Справа № 420/20630/21
19 січня 2022 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Стефанова С.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - дочірнього підприємства «ЛИДЕР» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.10.2021 року №UA-2021-07-13-009842-с, -
До Одеського окружного адміністративного суду 29 жовтня 2021 надійшов адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - дочірнього підприємства «ЛИДЕР», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.10.2021 року №UА-2021-07-13-009842-С.
Позиція позивача обґрунтовується наступним
Позивач зазначає, що 13.07.2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-13-009842-c) процедуру відкритих торгів на закупівлю за назвою предмету закупівлі: «Капітальний ремонт (відновлення) покриття внутрішньоквартального проїзду за адресами: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 52/1, 52/2, 52/3, 52/4» за кодом ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг з очікуваною вартістю закупівлі 8 533 197,60 з ПДВ, площа покриття, що підлягає капітальному ремонту, складає 5 818,35 м2.
Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради було оприлюднено тендерну документацію на закупівлю робіт «Капітальний ремонт (відновлення) покриття внутрішньоквартального проїзду за адресами: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 52/1, 52/2, 52/3, 52/4» за кодом ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг з наступними додатками:
- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (арк. 21-23 ТД);
- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (арк. 23-24 ТД);
- технічна специфікація (технічне завдання) (арк. 25-34 ТД);
- тендерна форма «Пропозиція» (арк. 35 ТД);
- рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій (арк. 36 ТД);
- рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі (арк. 37 ТД);
- проект договору про закупівлю робіт.
Як вказує позивач, 31.08.2021 року уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель, відповідальним за організацію та проведення процедур закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієвим Геннадієм Георгійовичем винесено протокольне рішення №99 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі ДП «ЛИДЕР» (код ЄДРПОУ: 34168990) з ціною, що становить 8 401 812,00 грн. з ПДВ та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.
У подальшому, 31.08.2021 року було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ДП «ЛИДЕР» (код ЄДРПОУ: 34168990).
Позивач зазначає, що 16.09.2021 року між позивачем та ДП «ЛИДЕР» було укладено Договір №35 про закупівлю робіт за державні кошти, відповідно до якого Підрядник бере на себе зобов'язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і - оплатити такі роботи в межах виділених бюджетних призначень.
23.10.2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів «Капітальний ремонт (відновлення) покриття внутрішньо квартального проїзду за адресами: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 52/1, 52/2, 52/3, 52/4» за кодом ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг» складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ІІА-2021-07-13-009842-С.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 5 частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
На переконання позивача, здійснення фінансового контролю на території міста Одеси до сфери повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби без наявності відповідних доручень зі сторони Голови Держаудитслужби або його заступників не входить, адже основним завданням саме цього офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської областях.
Також, позивач звертає увагу, що учасник ТОВ «Прогресдорбуд» у формі «Пропозиція» зазначив, що його тендерна пропозиція вважається дійсною протягом не менше ніж 90 робочих днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Однак, на переконання позивача, з даного формулювання залишається незрозумілим протягом якого конкретного строку пропозиція ТОВ «Прогресдорбуд» є дійсною.
Позивач вважає, що трактування «не менше» не носить конкретний та визначений характер, не встановлює чітку кількість днів, протягом яких тендерна пропозиція ТОВ «Прогресдорбуд» є дійсною.
Позиція відповідача обґрунтовується наступним
Відповідач не погоджується з заявленими позовними вимогами, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню та зазначає, що відповідно до наказу від 11.10.2021 року №440 на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII Управлінням було здійснено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-07-13-009842-С Управління дорожнього господарства Одеської міської ради.
За результатами моніторингу було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 23.10.2021 року №240, який оприлюднено в електронній системі закупівель. Відповідно до висновку Управлінням було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Прогресдорбуд», де Замовником порушено принципи об'єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що призвело до порушення вимог пункту 5 частини 1 статті 5 Закону №922.
Відповідач зазначає, що за результатами моніторингу встановлено, що учасником торгів ТОВ «Прогресдорбуд» в складі своєї тендерної пропозиції надано лист від 28.07.2021 року №28/2 за формою «Пропозиція», де тендерна пропозиція вважається дійсною протягом не менше ніж 90 робочих днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Таким чином, на переконання відповідача, тендерна пропозиція учасника відповідає вимогам пункту 4 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
Наступною найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено ПАТ «РБД «Одесголовпостач» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 8 331 357,00 гривень.
