Харківський окружний адміністративний суд
61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
Харків
26 січня 2022 року № 520/15955/21
Харківський окружний адміністративний суд
у складі: головуючого судді - Білової О.В.,
за участю секретаря судового засідання - Гриньків В.О.,
за участю представників: позивача - Ганги Д.Г., відповідача - Медведєвої І.А, Клименко А.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Виконавчого комітету Первомайської міської ради Харківської області (проспект 40 років Перемоги, буд. 1, м. Первомайський, Харківська область, 64102, код ЄДРПОУ 04396986) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов., м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вертикаль-плюс" (пр. 40 років Перемоги, будинок 1, м. Первомайський, Харківська обл., 64102), про визнання протиправним та скасування висновку, -
До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач Виконавчий комітет Первомайської міської ради Харківської області з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-06-02-010723-b, оприлюднений 06 серпня 2021 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-06-02-010723-b, Північно - східним офісом Держаудитслужби о 15:06 06 серпня 2021 року оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-02-010723-Ь (далі - Висновок), відповідно до якого було виявлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону, Наказу від 15.04.2020 №710 та принципів закупівель, встановлених статтею 5 Закону, порушення абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а саме за наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що вказаний в пункті 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації опис формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, не відповідає Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції 29.07.2020 за № 715/34998 (далі - Наказ від 15.04.2020 №710). Крім того встановлено, що тендерна документація не містить прикладів формальних помилок, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону. Тендерна документація закупівлі № иА-2021-06-02-010723-Ь містить опис та приклади (розділ 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації) формальних помилок, зазначення Позивачем у тендерній документації таких даних підтверджує відповідність тендерної документації вимогам підп.19 п. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, Законом України «Про публічні закупівлі» та жодним іншим нормативно - правовим актом не передбачено обов'язку для Позивача (Замовника) визначати приклади до кожного окремо опису формальних помилок, а тому твердження Відповідача про відсутність прикладів формальних помилок у тендерній документації є необґрунтованими та безпідставним. Крім того, у тендерній документації Позивачем зазначено приклад формальної (несуттєвої) помилки - це технічні помилки та описки, що повністю відповідає пп.19 п.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вважає висновок протиправним, у зв'язку з чим звернувся до суду.
Ухвалою суду від 31.08.2021 позовну заяву Виконавчого комітету Первомайської міської ради Харківської області до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку залишено без руху.
Ухвалою суду від 14.09.2021 відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження, призначено справу до розгляду у підготовчому судовому засіданні, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вертикаль-плюс".
Відповідач не погодився з позовними вимогами та направив до суду відзив, в якому в обґрунтування заперечень на позов зазначив, що в результаті моніторингу встановлено порушення позивачем процедури проведення закупівель. В пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку визначено зобов'язання за наслідками встановлених Офісом порушень: - здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано, а тому задоволення позову не відновить жодні права позивача. Також зазначив, що в ході моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що відповідно до вимог пункту 6 розділу 3 тендерної документації обов'язковим є ознайомлення Учасника з проектною документацією об'єкта з підписанням відповідного акту огляду з Замовником. Зазначений акт, підписаний Учасником та Замовником, подається у складі Пропозиції Учасника. В акті обов'язково зазначається: найменування об'єкту, найменування Замовника, дата та час складання та підписання цього акту. Відсутність в пропозиції даного акту є підставою для відхилення пропозиції Учасника. Однак, встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги порушує принципи закупівель, встановлені статтею 5 Закону, якими передбачено об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель та запобігання корупційним діям і зловживанням. Враховуючи вищевикладене, висновок офісу, який оскаржує позивач, не порушує його права та законні інтереси та не обмежує його права, з огляду на що просив в задоволенні позову відмовити.
Третя особа, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Вертикаль-плюс", правом подання пояснень на адміністративний позов не скористалась.
Позивач також направив до суду додаткові письмові пояснення від 30.09.2021, в яких зазначив, що вимога відповідача усунути порушення шляхом розірвання договору не містить нормативно-правового обґрунтування. При цьому, пропонуючи Позивачу такий варіант усунення порушення, як розірвання договору, Відповідачем не враховано, що у Позивача не було реальної та законної можливості розірвати договір в односторонньому порядку, у зв'язку з прийняттям оскаржуваного висновку. Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Протокольною ухвалою суду від 03.11.2021 закрито підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.
