02 лютого 2022 року Справа № 160/23747/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кальника В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до відповідача-1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача-2: П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідача-3: Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу про звільнення, поновлення на посаді та виплати середньомісячної зарплати, -
29 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача-1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача-2: П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідача-3: Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №342 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження, прокурором Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури 19.10.2021 року №3311к року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.10.2021 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.10.2021 року;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2021 року до дня фактичного поновлення на посаді, з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.
В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначає на неприпустимість та незаконність звільнення у спірному випадку з посади прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області позивача ОСОБА_1 , який в органах прокуратури працював з 15.12.2015 року на різних посадах, а з 15.12.2011 року працював на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, на яку був призначений за результатами успішного проходження тестування відповідно до затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 № 98 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, проведеного на підставі наказу Генерального прокурора України № 104 від 20.07.2015 року, що приймався на виконання пункту 51 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VII.
Зауважує, що за результатом тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, що складасться з 2 блоків: вербального та абстрактно - логічного відповідно до складеного раніше Графіку 06.11.2020, позивач - ОСОБА_1 набрав лише 71 бал, але сталося це, на думку позивача, з технічно незалежних від нього обставин, які позивачем детально були описані у заяві від 18.11.2020, що направлялася ним на адресу першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з одночасною вимогою про повторне проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та надання можливості для ознайомлення з матеріалами проходження ним другого етапу тестування.
Звертає увагу на те, що будь-якого рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки першою чи другою кадровою комісією не приймалося - ні 06.11.2020 року, ні 18.11.2020 року, ні в подальшому взагалі. А вже наказом Виконувача обов'язків Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» накази Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» та від 10.09.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» - визнані такими, що втратили чинність, і відповідно, суб'єкти вланих повноважень (без статусу юридичних осіб) припинили своє існування та діяльність так і не прийняіши відносно позивача ОСОБА_1 відповідного рішення, яке могло б слугувати підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора згідно підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019 року.
На думку представника позивача, вищеперелічені обставини є беззапереченим підтвердженням того, що позивачем ОСОБА_1 не завершено проходження атестації, і він згідно з рішенням першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) має повторно проходити другий етап анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Проте у період з грудня 2020 року по вересень 2021 року офісом генерального прокурора не здійснено жодних дій щодо призначення позивачу ОСОБА_1 дати для проходження другого етапу тестування, і тим самим фактично офіс проігнорував рішення створеного ним же дорадчого органу, не вжив будь-яких заходів задля дотримання вимог закону, яким врегульовано спірні правовідносини, та всупереч положень чинного законодавства протиправно розширив повноваження п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 (із змінами внесеними згідно з наказом від 04.08.2021 № 248), «з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
Отже, представник позивача вважає, що п'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - не мала правових підстав, як неповноважний суб'єкт владних повноважень, брати до розгляду матеріали атестації позивача ОСОБА_1 і приймати по ним конкретне рішення № 342 від 13.09.2021 року «про неуспішне проходження атестації прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». Також позивач вважає, що вказане рішення п'ятнадцятої кадрової комісії №342 від 13.09.2021 року взагалі не містить в собі будь-яких обгрунтувань підстав для його прийняття без фактичного проведення атестації позивача.
Представником позивача в обґрунтування позовної заяви було також зазначено, що після початку роботи з 15 березня 2021 року Жовтоводської окружної прокуратури згідно наказу Генерального прокурора № 40 від 17.02.2021 «Про день початку роботи окружних прокуратур», позивач ОСОБА_1 не був звільнений з посади прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, та продовжував працювати вже у перейменованій Жовтоводській місцевій прокуратурі Дніпропетровської області, чекаючи одночасно виклику на проходження атестації.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.12.2021 року відкрито провадження в адміністративній справі та ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.01.2022 року відмолвено в задоволенні заяви Офісу Генерального прокурора про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.01.2022 задоволено клопотання Офісу Генерального прокурора про продовження строку на подання відзиву на позовну заяву. Відповідачу 3 було продовжено строк для подання відзиву на позовну заяву до 25.01.2022 року.
