ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
07.02.2022Справа № 910/15532/21
Господарський суд міста Києва у складі судді Грєхової О.А., за участю секретаря судового засідання Коверги П.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали господарської справи
за позовом Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів"
до "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ
про стягнення коштів у сумі 3 275 584,26 грн. за невиконання зобов'язань по Договору № БДР-50/06-20 від 03.06.2020.
Представники сторін:
від позивача: Гуць М.І., в порядку самопредставництва; Сольона А.Д., в порядку самопредставництва;
від відповідача: не з'явився.
Державне підприємство «Фінансування інфраструктурних проектів» звернулось до Господарського суду міста Києва із позовними вимогами "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво «АКЕЛІК ГРУП» ВАТ про стягнення коштів у сумі 3 275 584,26 грн. за невиконання зобов'язань по Договору № БДР-50/06-20 від 03.06.2020.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем зобов'язань за Договором № БДР-50/06-20 від 03.06.2020, в частині строків виконання робіт, строку повернення авансу, а також неодержанням доходів через неналежне виконання відповідачем Договору.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.09.2021 судом залишено позовну заяву без руху, встановлено строк для усунення недоліків позовної заяви - протягом п'яти днів з дня вручення ухвали суду та спосіб їх усунення.
04.10.2021 до відділу діловодства Господарського суду міста Києва надійшла заява позивача про усунення недоліків.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.10.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, поставлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 08.11.2021.
У судове засідання 08.11.2021 представник позивача з'явився, представник відповідача не з'явився.
За результатами судового засідання судом постановлено ухвалу про відкладення підготовчого судового засідання до 06.12.2021, яку занесено до протоколу судового засідання.
26.11.2021 представником позивача подано клопотання про повернення суми судового збору.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.11.2021 задоволено клопотання позивача про повернення судового збору.
У судове засідання 06.12.2021 представник позивача з'явився, представник відповідача не з'явився.
За результатами судового засідання судом постановлено ухвалу про продовження строку підготовчого провадження у справі №910/15532/21 на 30 днів та про відкладення підготовчого судового засідання до 10.01.2022, яку занесено до протоколу судового засідання.
22.12.2021 представником позивача подано заяву про зменшення позовних вимог.
У судове засідання 10.01.2022 представник позивача з'явився, представник відповідача не з'явився.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 46 ГПК України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Дослідивши надану позивачем заяву про зменшення розміру позовних вимог, суд визнає її такою, що подана з дотриманням приписів чинного процесуального законодавства, зокрема положень ч. 5. ст. 46, ст. 170 ГПК України, тому, суд приймає до розгляду заяву позивача та визначає ціну позову з її урахуванням.
Враховуючи, що судом під час підготовчого провадження, та зокрема, у підготовчому засіданні було вчинено всі дії, які необхідно вчинити до закінчення підготовчого провадження та початку судового розгляду справи по суті, зв'язку з чим відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 185 ГПК України судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 07.02.2022.
У судове засідання 07.02.2022 представники позивача з'явились, представник відповідача не з'явився, про час, дату та місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Згідно з ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Згідно з ч. 9 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Відповідно до ч. 2 ст. 178 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.
При цьому, за приписами ч. 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Зважаючи на викладене, оскільки неявка представника відповідача не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.
Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали у повному обсязі.
На виконання вимог ст. 223 Господарського процесуального кодексу України складено протоколи судових засідань, які долучено до матеріалів справи.
Відповідно до ст. 219 ГПК України рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.
У судовому засіданні 07.02.2022 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва
03 червня 2020 року між Державним підприємством «Фінансування інфраструктурних проектів» (далі - замовник, позивач) та «Акелік груп» ВАТ, що є юридичною особою згідно законодавства Республіки Азербайджан та діє на території України через зареєстроване представництво (далі - підрядник, відповідач) укладено Договір підряду №БДР-50/06-20 (далі - Договір), за умовами якого, на виконання Державної програми підвищення рівня безпеки дорожнього руху в Україні на період до 2020 року (далі - Програма), затвердженої постановою Кабінету Міністрів України 25.04.2018 р. №435, в порядку, строки та на умовах визначених цим договором, замовник доручає, а підрядник забезпечує виконання будівельно-монтажних робіт "(код за ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь): ГБН Г.1-218-182:2011 Капітальний ремонт (влаштування) транспортної розв'язки в одному рівні кільцевого типу з малим діаметром центрального острівця на автомобільній дорозі загального користування державного значення Н-03 - Житомир - Чернівці на ділянці км 310+752, Чернівецька область" (далі - об'єкт будівництва) згідно з технічним завданням, викладеним в тендерній документації та у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації.