В судовому засіданні представник позивача адвокат Ганга Д.Г. - позов підтримав в повному обсязі, просив суд позовні вимоги задовольнити, посилаючись на обставини, викладені у позові та відповіді на відзив.
Представники відповідача Медведєва І.А, Клименко А.А. - в судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечували в повному обсязі, посилаючись на те, що доводи позивача не спростовують виявлених порушень та їх обґрунтувань. Позивачем при проведення процедури тендеру було порушено принципи добросовісної конкуренції між учасниками, відкритості та прозорості тендерної процедури, адже учасники тендеру не повинні спілкуватися з замовником до його проведення. Оскільки Законом та тендерною документацією передбачено подання та узгодження інформації (документів) виключно в електронному вигляді, шляхом подання тендерної пропозиції через вебпортал Уповноваженого органу, Офіс стверджує, що попередня зустріч Позивача в якості Замовника з учасником процедури закупівлі порушує принципи відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель та запобігання корупційним діям і зловживанням. Відсутність скарг з боку учасників процедури закупівлі не може свідчити про законність дій Позивача. Крім того, позивачем було відхилено 6 учасників з 8, по двом з них відповідачем було встановлено порушення, зокрема, тендерні пропозиції ТОВ «ДАНКО» та ДОЧІРНЄ ІНОЗЕМНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ДНІПРОДОР» з підстав, визначених Замовником у протоколах засідання тендерного комітету виконавчого комітету Первомайської міської ради від 13.07.2021№56 та від 13.07.2021 №57 (через не передбачення витрат на цвяхи будівельні, бруски не обрізні з хвойних порід та бітум нафтовий) відхилені неправомірно, оскільки тендерна документація Замовника не містила окремих вимог/заборон щодо порядку формування цінової пропозиції, зокрема, не містила вимог щодо встановлення цін на окремі матеріали та заміну матеріальних ресурсів аналогічними, а самі вказані матеріали для виконання робіт були передбачені ТОВ «ДАНКО» та ДОЧІРНЄ ІНОЗЕМНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ДНІПРОДОР» у поданій тендерній документації.
Представник третьої особи - в судове засідання не прибув, про час дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причин неявки до суду не повідомив.
Суд, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, встановив такі обставини.
Згідно з наказом Північно - східного офісу Держаудитслужби від 16 липня 2021 року «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), пункту 9 Положення про Північно - східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 №23, проведено моніторинг закупівлі (ідентифікатор закупівлі UА-2021-06-02-010723-b), оголошеної Виконавчим комітетом Первомайської міської ради (далі - Позивач) за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі: код ДК 021:2015 - ДK 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних -доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт вул. Кіндратьєва м. Первомайський).
За результатами моніторингу закупівлі UА -2021-06-02-010723-b, Північно - східним офісом Держаудитслужби (далі - Відповідач) о 15:06 06 серпня 2021 року оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА -2021-06-02-010723-b (далі - Висновок).
Як вбачається з зазначеного висновку, відповідачем в ході моніторингу встановлені такі порушення:
- за наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в пункті 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вказаний опис формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, не відповідає Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції 29.07.2020 за № 715/34998 (далі - Наказ від 15.04.2020 №710). Крім того встановлено, що тендерна документація не містить прикладів формальних помилок, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону;
- в ході моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що відповідно до вимог пункту 6 розділу 3 тендерної документації обов'язковим є ознайомлення Учасника з проектною документацією об'єкта з підписанням відповідного акту огляду з Замовником. Зазначений акт, підписаний Учасником та Замовником, подається у складі Пропозиції Учасника. В акті обов'язково зазначається: найменування об'єкту, найменування Замовника, дата та час складання та підписання цього акту. Відсутність в пропозиції даного акту є підставою для відхилення пропозиції Учасника. Однак, встановлення у тендерній документації наведеної вище вимоги порушує принципи закупівель, встановлені статтею 5 Закону, якими передбачена об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель та запобігання корупційним діям і зловживанням;
- за результатом моніторингу питання обґрунтованості відхилення тендерних пропозицій встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ «ДАНКО» та Дочірнє іноземне підприємство «ДНІПРОДОР» з підстав, визначених Замовником у протоколах засідання тендерного комітету виконавчого комітету Первомайської міської ради від 13.07.2021№56 та від 13.07.2021 №57 (через не передбачення витрат на цвяхи будівельні, бруски не обрізні з хвойних порід та бітум нафтовий), відхилені неправомірно, оскільки тендерна документація Замовника не містила окремих вимог/заборон щодо порядку формування цінової пропозиції, зокрема, не містила вимог щодо встановлення цін на окремі матеріали та заміну матеріальних ресурсів аналогічними. Отже, відхилення вищезазначених учасників на підставі абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону є неправомірним;