14.01.2022 року представник Дніпропетровської обласної прокуратури надав відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що позовні вимоги не визнає, просить в задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що позивача було звільнено на підставі п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, тобто, у зв'язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Зауважує, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, що, на думку представника відповідача 1, дозволяв йому тривалий час займати посаду прокурора, а отже, позивач міг і був зобов'язаний усвідомлювати зміст та значення правових норм закону, які регулюють його статус та покладають на нього, як на прокурора, додаткові обов'язки. При цьому, у випадку неможливості зрозуміти зміст відповідних правових норм, позивач міг у будь-який час з набуття Законом №113-ІХ чинності, звернутися за роз'ясненням змісту відповідних норм до структурних підрозділів Генеральної прокуратури України (або за фаховою правовою допомогою). Позивач міг це зробити як до початку атестації або під час її проходження, так і після неуспішного складення іспиту, прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації та видання наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про звільнення позивача.
Також представник відповідача 1 зауважує, що оскільки ОСОБА_1 проходив службу на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Дніпропетровську обласну прокуратуру обов'язків щодо поновлення позивача на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області. Крім того, імперативними нормами пп.7 п.22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, який визначає правовий статус кадрової комісії, у взаємозв'язку з п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, виключно кадрові комісії можуть ухвалювати рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації. Представник відповідача 1 вважає, що адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади. У справі, що розглядається, позивач доводить порушення прав у першу чергу прийняттям необгрунтованого рішення кадровою комісією. Звільнення ж було лише похідним від цього рішення. У випадку скасування наказу про звільнення суд повинен повернути позивача до стану, який виник на час порушеного права. Отже представник відповідача 1 вважає, що судовим рішенням неможливо поновити ОСОБА_1 у Верхньодніпровському відділі Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області в обхід процедури і порядку, визначених Законом №113-ІХ, Порядку №221, Порядку №233.
При цьому, оскільки позивачем не завершено процедуру атестації, а відповідно до вимог Закону №113-ІХ, переведення позивача до окружної прокуратури можливе лише у разі успішного проходження ним атестації, то і підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу немає.
Оскільки звільнення позивача, на думку представника відповідача 1, відбулося з дотриманням вимог законодавства, то підстави для поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.01.2022 заява ОСОБА_1 про уточнення позовних вимог повернута без розгляду, оскільки була подана із пропуском строку, визначеного ч. 1 ст. 47 КАС України.
25.01.2022 року від представника позивача надійшла відповідь на відзив відповідача 1, в якій він зазначив, що відповідач 1 взагалі не приймає до уваги те, що позивачу було дозволено повторно пройти другий етап атестації саме тією кадровою комісією, яка формувала списки прокурорів, які допущені до проходження атестації, та яка проводила атестацію позивача.
Також зауважив, що відповідач 1 не звернув увагу на позовні вимоги ОСОБА_1 , де він просить поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.10.2021 року, а не на рівнозначну посаду.
Звернув увагу на те, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Однак з цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу І Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. Отже, представник позивача вважає, що за наявності указаних обставин, кадрова комісія не вправі приймати рішення про неуспішне проходження атестації і зобов'язана призначити прокурору новий час (дату) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
При цьому представник позивача зазначив, що позивач звернувся до першої кадрової комісії із заявою від 19.11.2020 щодо некоректної роботи комп'ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту. Вказав, що першою кадровою комісією було розглянуто цю його заяву та прийнято рішення, оформлене протоколом, відповідно до якого вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат її тестування. Проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що в принципі не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Зауважив, що Рішення кадрової комісії, оформлене протоколом, і дотепер є чинним. Однак п'ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про не включення позивача до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Отже, на думку представника позивача, п'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 26.08.2021 (протокол №7) та від 13.09.2021 №342 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування. Отже, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п'ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено кадровою комісією.
