ф
16 лютого 2022 року
м. Київ
справа № 400/2090/20
адміністративне провадження № К/990/4765/22
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Калашнікової О.В.,
перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року
та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року
у справі № 400/2090/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії №2, Миколаївської обласної прокуратури
про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
У травні 2020 року позивачка звернулася в суд із позовом до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії №2, Миколаївської обласної прокуратури, в якому, з урахуванням уточнень, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року за №217 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами здачі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Миколаївської області Дунаса Т.О. за №331к від 27 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу забезпечення обвинувачення в регіоні управління підтримання обвинувачення в суді прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури;
- поновити позивача на посаді прокурора відділу організації і забезпечення підтримання публічного обвинувачення в суді Миколаївської обласної прокуратури (до назви відповідача - прокуратура Миколаївської області), тобто на рівнозначній (рівноцінній) посаді тій, яку позивач займала станом на 30 квітня 2020 року;
- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 30 квітня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року, залишеним без змін постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року, вказаний адміністративний позов залишено без задоволення.
Під час перевірки зазначеної касаційної скарги на предмет дотримання вимог статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено, що доводи касаційної скарги викладені у спосіб, який унеможливлює встановити по якій саме підставі оскаржується судові рішення в касаційному порядку.
Відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається в чому полягає порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень). Зокрема, якщо скаржник вважає, що судами порушено норми процесуального права щодо недослідження зібраних у справі доказів, неповного встановлення обставин справи, або встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, у касаційній скарзі має бути конкретно зазначено або обставини, які встановлені на підставі недопустимих доказів та чому, на думку скаржника, останні є недопустимими, або зібрані у справі докази, які судом не досліджені, що могло б давати підстави для висновку про порушення цим судом норм процесуального права.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Отже, системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов'язково наводитись у взаємозв'язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення.
При цьому, варто зауважити, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права, обов'язковою умовою є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається касаційна скарга) мають бути подібними.
Позивач, зокрема посилається на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, зазначаючи що судом апеляційної інстанції застосовано норму права без урахування висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме:
- без урахування висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, в частині відсутності правової визначеності в оскаржуваному наказі.
- без урахування висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №280/5009/20, в частині оспорювання кількості балів на етапі атестації.
Верховний Суд наголошує на тому, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник повинен чітко вказати норму права, яку на його думку, застосовано судами попередніх інстанцій всупереч висновкам Верховного Суду.
Підстави касаційного оскарження викладаються в касаційній скарзі з вказівкою на конкретні висновки судів, рішення яких оскаржуються, із одночасним зазначенням положень (пункту, частини, статті) закону або іншого нормативно-правового акта, який застосований цими судами при прийнятті відповідного висновку. Це дозволяє суду касаційної інстанції на виконання вимог статті 341 КАС України перевірити правильність застосування норм матеріального і процесуального права у конкретній справі.
Всупереч вищенаведеному, скаржником не зазначено конкретну норму права, яку на його думку, застосовано судом апеляційної інстанції всупереч висновків Верховного Суду щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах.
В той же час, щодо посилань скаржника на висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладених у справах №815/1554/17, які вважає релевантними до спірних правовідносин, Верховний Суд зазначає наступне.
Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб'єктного складу учасників відносин, об'єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). 3міст правовідносин з метою з'ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.
При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин i впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їx сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.
Разом з тим, Суд вказує, що спірні правовідносини регулювались зокрема, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за № 113-IX від 19 вересня 2019 року, який набув чинності 25 вересня 2019 року.
Отже, правовідносини у справі №815/1554/17 не є тотожними (подібними) спірним правовідносинам у справі, що розглядається, тому посилання заявника касаційної скарги на те, що судові рішення у цій справі ухвалені без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у цих постанові Верховного Суду, є безпідставними.
Так, судами попередніх інстанцій було встановлено, що під час іспиту, позивачка надала правильні відповіді лише на 66 питань зі 100, та отримала 66 балів, про що кадровою комісією було складено відомість про результати тестування.
Разом з тим, Суд вказує, що у справі №160/6204/20 Верховний Суд зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. На підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, відповідачем правомірно прийнято оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Суд також зазначив, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
Аналогічні правові висновки було зроблено Верховним Судом у справі №200/5038/20.
Суд вказав, що фактично всі доводи позивача про протиправность дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.
Водночас колегія суддів звернула увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні (Висновки Верховного Суду у справі №200/5038/20) .
Також, у справі №440/2682/20 Верховний Суд зазначив, що синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: "<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови настання однієї з таких підстав <…>. Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. В цій же постанові Верховний Суд зазначив, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону №1697-VII. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, встановлених частиною першою статті 51 цього Закону. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Отже, на переконання Суду до вказаних правовідносин підлягають застосування вищезазначені Судом висновки Верховного Суду.
Також, з огляду на зазначені вище висновки Верховного Суду, які висловлені у подібних правовідносин, Верховний Суд вважає безпідставним посилання скаржника на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права, а саме пункту 9 частини першої 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ .
Також позивач зазначив про відсутність висновку Верховного Суду у справах відповідної категорії, яким б надавалася оцінка законності затвердження атестаційних питань і фактам надання вірних відповідей на питання особою, що атестується, при тому як логічна система містила невірно закладені алгоритми оцінки відповідей.
Так, пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України встановлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадках, зокрема, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Варто зазначити, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як, на думку скаржника, відповідна норма повинна застосовуватися.
Обґрунтування ж підстав касаційного оскарження судового рішення зводиться до викладення обставин справи, цитування нормативно-правових актів та незгоди з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, що не є належним правовим обґрунтуванням підстав касаційного оскарження судових рішень, передбачених частиною четвертою статті 328 КАС України.
При цьому автор скарги у даному випадку не наводить норму права, щодо питання застосування якої відсутній висновок Верховного Суду.
Отже, таке обґрунтування підстав звернення з касаційною скаргою не є достатнім у розумінні пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Також скаржник зазначає, що суд не дослідив зібрані у справі докази.
Частиною другою статті 353 КАС України встановлено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо зокрема:
1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
Аналіз вищенаведених норм дозволяє дійти висновку про те, що обґрунтування необхідності касаційного оскарження у зв'язку із недослідженням судами попередніх інстанцій зібраних у справі доказів, можливе за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі інших підстав для касаційного оскарження, передбачених частиною четвертою статті 328 КАС України. Тобто, указане порушення процесуального права не може бути самостійною підставою для касаційного оскарження.
У відсутності обґрунтованих підстав визначених пунктом 1-3 частини 2 статті 328 КАС України суд позбавлений можливості прийняти доводи скаржника щодо наявності підстави передбаченої пунктом 4 частини 4 статті 328 КАС України, в частині не дослідження доказів.
Верховний Суд звертає увагу на те, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального права.
Інші доводи та аргументи заявника зводяться до тлумачення норм матеріального права, переоцінки доказів та неповного з'ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій, що виключає можливість його перегляду з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України.
Враховуючи викладене, Суд вважає недоведеним наявність підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Пунктом 4 частини п'ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем, зокрема якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Враховуючи приписи пункту 4 частини п'ятої статті 332 КАС України та не викладення з належним обґрунтуванням відповідачем у касаційній скарзі підстав для касаційного оскарження судових рішень у цій справі, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, з огляду на наявність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п'ятої статті 332 КАС України, Суд
Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 24 листопада 2021 року у справі № 400/2090/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії №2, Миколаївської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - повернути особі, яка її подала.
Роз'яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
Суддя О.В. Калашнікова