- за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до вимог пункту 1 розділу 3 тендерної документації Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів у тому числі листа-згоди щодо оброблення, використання, поширення та доступ до персональних даних, що наведений у Додатку 7 до тендерної документації. Слід зазначити, що лист-згода надається окремо на кожну особу, персональні дані якої використовуються у Пропозиції Учасника. Однак, за результатом моніторингу встановлено, що на порушення вимог частини 1 розділу З тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відсутні листи-згоди щодо оброблення, використання, поширення та доступ до персональних даних від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , персональні дані яких зазначені у виписці з протоколу загальних зборів учасників ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС». Таким чином, відповідно до абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник повинен був відхилити учасника процедури закупівлі як такого, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам. Проте, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозицію учасника-переможця, визнав його переможцем та уклав з ним договір від 29.07.2021 № №36/21-Д.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ, Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIIІ «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VІІІ, Закон України «Про публічні закупівлі»; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За частиною першою статті 2 Закону № 922-VІІІ, цей Закон застосовується:
- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;
- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
Відповідно до статті 3 Закону № 922-VІІІ закупівлі здійснюються за такими принципами:
добросовісна конкуренція серед учасників;
максимальна економія та ефективність;
відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
недискримінація учасників;
об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
запобігання корупційним діям і зловживанням.
З метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи здійснюють моніторинг публічних закупівель.
Згідно з приписами статті 2 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939- XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ; тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
За змістом статті 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Положеннями підпункту 3 пункту 4, пункту 4 Положення передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель (частина п'ята статті 8 Закону).
Частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIІІ закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
З огляду на наведене, суд зазначає, що закон прямо передбачає можливість оскарження до суду висновку, складеного за результатом процедури моніторингу, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, фактично визначаючи його актом індивідуальної дії, яким можуть бути порушені права замовника.
Відтак доводи відповідача щодо того, що вказаний висновок не порушує права та законні інтереси позивача та не обмежує його права, не є обґрунтованими та судом до уваги не беруться.
Щодо встановлених в ході моніторингу порушень, суд зазначає таке.
Так, за результатами моніторингу відповідачем було встановлено що відповідно до вимог пункту 6 розділу 3 тендерної документації обов'язковим є ознайомлення Учасника з проектною документацією об'єкта з підписанням відповідного акту огляду з Замовником. Зазначений акт, підписаний Учасником та Замовником, подається у складі Пропозиції Учасника. В акті обов'язково зазначається: найменування об'єкту, найменування Замовника, дата та час складання та підписання цього акту. Відсутність в пропозиції даного акту є підставою для відхилення пропозиції Учасника.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Згідно з п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Положенням ч. 8 ст. 12 Закону передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Позивач в п. 1 розділу 3 тендерної документації встановив, що Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів.
Таким чином, Законом та тендерною документацією передбачено подання та узгодження інформації (документів) виключно в електронному вигляді, шляхом подання тендерної пропозиції через вебпортал Уповноваженого органу.
Офіс стверджує, що попередня зустріч Позивача в якості Замовника з учасником процедури закупівлі порушує принципи відкритості та прозорість на всіх стадіях закупівель та запобігання корупційним діям і зловживанням. Відсутність скарг з боку учасників процедури закупівлі не може свідчити про законність дій Позивача.
Позивач в обґрунтування правомірності вказаних дій посилався на необхідність ознайомлення з фактичними обсягами робіт та проектною документацію.
В той же час, відповідач наголошує, що у складі тендерної документації наявні технічні завдання, які оприлюднюються на сайті публічних закупівель «PROZORRO». Учасник підтверджує власну можливість виконати роботи шляхом проставлення підпису під технічним завданням.
