ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
17 січня 2022 року м. Київ № 640/7924/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Кузьменко А.І., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу
за позовом Державного концерну "Укроборонпром"
до Державної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку
Державний концерн "Укроборонпром" (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2019-12-19-001831-а від 19 березня 2020 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що відповідачем не надано жодного доказу, який би підтверджував, що позивач відповідає одній з ознак, що ставляться до замовника, та здійснює діяльність в окремих сферах господарювання відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі».
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 квітня 2020 року відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог у відзиві на позов представник відповідача вказує, що моніторинг процедури закупівлі ID: UA-2019-12-19-001831-а (електрична енергія) проведено відповідно до частини 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2016 року № 43.
Відповідач вказує, що в ході проведення процедури моніторингу встановлено, що позивач оголосив закупівлю, вартість якої перевищує межі установлені в абзаці 3 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, без застосування однієї з визначених статтею 12 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII процедур, чим порушив вимоги частини 7 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII. Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 19 березня 2020 року № 182, що оприлюднений в електронній системі закупівель 19 березня 2020 року.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 травня 2020 року в задоволенні клопотання Державного концерну «Укроборонпром» про розгляд справи за правилами загального позовного провадження та про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін відмовлено.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 вересня 2020 року в задоволенні клопотання Державної аудиторської служби України про повернення позову позивачеві відмовлено.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.
На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 02 березня 2020 року №53 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато процедуру моніторингу закупівлі UA-2019-12-19-001831-а відповідно до частини 2 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.
За наслідками проведеного моніторингу Державна аудиторська служба України скала висновок від 19 березня 2020 року №182 про те, що позивач оголосив закупівлю, вартість якої перевищує межі, установлені абзацом 3 частинні 2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, без застосування однієї з визначених статтею 12 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII процедур, чим порушив вимоги частини 7 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII та зобов'язала позивача здійснити відповідно до законодавства заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом здійснення закупівлі у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Незгода позивача із вказаним вище висновком зумовила звернення до суду з даним позовом.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлює Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922).
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 922 цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -1,5 мільйона гривень та до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт -5 мільйонів гривень.
Згідно з частиною 1статті 12 Закону № 922 закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Відповідно до частини 7 статті 2 Закону № 922 забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Щодо доводів позивача, що він не є замовником в розумінні Закону № 922, суд зазначає таке.
Державний концерн "Укроборонпром" є державним господарським об'єднанням, утвореним відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2010 року № 1221 «Про утворення Державного концерну «Укроборонпром» (далі - Постанова № 1221), та до його складу включені державні підприємства, згідно з переліком доданого до цієї постанови.
Відповідно до пункту 1 Статуту Концерну, затвердженого постановою Кабінетів Міністрів України від 31 серпня 2011 року № 993 «Деякі питання Державного концерну «Укроборонпром» (далі - Статут), функції з управління та контролю за його діяльності здійснює Кабінет Міністрів України - уповноважений орган управління.
Згідно із пунктом 34 Статуту вищим органом управління Концерну є його наглядова рада, що забезпечує захист інтересів держави, контролює та регулює діяльність інших органів управління Концерну. Наглядова рада складається з п'яти членів, три з яких призначаються Президентом України, а два - уповноваженим органом управління.
Майно Концерну становлять відображені в його балансі оборотні та необоротні активи, що є державною власністю. Концерн володіє, користується та розпоряджається майном на праві господарського відання відповідно до мети своєї діяльності в установленому законодавством порядку (пункт 29 Статуту).
У пункті 17 Статуту зазначено, що Концерн утворений з метою забезпечення ефективного функціонування та управління суб'єктами господарювання державного сектору економіки, які провадять господарську діяльність у сфері розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової і спеціальної техніки та боєприпасів і беруть участь у військово-технічному співробітництві з іноземними державами.
Згідно з пунктом 19 Статуту предметом діяльності ДК «Укроборонпром» є, зокрема:
-сприяння підприємствам оборонно-промислового комплексу в розробці, виробництві, реалізації, зокрема на зовнішньому ринку, високотехнологічної продукції підприємств оборонно-промислового комплексу, результатів інтелектуальної діяльності, робіт і послуг;
-здійснення міжнародних передач та реалізація на внутрішньому ринку продукції, технологій і послуг військового та спеціального призначення, в тому числі озброєння, боєприпасів, військової та спеціальної техніки, комплектувальних виробів до неї, вибухових речовин, інших товарів, які можуть використовуватися для створення та виробництва озброєння, військової та спеціальної техніки і підлягають експортному контролю, а також товарів, які містять відомості, що становлять державну таємницю;
-участь у виконанні державного оборонного замовлення; розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї.
Відповідно до абзацу 5 пункту 9 частини 1 статті 1 Закону № 922 до замовників належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади АР Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб'єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Пункт 4 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначає, що діяльність в окремих сферах господарювання - це діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер, зокрема: розроблення, виготовлення, реалізація, ремонт, модернізація та утилізація озброєння, військової техніки, військової зброї і боєприпасів до неї, організація, координація, а також безпосереднє постачання товарів, виконання робіт та надання послуг на виконання державного оборонного замовлення.