31.01.2022 року від представника Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому вказано, що згідно з п. 11 розд. І Порядку № 221, у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Звернуто увагу на те, що позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні збої комп'ютерної техніки та інші поважні причини неможливості проходження ним тестування, зокрема, за станом здоров'я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії позивач не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. При цьому, згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту «РSYMETRICS» та локального сервера від 09.11.2020, збоїв, в тому числі часових затримок у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено. В протоколі засідання Комісії від 04.11.2020 (протокол № 10) зазначено прокурорів, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набравши менше 93 балів. Разом з цим, третьою кадровою комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись п. 7 розділу І Порядку № 221 було прийнято процедурне рішення про призначення нової дати складання іспиту позивачем, оскільки вказані ним причини могли негативно вплинути на результат тестування.
Представником відповідача 3 зазначено, що першою - четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеними наказами Генерального прокурора від 10.09.2020 №422-425, та діяльність яких наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 припинена, прийнято процедурні рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Зазначено, що з метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 22.07.2021 наказом Генерального прокурора № 239 було створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Зауважено, що на засіданні Комісії № 15 було розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану роботи програми, технічних недоліків. Вказано, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. ОСОБА_1 з'явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, про перенесення дати іспиту у зв'язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров'я). Отже, підстав для повторного проходження позивачем тестування Комісією № 15 не встановлено.
Таким чином, представник відповідача 3 вважає, що Комісією № 15 відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу 11 Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне та обгрунтоване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обгрунтування - у зв 'язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Також представник відповідача 3 вважає, що створення п'ятнадцятої кадрової комісії відбулося за наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора 22.07.2021 в межах повноважень та порядку, який був визначений п. п. 9, 11, 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратур, а тому, на його думку, створення п'ятнадцятої кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством.
Вказано, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, а отже, позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Відповідач 2 не скористався правом на подання відзиву на позов.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 15.12.2015 працював на різних посадах в органах прокуратури України, а з 15.12.2011 - працював на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області. За весь період роботи в органах прокуратури України до будь-якого виду дисциплінарної відповідальності не притягувався.
У зв'язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
За наслідками проходження ІІ етапу атестації 06.11.2020 року - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позивач набрав 71 бал при прохідному - 93.
18.11.2020 року позивачем на адресу першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) подана заява про повторне проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та надання можливості для ознайомлення з матеріалами проходження ним другого етапу тестування.
Як зазначив позивач, у відповідь на його звернення 04 грудня 2020 року на адресу позивача надійшло повідомлення з електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто від першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про прийняття рішення комісією, яким задоволено заяву ОСОБА_1 , та призначено йому нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, щодо місця та дати складання іспиту його буде повідомлено додатково та розміщено на офіційному веб сайті Офісу Генерального прокурора.
Також, як зазначено позивачем, будь-якого рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки першою чи другою кадровою комісією не приймалося.
Також, судом встановлено, що Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур було створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п'ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якім кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.
Згідно з протоколом №3 від 19.08.2021 року, на засіданні п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - присутні члени комісії: голова ОСОБА_2 , секретар - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , Шевчук В.О. - (28 питання порядку денного) вирішено не включати до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 (голосували: «за» - 0, «проти» - 6).
13.09.2021 року п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийнято рішення №342 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
На підставі зазначеного рішення комісії, наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3311к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на підставі п.п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22.10.2021.
Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач оскаржив їх до суду.
Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Порядком проходження прокурорами атестації», затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 «Порядком роботи кадрових комісій».
Статтями 1, 4 Закону №1697-VII встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цимЗаконом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Указаним Законом, у тому числі у статті 16, визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019, до Закону №1697-VII унесено ряд змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього законуслова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначені засадничі принципи реформи органів прокуратури.
Так, згідно із пунктами 3, 4 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ (у редакції, чинній до 11.07.2021) установлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно із пунктами 11 - 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Законом України від 15.06.2021 №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції:
«Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:
1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;
2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;
3) звільнені з органів прокуратури у зв'язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;
4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження. ».
Крім того, Законом України від 15.06.2021 №1554-IX викладено в новій редакції також пункти 10, 11, 17, 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, а саме: «Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.».
