продажу, чи інших доказів на підтвердження такого факту, дає підстави прийти до висновку про недоведеність здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності без отримання ліцензії, як це передбачено диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Таким чином, матеріали справи не містять доказів, які об'єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Частиною 2 статті 251 КУпАП обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» від 09.06.2011 р., заява №16347/02 та Малофєєва проти Росії» від 30.05.2013 р., заява №36673/04).
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За вказаних обставин судом установлено, що докази вини ОСОБА_1 у вчинені нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, в матеріалах справи відсутні, а тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи наведене, вважаю, що по справі немає належних доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому, провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об'єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4,262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.
Як встановлено судом, згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 13 січня 2022 року у ОСОБА_1 ДОП СРПП ВП №2 (м. Бучач) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області Боднаруком І.І. вилучено 15 пачок сигарет, 4 пляшки горілки та 36 банок слабоалкогольного напою.
Згідно ч. 6 ст. 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.
За таких обставин, суд вважає, що вилучені у ОСОБА_1 15 пачок сигарет, 4 пляшки горілки та 36 банок слабоалкогольного напою слід повернути останній.
Керуючись статтями 164 ч. 1, 221, 245, 247 п.1, 251, 252, 280, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП - закрити у зв'язку з відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення.
Повернути ОСОБА_1 15 пачок сигарет, 4 пляшки горілки та 36 банок слабоалкогольного напою, вилучених (отриманих) під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення 13 січня 2022 року.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Апеляційну скаргу може бути подано до Тернопільського апеляційного суду через Бучацький районний суд Тернопільської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.
Суддя Л. І. Созанська