При цьому, представник позивача не заперечував, що технічні завдання відповідають фактичному обсягу робіт, на замовлення яких оголошувався тендер, одночасно наголошуючи, що проектна документація є більш чітким викладом характеристик об'єкту замовлення, та у даному випадку, оскільки роботи, що замовлялися, передбачали ремонт дороги, таке спілкування є допустимим.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши позиції сторін, суд погоджується з доводами відповідача, що посилання Позивача на необхідність ознайомлення з фактичними обсягами робіт та проектною документацію, як обґрунтування необхідності огляду об'єкту та підписання акту ознайомлення, є безпідставним, оскільки, обсяги робіт чітко визначені у Технічному завданні та є достатніми для формування цінової пропозиції, не потребують будь-яких уточнень або додаткових роз'яснень.
Суд, враховуючи приписи ст. 3 Закону № 922-VІІІ, приходить до висновку, що особисте спілкування представників замовника з потенційними учасниками тендеру протирічить самим засадам та принципам публічних закупівель, нівелює мету їх запровадження, створює підґрунтя для корупційних дій і зловживань.
Крім того, з підстав, незалежних від учасника, Замовником може бути не підписаний акт огляду, що в подальшому може стати підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника, що призведе до порушення принципу об'єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі.
Крім того, в ході моніторингу питання обґрунтованості відхилення тендерних пропозицій встановлено, що тендерні пропозиції ТОВ «ДАНКО» та Дочірнє іноземне підприємство «ДНІПРОДОР» з підстав, визначених Замовником у протоколах засідання тендерного комітету виконавчого комітету Первомайської міської ради від 13.07.2021№56 та від 13.07.2021 №57 (через не передбачення витрат на цвяхи будівельні, бруски не обрізні з хвойних порід та бітум нафтовий), відхилені неправомірно, оскільки тендерна документація Замовника не містила окремих вимог/заборон щодо порядку формування цінової пропозиції, зокрема, не містила вимог щодо встановлення цін на окремі матеріали та заміну і матеріальних ресурсів аналогічними.
У зв'язку з наведеним відповідач вважає, що відхилення вищезазначених учасників на підставі абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону є неправомірним.
З приводу зазначеного порушення судом встановлено, що в Технічному завданні (Додаток №8 до тендерної документації) Позивач серед інших видів робіт зазначив вид робіт «Установлення бортових каменів бетонних та залізобетонних при інших видах покриттів». Вартість даного виду робіт повинна розраховуватись за Ресурсними елементними кошторисними нормами на ремонтно-будівельні роботи за відповідним Збірником. В даному випадку вид робіт «Установлення бортових каменів бетонних та залізобетонних при інших видах покриттів» відповідає нормі РН18-29-2, зазначеній в Збірнику №18 «Благоустрій» ДСТУ Б Д.2.4-18:2014, затвердженому Наказом Мінрегіону від 06.05.2016 №116. Згідно вказаному нормативного документу до складу робіт норми РН18-29-2 «Установлення бортових каменів бетонних та залізобетонних при Інших видах покриттів» входить:
- улаштування бетонної основи з ущільненням, установкою та зняттям опалубки;
- установка бортових каменів з заливкою швів та їх розшиванням.
Для установлення опалубки нормою РН18-29-2 передбачені витрати відповідного матеріалу, а саме: цвяхи будівельні, бруски необрізні із хвойних порід.
Відповідно до п. 6.3 проекту договору зазначено, що підрядник зобов'язаний, зокрема:
6.3.1. Надати Замовнику кошторисну документацію до підписання цього Договору.
6.3.2. Забезпечити своїми силами, методами, матеріалами згідно з проектно-кошторисною документацією виконання робіт в об'ємах і в строки, встановлені цим Договором, якість яких відповідає умовам, установленим розділом 2 цього Договору.
Таким чином, проект договору, включеного до технічної документації, вимагає від підрядника виконати роботи своїми силами, методами, матеріалами.
Як вбачається з копії Протоколу № 56 засідання тендерного комітету виконавчого комітету Первомайської міської ради від 13.07.2021, підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДАНКО» зазначено, що у п. 8 Локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1, поданому учасником, витрати на цвяхи будівельні та бруски необрізні з хвойних порід, а також на бітум нафтовий не передбачені, що засвідчує намір виконавця не дотримуватися технології виконання робіт з установлення бортових каменів, з огляду на що, тендерна пропозиція підлягає відхиленню через невідповідність умовам технічної специфікації предмета закупівлі.