Склад, обсяг, види та вартість будівельно-монтажних робіт (далі - роботи) по об'єкту будівництва, що будуть виконуватись підрядником, визначаються в договірній ціні (додаток №1 до договору), а межах визначеної в результаті процедури публічної закупівлі вартості закупівлі, а виконання цих робіт - в межах фактичного обсягу видатків замовника на поточний рік (п. 1.2 Договору).
Відповідно до п. 2.1 договору (в редакції додаткової угоди № 4 до договору від 21.12.2020), цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками обох сторін та діє до "31" грудня 2020 року, але в будь-якому разі - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.
Згідно з п. 2.2 Договору строки виконання робіт за цим договором, а також їх окремих етапів, визначаються Графіком виконання робіт (додаток №2 до договору). В межах строків виконання робіт, зазначених у Графіку, роботи виконуються на загальних умовах, без урахування вихідних, святкових і неробочих днів, якщо інше не передбачено Графіком.
Відповідно до п. 3.1 Договору загальна вартість робіт (договірна ціна) визначається на основі приблизного кошторису у додатку №1 до договору, який є його невід'ємною частиною та становить 30 132 000 грн., у тому числі ПДВ 20% - 5 022 000,00 грн.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Про деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів замовник може прийняти рішення щодо надання підряднику на строк не більше 3 місяців авансу по 18.12.2020 (але не пізніше кінця поточного бюджетного року) на виконання робіт в сумі, що не перевищує 30% вартості річного обсягу робіт, а саме загальної вартості робіт (Договірної ціни), що складає 9 039 600,00 грн., в тому числі ПДВ 1 506 600,00 грн. на підставі наданих рахунків-фактур та спрямовується на не бюджетний рахунок, відкритий на ім'я підрядника в органах казначейства у встановленому законом порядку. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3 місяці з моменту отримання авансу, та виконати належним чином обсяг закупівель та надати замовнику підтверджуючі документи (Акт прийняття виконаних робіт (форма КБ-2в) та Довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) на суму сплаченого авансу. При закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з урахуванням індексу інфляції. Не надання авансу не є підставою для перегляду строків виконання робіт, які визначені пунктом 2.2 Договору (п. 5.4 Договору (в редакції додаткової угоди № 3 від 18.09.2020).
Пунктом 5.5 Договору визначено, що для приймання та проведення розрахунків за виконані роботи, підрядник надає замовнику повний пакет документів:
5.5.1. довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ- 3) - у двох екземплярах;
5.5.2. акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) з додатками - у двох екземплярах;
5.5.3. підсумкову відомість ресурсів - у двох екземплярах;
5.5.4. сертифікати відповідності продукції та паспорти на матеріали та устаткування;
5.5.5. виконавчу документація відповідно до вимог ДБН А.3.1-5:2016 на обсяги робіт, що відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в);
5.5.6. фотофіксацію об'єкту будівництва до початку, в період проведення та кінцевий результат виконаних робіт.
Після завершення виконання робіт підрядник в комплекті з кінцевим актом виконаних робіт передає замовнику загальний журнал, заповнений згідно ДБН А.3.1-5:2016 та виконавчі схеми (п. 5.6 Договору).
Згідно з п. 6.1.1 та п. 6.1.2 Договору підрядник повинен розпочати виконання робіт впродовж 5 (п'яти) календарних днів з дня отримання дозвільного документу (акту, ордеру, дозволу). Початок та закінчення виконання усіх робіт за цим договором та їх окремих етапів визначається Графіком виконання робіт (Додаток №2, далі - Графік), який складається за формами, рекомендованими Мінрегіонбудом та є невід'ємною частиною договору (пункти 6.1.1 та 6.1.2 договору).