Таким чином, Державний концерн "Укроборонпром" відповідає ознакам, що ставляться нормами Закону № 922 до замовника.
Відповідно до пункту 1 частини 4 статті 2 Закону № 922 дія цього Закону для замовників, які провадять діяльність в окремих сферах господарювання, додатково не поширюється на випадки, якщо предметом закупівлі є товари, роботи і послуги, що безпосередньо виробляються, виконуються, надаються виключно для забезпечення діяльності в окремих сферах господарювання їх афілійованими підприємствами.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 1 Закону № 922 афілійовані підприємства - підрозділи замовника, майно та операції яких зазначені в консолідованому балансі замовника, або суб'єкти господарювання, стосовно яких замовник здійснює контроль або які разом із замовником перебувають під контролем іншого суб'єкта господарювання.
Отже, для забезпечення своєї діяльності замовники, які провадять її в окремих сферах господарювання, можуть проводити закупівлю товарів, робіт і послуг у їх афілійованих підприємств, які безпосередньо їх виробляють, виконують та надають, без застосування положень Закону № 922.
Так, в рамках закупівлі UA-2019-12-19-001831-а мала місце закупівля позивачем електроенергії для підприємств, включених до його складу.
Відповідно до пункту 36 частини 1 статті 1 Закону № 922 централізовані закупівельні організації - юридичні особи, що визначаються Кабінетом Міністрів України, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування як замовники, які організовують і проводять процедури закупівель та закупівлі за рамковими угодами в інтересах замовників відповідно до цього Закону. Централізовані закупівельні організації набувають усіх прав та обов'язків замовників, що визначені цим Законом, та несуть відповідальність згідно із законами України. Особливості створення та діяльності централізованих закупівельних організацій встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 3 додатка «Особливості створення та діяльності централізованих закупівельних організацій» до постанови Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2018 року № 1216 централізовані закупівельні організації для проведення тендерів (торгів) та закупівлі за рамковими угодами в інтересах юридичних осіб (підприємств, установ та організацій) та їх об'єднань, які є замовниками відповідно до Закону, визначаються Кабінетом Міністрів України.
Суд зауважує, що Державний концерн "Укроборонпром" не визначено центральною закупівельною організацією відповідно до пункту 36 частини 1 статті 1 Закону № 922 та постанови Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2018 року № 1216 «Про особливості створення та діяльності централізованих закупівельних організацій».
З огляду на викладене, суд вважає необґрунтованими посилання позивача на частину 4 статті 2 Закону № 922 в рамках спірних правовідносин.
Щодо доводів позивача, що за результатами закупівлі за номером ID: UA-2019-12-19-001831-a позивач не купуватиме послуг і відповідно не укладатиме договір закупівлі, а виступає у даному випадку як організатор, а не замовник у розумінні Закону № 922, тоді як договори укладатимуться окремими підприємствами-учасниками Державного концерну «Укроборонпром» самостійно, суд зазначає таке.
Відповідно до інформації, наявної в системі Prozorro за номером ID: UA-2019-12-19-001831-a (https://www.dzo.com.ua/tenders/4768681), замовником закупівлі зазначено саме Державний концерн "Укроборонпром".
Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 1 Закону № 922 договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
При цьому забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом (частина 7 статті 2 Закону № 922).
З урахуванням наведеного вище, суд дійшов висновку про обґрунтованість висновку відповідача про те, що позивач оголосив закупівлю, вартість якої перевищує межі установлені в абзаці 3 статті 2 Закону № 922, без застосування однієї з визначених статтею 12 Закону № 922 процедур, чим порушив вимоги частини 7 статті 2 Закону № 922.
Одночасно суд вважає безпідставним посилання позивача на норми наказу Державного підприємства «Прозорро» «Про затвердження Інструкції про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 19 березня 2019 року № 10, з огляду на те, що очікувана вартість закупівлі в даному випадку становить 22 214 491,00 грн, що перевищує вартість, що встановлена в абзаці 3 частини 1 статті 2 Закону № 922.
Встановлена вище судом безпідставність доводів позивача, що він не є замовником закупівлі в розумінні Закону № 922 прямо вказує на необґрунтованість доводів позивача про відсутність підстав для проведення Державною аудиторською службою України моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2019-12-19-001831-a.
У сукупності наведеного суд зазначає, що оскаржуваний висновок на предмет дотримання відповідачем положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України є таким, що відповідає визначеним вимогам, у зв'язку з чим відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог позивача.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, позивачем не доведено наявності правових підстав для скасування оскаржуваного висновку, в той час як відповідачем обов'язок доказування виконано, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Зважаючи, що у задоволенні позову сторони відмовлено, а іншими учасниками справи судові витрати не понесені, - судові витрати не підлягають розподілу відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 139, 143, 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову Державного концерну "Укроборонпром" відмовити.
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Суддя А.І. Кузьменко