Крім того, як вбачається з копії протоколу № 57 засідання тендерного комітету виконавчого комітету Первомайської міської ради від 13.07.2021, підставою для відхилення тендерної пропозиції Дочірнього іноземного підприємства «ДНІПРОДОР» зазначено, що в п. 8 Локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1, поданому учасником, витрати на цвяхи будівельні та бруски необрізні з хвойних порід не передбачені, що засвідчує намір виконавця не дотримуватися технології виконання робіт з установлення бортових каменів, з огляду на що, тендерна пропозиція підлягає відхиленню через невідповідність умовам технічної специфікації предмета закупівлі.
В той же час, як вбачається з Локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 у вказаному документі вказується вартість робіт, які відповідно до проекту договору здійснюються виконавцем своїми силами, методами, матеріалами. Вказаний кошторис не передбачає зазначення у ньому відомостей про ресурси, що підлягають використанню.
В той же час, ресурси, які підлягають використанню, зазначаються у Підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису на будівельні роботи.
Так, у Підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1, вказаними учасниками передбачено використання таких матеріалів, як цвяхи будівельні, бітум нафтовий, бруски необрізні з хвойних порід із зазначенням кількості вказаних матеріалів. Таким чином, учасники запланували використання вищезазначених будівельних матеріалів та виконання ними відповідних робіт.
При цьому, незазначення вартості таких матеріалів у кошторисі не може вважатися невідповідністю пропозиції учасника тендерній документації з огляду на те, що проектом договору передбачено виконання робіт своїми силами, методами, матеріалами.
Суд також зазначає, що з офіційного веб-ресурсу «PROZORRO» судом встановлено, що цінова пропозиція учасника, якого визнано переможцем, ТОВ «Будівельна компанія «Вертикаль-Плюс» перевищувала вартість поданих вказаними учасниками пропозицій.
З урахуванням вищевикладеного, суд погоджується з доводами відповідача щодо того, що тендерні пропозиції ТОВ «ДАНКО» та ДОЧІРНЄ ІНОЗЕМНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ДНІПРОДОР» з підстав, визначених Замовником у протоколах засідання тендерного комітету виконавчого комітету Первомайської міської ради від 13.07.2021№56 та від 13.07.2021 №57 (через не передбачення витрат на цвяхи будівельні, бруски не обрізні з хвойних порід та бітум нафтовий), відхилені неправомірно, що призвело до необ'єктивного визначення переможця тендеру.
Позивачем в ході розгляду справи не спростовано також наявності порушення в частині того, що у складі тендерної пропозиції учасника-переможця відсутні листи-згоди щодо оброблення, використання, поширення та доступ до персональних даних від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , персональні дані яких зазначені у виписці з протоколу загальних зборів учасників ТОВ «БК «ВЕРТИКАЛЬ-ПЛЮС».
Відтак, з огляду на встановлення та підтвердження матеріалами справи зазначених порушень відповідачем доведено правомірність складеного висновку.
Інші доводи, зокрема, доводи позивача щодо того, що тендерна документація закупівлі № UA-2021-06-02-010723-Ь містить опис та приклади (розділ 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації) формальних помилок, зазначення Позивачем у тендерній документації таких даних підтверджує відповідність тендерної документації вимогам підп.19 п. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Законом України «Про публічні закупівлі» та жодним іншим нормативно - правовим актом не передбачено обов'язку для Позивача (Замовника) визначати приклади до кожного окремо опису формальних помилок, на висновки суду не впливають, оскільки порушення загальних принципів проведення державних закупівель, таких як добросовісна конкуренція, відкритість та прозорість, запобігання корупційним діям і зловживанням, а також необґрунтоване відхилення тендерних пропозицій двох учасників, чиї пропозиції були нижчими за вартістю за пропозицію переможця, є достатньою підставою вважати, що в ході спірної процедури закупівлі визначення переможця не відбулося об'єктивно та неупереджено.
Суд зазначає, що підтвердження в ході розгляду справи зазначених порушень є достатньою підставою для покладення на позивача обов'язку розірвання договору відповідно до спірного висновку, який визнається судом обґрунтованим та співмірним, а відтак визнається судом належним способом усунення виявлених порушень. Оскільки оскаржений висновок містить єдину зазначену вище вимогу, яку судом визнано обґрунтованою та пропорційною, в задоволенні позовних вимог про скасування висновку належить відмовити в повному обсязі.
На підставі викладеного, керуючись ст. 19, 241-247, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов - залишити без задоволення.
Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги до Другого апеляційного адміністративного суду. Зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст рішення, з урахуванням перебування судді на лікарняному, складено 14 лютого 2022 року.
Суддя Білова О.В.