Відповідно до п. 6.1.4 Договору (в редакції Додаткової угоди №1 від 15.06.2020) строки виконання робіт можуть змінюватися із обов'язковим внесенням відповідних змін у договір, шляхом укладення додаткових угод, у разі:
- прийняття органами законодавчої, виконавчої та місцевої влади законодавчих та інших нормативних актів, що унеможливлюють подальше виконання робіт, або зобов'язують сторони вчинити певні дії, які потребують певного часу, що впливатиме на строки виконання сторонами своїх зобов'язань за цим договором;
- виникнення обставин непереборної сили, визначених та доведених відповідно до розділу 10 цього договору;
- внесення суттєвих змін до проектної документації, якщо це безпосередньо тягне за собою збільшення обсягів виконання будівельно-монтажних робіт;
- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами;
- призупинення робіт за офіційним повідомленням замовника;
- у разі відсутності або несвоєчасності бюджетного фінансування замовника на виконання умов даного договору.
При виникненні обставин, які передбачені цим підпунктом договору, що не залежать від підрядника і перешкоджають виконанню робіт у встановлені строки, замовник переглядає зазначені строки. Рішення про перегляд строків оформлюється додатковою угодою про внесення змін до договору з одночасним внесенням змін в Графік.
Пунктом 6.9.1 Договору (в редакції Додаткової угоди №2 від 15.06.2020) встановлено, що підрядник після закінчення робіт на об'єкті будівництва протягом 3 (трьох) робочих днів надає замовнику повідомлення про закінчення робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника.
Згідно з п. 6.9.2 Договору приймання-передача закінчених робіт (об'єкт будівництва) здійснюється на підставі Акту приймання-передачі робіт (об'єкта будівництва) (далі - Акт), який складається приймальною комісією за участю наступних представників: замовника, проєктувальника, підрядника, субпідрядних організацій (задіяних при виконанні робіт на об'єкті будівництва), експлуатаційної організації (балансоутримувача); інженера з технічного нагляду; інженера-консультанта; інших зацікавлених органів (у разі необхідності).
Додатковою угодою № 4 від 21.12.2020 до Договору сторони домовились, зокрема, внести зміни до додатку № 2 до договору "Графік виконання робіт", виклавши його в новій редакції.
Відповідно до вказаного Графіку встановлено строк введення об'єкта в експлуатацію - до 21 грудня 2020 року.
Звертаючись з позовом до суду, позивач зазначає, що відповідач у визначений договором строк не надав повідомлення про закінчення робіт та підтверджуючих документів про повне виконання робіт, чим порушено умови договору та прострочено виконання робіт на 10 календарних днів, в зв'язку з чим, з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог, позивачем нараховано та заявлено до стягнення пеню в розмірі 255 991,33 грн.
Позивач зазначає, що на виконання умов п. 5.4 Договору позивач перерахував відповідачу попередню оплату в розмірі 9 039 600,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 624 від 22.09.2020, який відповідач зобов'язався використати на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, виконати належним чином обсяг закупівель та надати замовнику підтверджуючі документи (Акт прийняття виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3)) на суму сплаченого авансу, та/або повернути замовнику невикористану суму авансу з урахуванням індексу інфляції в строк до 18.12.2020. Однак, позивач зазначає, що відповідачем надано позивачу підтверджуючі документи на виконання робіт та Довідку про вартість на суму авансу 2 828 794,17 грн., а отже в строк до 18.12.2020 підрядник повинен був надати акти прийняття виконаних робіт на суму 6 210 805,83 грн. або повернути цю суму з урахуванням індексу інфляції в розмірі 200 846,09 грн., в зв'язку з чим, позивачем нараховано та заявлено до стягнення інфляційні втрати в розмірі 200 846,09 грн. та пеню в розмірі 2 169 504,00 грн. за несвоєчасне повернення авансу.
Також, оскільки відповідач не дотримався умов договору та не виконав взяті на себе зобов'язання позивач позбавлений доходу у вигляді утримання служби замовника, позивач також простить стягнути з відповідача збитки (не отриманий позивачем дохід) у розмірі 603 914,17 грн.
Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.