Таким чином, відповідач вважає, що замовник всупереч вимогам статті 31 Закону №922 неправомірно відхилив пропозицію ТОВ «Прогресдорбуд», яка відповідала вимогам тендерної документації та цінова пропозиція якої була нижче від пропозиції ДП «ЛИДЕР» та, як наслідок, не об'єктивно визначивши переможця закупівлі ДП «ЛИДЕР».
Процесуальні дії та клопотання учасників процесу
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2021 року позовну заяву залишено без руху з підстав недотримання позивачем вимог ст.ст.160, 161 КАС України. Надано позивачу 5-ти денний строк для усунення недоліків позовної заяви.
У встановлений судом строк позивач усунув недоліки позовної заяви, у зв'язку з чим, ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі. Розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін на підставі ст.262 КАС України.
29 грудня 2021 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вхід. №74691/21).
Третя особа будь-яких заяв, клопотань чи пояснень до суду не надіслала.
У відповідності до частини 4 статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України, подання заяв по суті справи є правом учасників справи.
Станом на 19 січня 2022 року, будь-яких інших заяв по суті справи з боку сторін на адресу суду не надходило.
Відповідно до ч.2 ст.262 КАС України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п'ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.
Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позиції позивача та відповідача, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.
Обставини справи встановлені судом
Згідно з Законом України «Про публічні закупівлі» портал prozorro.gov.ua є відкритим ресурсом, який пропонує доступ до всієї інформації з центральної бази даних про електронні тендерні торги, що були оголошені з 31 липня 2016 року.
13.07.2021 року Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради оголошено на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-13-009842-c) процедуру відкритих торгів на закупівлю за назвою предмету закупівлі: «Капітальний ремонт (відновлення) покриття внутрішньоквартального проїзду за адресами: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 52/1, 52/2, 52/3, 52/4» за кодом ДК 021:2015: 45233000-9 - будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг з очікуваною вартістю закупівлі 8 533 197,60 з ПДВ, площа покриття, що підлягає капітальному ремонту, складає 5 818,35 м2 (а.с.15-16).
Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради було оприлюднено тендерну документацію на закупівлю робіт «Капітальний ремонт (відновлення) покриття внутрішньоквартального проїзду за адресами: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 52/1, 52/2, 52/3, 52/4» за кодом ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг з наступними додатками:
- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям (арк. 21-23 ТД);
- перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам (арк. 23-24 ТД);
- технічна специфікація (технічне завдання) (арк. 25-34 ТД);
- тендерна форма «Пропозиція» (арк. 35 ТД);
- рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій (арк. 36 ТД);
- рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі (арк. 37 ТД);
- проект договору про закупівлю робіт (а.с.17-53).
30.07.2021 року о 14 год. 11 хв. відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «ПРОГРЕСДОРБУД» (код ЄДРПОУ: 40603406) з ціною, що становить 8 191 869,70 грн. з ПДВ.
06.08.2021 року уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель, відповідальним за організацію та проведення процедур закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієвим Геннадієм Георгійовичем винесено протокольне рішення № 82, яким вирішено строк розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ПРОГРЕСДОРБУД» (код ЄДРПОУ: 40603406) продовжити до 20 робочих днів (а.с.58).
16.08.2021 року уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель, відповідальним за організацію та проведення процедур закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради. ОСОБА_1 винесено протокольне рішення № 88, яким тендерну пропозицію ТОВ «ПРОГРЕСДОРБУД» (код ЄДРПОУ: 40603406) відхилено відповідно до абз.3 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.59-60).
За результатами аукціону наступною найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ПАТ «Ремонтно-будівельна дільниця «Одесголовпостач» (код ЄДРПОУ: 05514198) з ціною, що становить 8 331 357,00 грн. з ПДВ.
16.08.2021 року уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель, відповідальним за організацію та проведення процедур закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієвим Геннадієм Георгійовичем винесено протокольне рішення №90 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі ПАТ «Ремонтно-будівельна дільниця «Одесголовпостач» (код ЄДРПОУ: 05514198) з ціною, що становить 8 331 357,00 грн. з ПДВ (а.с.61).
