Справа №463/14344/21
Провадження №3/463/130/22
16 лютого 2022 року м. Львів
суддя Личаківського районного суду м. Львова - Нор Н.В.,
з участю захисника - Баркар Г.В., особи яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли з Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого: головним інженером ЛКП «Львівавтодор», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.3 ст.164-14 КУпАП, -
Відповідно до протоколу серії ДАСУ №13/0223/21пр від 07 грудня 2021 року складеного головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Західного офісу Держаудитслужби Демкович О.В. при проведенні з 01.01.2018 по 30.09.2021 ревізії, виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до закону.
Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», переможцями процедури закупівлі ТОВ «Смео» та ТОВ «Діавестенд комплексні рішення», не оприлюднено в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,8 частини шостої статті 17 Закону.
Відповідно до частини сьомої ст. 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед інших учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею. Однак, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Смео» та ТОВ «Діавестенд комплексні рішення», якими не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктами 2,3,8 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Вказані порушення відображено у витягу з акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ЛКП «Львівавтодор» за період з 01.01.2018 по 30.09.2021 від 03.12.2021 №131306-24/17.
В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП заперечив, зазначив, що при прийнятті рішень, які відображені у протоколах засідань тендерного комітету від 20.10.2020 №175, від 27.11.2020 №205 про визначення переможцями закупівель UA-2020-09-22-014138-b, UA- 2020-11-05-001990-b - ТОВ «Діавестенд комплексні рішення» та ТОВ «СМЕО» відповідно, крім норм ЗУ «Про публічні закупівлі», були також враховані роз'яснення, що містяться в листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.06.2020 №3304-04/34835-06 «Щодо застосування статті 17 Закону», а саме: підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4. 8. 9, 10, 11 частини першої статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.
Вважає, що ЗУ «Про публічні закупівлі» заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Враховуючи вказане вище, після визнання тендерним комітетом ЛКП «Львівавтодор» ТОВ «Діавестенд комплексні рішення» переможцем закупівлі UA-2020-09-22-014138-b, а ТОВ «СМЕО» - переможцем закупівлі UA-2020-ll-05-001990-b, останніми не надавались документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» (пункти 2, 3, 8 частини першої), оскільки таких вимог не було в тендерних документаціях, які складені відповідно до вимог чинного законодавства України.
При цьому, тендерні документації Замовника (ЛКП “Львівавтодор”) містять посилання на Закон України «Про публічні закупівлі» та визначають, які документи Замовник самостійно перевіряє у відкритих реєстрах та самостійно приймає рішення про намір укладання договору з учасником-переможцем. Учасники-переможці на час прийняття таких рішень не мали жодної ознаки порушень згідно вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та іншого чинного законодавства. Відтак, вважає, що в розумінні ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, в його діях немає складу даного адміністративного правопорушення. Під час прийняття рішень, які затверджені протоколами засідання тендерного комітету від 20.10.2020 №175, від 27.11.2020 №205 в нього не було об'єктивних підстав відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі» для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «Діавестенд комплексні рішення» та ТОВ «СМЕО» і не визначення їх переможцями закупівель UA-2020-09-22- 014138-b, UA-2020-ll-05-001990-b відповідно, оскільки вказані учасники-переможці виконали повністю всі вимоги тендерних документацій ЛКП «Львівавтодор» по вказаним закупівлям.
Захисник Баркар Г.В. у судовому засіданні підтримала пояснення, надані ОСОБА_1 ,та враховуючи наведене просить закрити провадження у справі за відсутності в діях довірителя події і складу адміністративного правопорушення.
Заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, захисника, вивчивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.
Частиною 1 статті 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, у тому числі, звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Адміністративна відповідальність за ч.3 ст.164-14 КУпАП настає зокрема за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону та відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення);
Частина 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника.
Згідно п. 2,3,8 ч. 1 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
У відповідності до п.31 ч.1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються відомості, в тому числі, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Також згідно з частиною п'ятою статті 17 Закону замовник не вимагає від переможця процедури закупівлі документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» від 21.10.2015 р. № 835, затверджено Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних. До вказаного переліку зокрема включено: Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення та Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, які містять відомості, щодо обставин передбачених п. 2,3,8 ч. 1 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Отже, оскільки Законом заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону, не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.
Таким чином ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених п. 2,3,8 ч. 1 ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника.
На підставі викладеного, суд прийшов до переконання, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбачений ч. 3 ст.164-14 КУпАП, оскільки вказані в протоколі про адміністративне правопорушення підстави для відхилення тендерних пропозиції відсутні.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст. 164-14, 248, 249, 251, 268, 283-285 КУпАП, суд
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП закрити у зв'язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.
На постанову може бути подана апеляційна скарга до Львівського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через місцевий суд.
Суддя: Нор Н. В.