Згідно зі ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України).
Частиною 1 ст. 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства
Згідно зі ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Статтею 844 Цивільного кодексу України встановлено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.
За приписами ст. 846 Цивільного кодексу України, строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
Згідно з ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Частиною 4 ст. 882 Цивільного кодексу України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.
Пунктом 6.9.1 Договору (в редакції Додаткової угоди №2 від 15.06.2020) встановлено, що підрядник після закінчення робіт на об'єкті будівництва протягом 3 (трьох) робочих днів надає замовнику повідомлення про закінчення робіт, відповідно до якого створюється комісія з прийняття робіт. Приймальна комісія призначається наказом замовника.
Згідно з п. 6.9.2 Договору приймання-передача закінчених робіт (об'єкт будівництва) здійснюється на підставі Акту приймання-передачі робіт (об'єкта будівництва) (далі - Акт), який складається приймальною комісією за участю наступних представників: замовника, проєктувальника, підрядника, субпідрядних організацій (задіяних при виконанні робіт на об'єкті будівництва), експлуатаційної організації (балансоутримувача); інженера з технічного нагляду; інженера-консультанта; інших зацікавлених органів (у разі необхідності).
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору відповідач виконав підрядні роботи на суму 4 532 867,02 грн., які прийняті позивачем згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2020 року на суму 1 419 398,44 грн., за грудень 2020 року на суму 1 455 716,95 грн., за грудень 2020 року на суму 1 657 751,63 грн. та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2020 року, грудень 2020 року та грудень 2020 року, які підписані сторонами без заперечень та зауважень.
На виконання умов Договору, позивачем перераховано відповідачу кошти за виконані роботи у розмірі 824 147,96 грн. згідно платіжного доручення № 702 від 27.11.2020, у розмірі 817 166,29 грн. згідно платіжного доручення № 745 від 07.12.2020 та у розмірі 62 758,60 грн. згідно платіжного доручення № 1025 від 23.12.2020.
Водночас, визначена сторонами загальна вартість робіт, згідно з п. 3.1 договору, становить 30 132 000,00 грн. та включає сім етапів виконання робіт за договором.
Однак, всупереч наведеному, решту робіт за договором у строк до 21.12.2020 підрядник не виконав, повідомлення позивачу про закінчення робіт в порядку пунктів 6.9.1 та 6.9.2 договору не надав. Доказів протилежного матеріали справи не містять.
Пунктом 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Згідно з приписами ст. ст. 216 - 218 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій. Господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. Господарські санкції застосовуються в установленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин. Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання (ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України).
Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно з ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
У пункті 9.2 Договору (в редакції Додаткової угоди № 1 від 15.06.2020) сторонами визначено, що у разі несвоєчасного та/або неналежного виконання зобов'язань за цим договором підрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню, штраф, неустойки, збитки тощо) відповідно до частини другої статті 231 в порядку, визначеному ст. 232 ГК України, зокрема: за порушення підрядником, з його вини, строку виконання робіт (як загального терміну, так і термінів виконання окремих етапів (у разі наявності) підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості прострочених робіт за кожен день прострочення, включаючи день підписання сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт або письмового підтвердження щодо розірвання/припинення цього договору.
Нарахування штрафних санкцій здійснюється протягом усього періоду прострочення виконання, незалежно від його тривалості. (п. 9.3 Договору в редакції Додаткової угоди №1 від 15.06.2020).
Отже, за перерахунком суду, з відповідача на користь позивача слід стягнути пеню у розмірі 255 991,33 грн., а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.
Стосовно заявлених позивачем до стягнення 2 169 504,00 грн. пені за несвоєчасне повернення авансу та 200 846,09 грн. інфляційних втрат на суму невикористаного авансу суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 9.6 Договору, у випадку неповернення авансу (її частини) або ненадання в зазначений день звітних документів ("Акт приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" за формою КБ-3), що підтверджують факт виконання робіт, підряднику за кожен день не повернення не використаної суми авансу нараховується пеня в розмірі 3% від загального розміру авансу.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем перераховано на користь відповідача попередню оплату в розмірі 9 039 600,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 624 від 22.09.2020.