31.08.2021 року вищевказане рішення було скасовано протокольним рішенням № 98 про відхилення тендерної пропозиції ПАТ «Ремонтно-будівельна дільниця «Одесголовпостач» (код ЄДРПОУ: 05514198) у зв'язку з тим, що переможець торгів не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.62).
31.08.2021 року уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель, відповідальним за організацію та проведення процедур закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієвим Геннадієм Георгійовичем винесено протокольне рішення № 99 (повідомлення про намір укласти договір), яким визначено переможцем процедури закупівлі ДП «ЛИДЕР» (код ЄДРПОУ: 34168990) з ціною, що становить 8 401 812,00 грн. з ПДВ та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем (а.с.63).
31.08.2021 року було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ДП «ЛИДЕР» (код ЄДРПОУ: 34168990) (а.с.64-65).
16.09.2021 року між позивачем та ДП «ЛИДЕР» було укладено Договір № 35 про закупівлю робіт за державні кошти, відповідно до якого Підрядник бере на себе зобов'язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і - оплатити такі роботи в межах виділених бюджетних призначень (а.с.66-79).
Найменування робіт: «Капітальний ремонт (відновлення) покриття внутрішньо квартального проїзду за адресами: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 52/1, 52/2, 52/3, 52/4» ДК 021:2015 - 45233000-9 «Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг».
23.10.2021 року Додатковою угодою №1 було внесено зміни до Договору № 35, якою календарний графік виконання робіт та План фінансування робіт викладено в новій редакції (а.с.80-82).
11.10.2021 року відповідно до наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області №440, розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку. Підстава: - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с.83).
23.10.2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі за процедурою відкритих торгів «Капітальний ремонт (відновлення) покриття внутрішньо квартального проїзду за адресами: м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 52/1, 52/2, 52/3, 52/4» за кодом ДК 021:2015:45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг» складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-13-009842-С (а.с.84-87).
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 5 частини 1 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
Позивач, вважаючи висновок Північно-Східного офісу Держаудислужби необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Джерела права та висновки суду
Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).
Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до п.п.9 п.4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Відповідно до п.7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Так, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 року №266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» утворено з 1 листопада 2016 року, зокрема, юридичну особу публічного права - міжрегіональний територіальний орган Державної аудиторської служби України, а саме - Північно-східний офіс Держаудитслужби (м. Харків), шляхом реорганізації Державних фінансових інспекцій в Харківській, Луганській, Полтавській та Сумській областях.
Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року №23 затверджено Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, де визначені повноваження органу державного фінансового контролю.
Наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 року №242 внесено зміни до положень про офіси Держаудитслужи, зокрема, пункт 1 доповнено абзацом такого змісту:
«На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».
Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 року №2, затверджено Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі - Положення) яким визначено, що Управління - є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудитслужби.
Відповідно до пункту 3 Положення основним завданням Управління є реалізація повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби на території Луганської області.
Відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 27.10.2020 року №221 внесено зміни до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 року №2, в частині доповнення пункту 3 абзацом такого змісту:
«На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».
Згідно наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 17.12.2018 року №255 про внесення змін до положень про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській, Полтавській, Сумській областях, начальник Управління приймає рішення про початок моніторингу закувлівлі, про призначення перевірки закупівлі, про зупинення рішення органу державного фінансового контролю щодо початку моніторингу закупівлі, затверджує висновок моніторингу закупівлі.
Відповідно до доручення Держаудитслужби України, направленого листом від 28.09.2021 року за №003100-18/12313-2021 на адреси Офісів Держаудитслужби та їх управлінням в областях, зокрема, і на адресу відповідача, Держаудитслужба доручила офісам Державудитслужби та їхнім управлінням в областях провести до 30.10.2021 року моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.
Відповідно до додатку до вказаного доручення, відповідачу доручено проведення моніторингу закупівлі: ID процедури UА-2021-07-13-009842-С.
Тобто, Наказ Північно-східного офісу Держаудитслужби від 11.10.2021 року за №440 «Про початок моніторингу закупівель», був виданий у відповідності до Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, на підставі доручення Держаудитслужби України.
Таким чином, доводи позивача щодо відсутності у відповідача повноважень на проведення моніторингу позивача, є необґрунтованими.
Відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922,) а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч.2 ст.7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 ст.7-1 Закону №922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Відповідно до ч.4 ст.7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Відповідно до ч.6-7 ст.7-1 Закону №922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до положень ч.1-3 ст.22 Закону №922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Як було встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, відповідачем в ході моніторингу встановлено, що за результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією було визначено пропозицію ТОВ «Прогресдорбуд» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 8 191 869,70 гривень.
Відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи від 16.08.2021 року №88, учасника ТОВ «Прогресдорбуд» було дискваліфіковано на підставі, що передбачена згідно абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922, як такого, що не відповідає вимогам до учасника закупівлі встановленим відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922.
Суд зазначає, що в мотиваційній частині Протоколу № 88, щодо відхилення пропозиції ТОВ «Прогресдорбуд» зазначено єдину невідповідність, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам встановленим у тендерній документації, а саме: «Відповідно до пункту 4 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» визначено, що строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними не менш ніж 90 робочих днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. При цьому, відповідний строк не може бути визначений, як безстроковий. Також у складі тендерної пропозиції учасник надає інформацію, зокрема Тендерну форму «Пропозиція» за формою, яка наведена у Додатку №4 до тендерної документації.
З матеріалів справи вбачається, що учасником торгів ТОВ «Прогресдорбуд» в складі своєї тендерної пропозиції надано лист від 28.07.2021 року №28/2 за формою «Пропозиція», де тендерна пропозиція вважається дійсною протягом не менше ніж 90 робочих днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (а.с.90).
З даного приводу суд зазначає, що відповідно до п.11 ч.2 ст.22 Закону №922, тендерна документація повинна містити строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, а саме: тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом ста двадцяти календарних днів. Учасник у складі пропозиції надає гарантійний лист про строк дії пропозиції.
Статтею 4 Розділ III Тендерної документації передбачено, що відповідно до п.11 ч.2 ст.22 Закону, тендерна документація повинна містити строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, а саме: тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом ста двадцяти календарних днів. Учасник у складі пропозиції надає гарантійний лист про строк дії пропозиції.
Суд вважає, що враховуючи вимоги ст.4 Розділу ІІІ Тендерної документації вказаний термін жодним чином не порушує вимоги п.11 ч.2. ст.22 Закону №922, а навпаки, уточнює строк дії тендерної пропозиції.
Таким чином, на переконання суду, тендерна пропозиція учасника відповідає вимогам пункту 4 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з твердженням відповідача, що замовник всупереч вимогам статті 31 Закону №922 неправомірно відхилив пропозицію ТОВ «Прогресдорбуд», яка відповідала вимогам тендерної документації та цінова пропозиція якої була нижче від пропозиції ДП «ЛИДЕР» та, як наслідок, не об'єктивно визначив переможця закупівлі ДП «ЛИДЕР».
Таким чином, суд вважає, що шляхом безпідставного відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Прогресдорбуд», замовник порушив принципи об'єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що є порушенням вимог пункту 5 частини 1 статті 5 Закону №922.
Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994р. Справа «Руїз Торіха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Згідно ч.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Таким чином, на підставі ст.8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст.9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з'ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Управління дорожнього господарства Одеської міської ради задоволенню не підлягають.
Розподіл судових витрат
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи відмову в задоволенні позовних вимог, розподіл судових витрат у відповідності до вимог ст.139 КАС України, судом не здійснюється.
Керуючись ст.ст.2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 139, 242-246, 255 КАС України, суд, -
В задоволенні адміністративного позову Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - дочірнього підприємства «ЛИДЕР» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.10.2021 року №UA-2021-07-13-009842-с - відмовити.
Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 та п.15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення може бути оскаржено, згідно ст.295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Позивач: Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (вул. Генерала Петрова, буд.22, м. Одеса, 65078, код ЄДРПОУ 26506412).
Відповідач: Північно-Східний офіс Держаудитслужби (Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під'їзд, 10 поверх, м. Харків, 64022, код ЄДРПОУ 40478572).
Третя особа: дочірнє підприємство «ЛИДЕР» (вул. Академіка Вільямса, 93, Таїровська селищна рада, Овідіопольський район, Одеська область, 65496, код ЄДРПОУ 34168990).
Суддя С.О. Cтефанов
.