Відповідач, у свою чергу, надав підтверджуючі документи замовнику на суму 4 532 867,02 грн., з яких сума використаного авансу - 4 017 206,44 грн. та повинен був у строк до 18.12.2020 (відповідно до п. 5.4 Договору) надати підтверджуючі документи про виконання підрядних робіт на суму 6 210 805,83 грн. або повернути позивачу цю суму з урахуванням індексу інфляції.
Підрядник в свою чергу, 28.12.2020 повернув позивачу суму у розмірі 6 158 902,36 грн., без урахування індексу інфляції, чим порушив умови надання попередньої оплати.
З огляду на наведені вище обставини суд дійшов висновку, що позивач правомірно та обґрунтовано нарахував до стягнення з відповідача не сплачені інфляційні втрати в розмірі 200 846,09 грн. та пеню в розмірі 2 169 504,00 грн.
Щодо вимоги позивача про стягнення відповідача збитків, що являють собою не отриманий позивачем дохід у розмірі 603 914,17 грн., суд зазначає наступне.
В обґрунтування вказаної вимоги позивач посилається на абз. 1 п. 5.8.13. Змін № 2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, відповідно до яких до глави 10 "Утримання служби замовника" (графи 6 та 7), включаються кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду) в розмірі, який, як правило, складає до 2,5 % від підсумку глав 1 - 9, графа 7. Якщо замовник будівництва залучає спеціалістів технічного нагляду з покладанням на них окремих функцій замовника будівництва, що обумовлюється договором, до глави 10 "Утримання служби замовника" (графи 6 та 7) окремими рядками включаються кошти на утримання служби замовника (як правило, в розмірі до 1,0%) та на здійснення технічного нагляду (як правило, в розмірі до 1,5%).
Позивач зазначає, що оскільки відповідач не дотримався умов договору та не виконав взяті на себе зобов'язання, позивач позбавлений доходу у вигляді утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд) у розмірі 603 914,17 грн., що становить 2,5 % від підсумку глав 1-9 Зведеного кошторисного розрахунку з ПДВ.
Згідно зі ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 614 Цивільного кодексу України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.
Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.
Відповідно до ст. 623 Цивільного кодексу України, боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.
Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов'язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред'явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.
При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Пунктом 2 ст. 22 Цивільного кодексу України встановлено, що збитками визначаються втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.
Підставою для відшкодування збитків є склад правопорушення, який включає наступні фактори: наявність реальних збитків; вина заподіювача збитків; причинний зв'язок між діями або бездіяльністю винної особи та збитками.
Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до ст. 224 Господарського кодексу України.
Відповідно до приписів статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Проте, позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов'язань та причинно-наслідковий зв'язок між невиконанням зобов'язань та заподіяними збитками.
При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов'язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу.
Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров'я тощо).
Причинний зв'язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов'язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об'єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.
Відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім, і що особливо важливо, невідворотним наслідком порушення боржником зобов'язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають прямого причинно-наслідкового зв'язку є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України).
Отже збитки - це об'єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов'язання було виконано боржником.
Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.
При цьому, неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.
Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а могли б бути ним реально отримані при належному виконанні зобов'язання.
Тобто, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.
Натомість наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу не є підставою для його стягнення.
У цих висновках суд звертається до сталої правової позиції в питанні критеріїв упущеної вигоди, що неодноразово та послідовно викладалась Верховним Судом, зокрема в постановах: від 13.12.2018 у справі № 923/700/17, від 11.11.2019 у справі № 904/7601/17, від 12.11.2019 у справі № 910/9278/18, 12.08.2020 у справі № 910/15883/14, від 27.08.2019 у справі № 910/9095/18, від 26.02.2020 у справі № 914/263/19.
Суд звертає увагу, що вимоги про відшкодування упущеної вигоди не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та базуватися на прогнозах, а повинні мати чітке документальне обґрунтування. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення.
Позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (аналогічний висновок сформовано у постанові Верховним Судом України від 18.05.2016 у справі № 6-237цс16 та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18)).
Таким чином, незважаючи на те, що неодержаний прибуток - це результат, який не наступив, вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди також мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18)).
При вирішенні питання щодо неодержаного прибутку (доходу) слід мати на увазі таке. Як у промислових підприємств, так і у торговельних, постачальницько-збутових, збутових підприємств (організацій) є умовно-постійні та умовно-змінні витрати. Наслідками невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язання, наприклад, неповерненням продукції, є, зокрема, зменшення обсягу виробництва чи реалізації продукції (робіт, послуг), внаслідок чого кредитор не одержав прибуток (доход) і, крім того, у нього збільшуються умовно-постійні витрати в собівартості його продукції, а у торговельних підприємствах зростають фактичні витрати обігу. Такі умовно-постійні витрати не підлягають виключенню з суми стягуваних господарським судом збитків.
Згідно загальної практики про визначення розміру збитків заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги:
А) вид (склад) збитків;
Б) наслідки порушення договірних зобов'язань.
До складу виду збитків відноситься неодержаний прибуток, до якого відносяться усі прибутки у результаті зменшення обсягу виробництва або реалізації продукції тощо, і які були б одержані, якби зобов'язання було б виконано контрагентом.
Чинне законодавство не містить та не встановлює розрахункового порядку визначення розміру прямих та непрямих збитків у вигляді неодержаних доходів (прибутку), а саме упущеної вигоди, заподіяних порушеннями господарських договорів, так як не відноситься до підстав цивільно-правової відповідальності. Доцільно дотримуватися того, що неодержаний прибуток при зменшенні обсягу чи виробництва реалізації продукції (робіт, послуг) визначається як різниця між ціною і повною плановою собівартістю одиниці продукції (робіт, послуг), помножена на кількість не зробленої чи не реалізованої або неповернутого своєчасно майна, продукції( робіт ,послуг) з вини контрагента.
Віднесення тих чи інших витрат до умовно-постійних, а також визначення суми умовно-постійних витрат у собівартості одиниці продукції здійснюються відповідно до діючого в галузі положеннями по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг).
Однак, у даному випадку, всупереч наведеному, позивачем не доведено необхідності включення коштів на утримання служби замовника на визначених вище умовах та реальної неможливості отримання таких коштів внаслідок несвоєчасного та неналежного виконання відповідачем зобов'язань за договором.
З наявних в матеріалах справи доказів та пояснень позивача не вбачається причинно-наслідкового зв'язку між заявленими до стягнення збитками (утримання служби замовника) та діями (бездіяльністю) відповідача.
Отже, суд доходить висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами ні самих збитків (реальної можливості отримання доходу), ні безпосереднього причинного зв'язку між збитками і протиправною поведінкою відповідача, що є неодмінними елементами складу цивільного правопорушення для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків.
У зв'язку з викладеним, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог про стягнення суми неодержаних доходів.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Відповідач під час розгляду справи не надав суду жодних доказів, які б спростовували заявлені позовні вимоги та свідчили про відсутність у нього обов'язку сплатити заявлені до стягнення суми пені та штрафу.
За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, з покладенням судового збору в цій частині на відповідача в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 74, 76-80, 129, 236 - 240 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва
1. Позов задовольнити частково.
2. Стягнути з "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ, що діє через представництво "АКЕЛІК ГРУП" ВАТ" (04071, м. Київ, вул. Ярославська, 4Б, офіс 2/3; ідентифікаційний код: 26620600) на користь Державного підприємства "Фінансування інфраструктурних проектів" (03118, м. Київ, вул. Хотівська, 4 (літера А); ідентифікаційний код: 37264503) пеню в розмірі 255 991 (двісті п'ятдесят п'ять тисяч дев'ятсот дев'яносто одна) грн. 33 коп., інфляційні втрати в розмірі 200 846 (двісті тисяч вісімсот сорок шість) грн. 09 коп., пеню в розмірі 2 169 504 (два мільйони сто шістдесят дев'ять тисяч п'ятсот чотири) грн. 00 коп. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 39 395 (тридцять дев'ять тисяч триста дев'яносто п'ять) грн. 12 коп.
3. В іншій частині позову відмовити.
4. Після набрання рішенням Господарського суду міста Києва законної сили видати відповідний наказ.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено: 17.02.2022
Суддя О.А. Грєхова