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту.
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено «Порядок роботи кадрових комісій» (далі - Порядок №233).
Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов'язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов'язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Згідно із приписами пункту 1 Порядку №233, порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II; Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Таким чином, у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов'язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.
При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.
Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про прокуратуру».
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
З цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку №221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
У спірному випадку позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Проте 06.11.2020 року при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 71 бал, що є меншим за прохідний бал.
З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся до першої кадрової комісії із заявою від 18.11.2020 року з підстав незадовільного стану роботи програми, технічних недоліків, у якій просив призначити йому нову дату складання іспиту. Зокрема, позивач в заяві зазначав, що під час проходження анонімного тестування, що складається з 2 блоків: вербального та абстрактно-логічного, системою «РSYMETRICS» були запропоновані різні завдання, які суттєво відрізнялись від пробних за складністю. Щодо кожної відповіді на кожне поставлене системою тестове запитання в вказаного блоку вербальних тестів, позивач вважав, що він відповідав, на його думку, вірно, виходячи з міркувань та тверджень, зроблених на підставі його власної думки. В заяві вказав, що необхідно врахувати те, що позивачем та системою «РSYMETRICS» в питаннях по-різному може сприйматися правильна відповідь, оскільки розробник вказаних тестів фактично заклав правильні відповіді та логічний зв'язок між словами на власний розсуд і його думка та логічний висновок щодо правильності та логічності цих відповідей відома лише йому, та не можна стверджувати, що думка позивача є хибна та неправильна. Тому, на думку позивача, кількість балів, які були висвітлені по закінченню тестування, є об'єктивно нічим не підтверджені, по закінченню тестування матеріали щодо правильних чи не правильних відповідей позивачу не надано, що ставить, на думку позивача, під сумнів об'єктивність вказаних тестів та правильності відповідей.
Також позивач в заяві зауважив, що ним було приділено тривалий час підготовці до вказаного тесту та проходженню відповідних курсів, тому вважав свій рівень знань високим, проте системою правильні відповіді не були зараховані, фактичний результат по закінченню тестування є не вірним.
Слід відзначити, що як Порядок №221, так і Порядок №233 унормовують, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що й було зароблено позивачем.
Суд наголошує, що першою кадровою комісією було розглянуто заяву позивача та прийнято рішення, оформлене протоколом, відповідно до якого вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат тестування.
Проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
У подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 було визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та цим же наказом від 16.07.2021 №239 було створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Варто зауважити, що предметом спору у даній справі не є питання правомірності формування складу п'ятнадцятої кадрової комісії.
Матеріалами справи підтверджено, що п'ятнадцятою кадровою комісією відповідно до протоколу №3 від 19.08.2021 року було розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування, яку було подано до першої кадрової комісі, та п'ятнадцятою кадровою комісією було вирішено не включати позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
З наявної в матеріалах справи копії протоколу №3 від 19.08.2021 року засідання п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), судом встановлено, що під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, не складалися та до початку тестування позивачем не подавалось до кадрової комісії заяви про перенесення дати іспиту у зв'язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров'я).
13.09.2021 року п'ятнадцятою кадровою комісією було прийнято рішення №342 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку із набранням 71 балів при необхідності 93 та відсутності підстав для повторного проходження іспиту.
Щодо надання оцінки результатів атестації, суд зазначає, що зі змісту вказаної заяви позивача від 18.11.2020 року вбачається, що такі стосуються незгоди позивача із результатами тесту у зв'язку із некоректністю генерованих питань та у зв'язку з тим, що вони відрізнялись від пробних за складністю. При цьому, конкретних прикладів некоректних питань чи прикладів неправильного зарахування відповідей системою позивачем у заяві не наведено.
Водночас, під час судового розгляду справи доказів на підтвердження неналежної роботи комп'ютера, некоректності генерованих питань чи помилкового зарахування системою відповідей позивача як неправильних, позивачем та його представником не надано, а матеріали справи також не містять.
При цьому суд зазначає, що метою запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є побудова якісної та професійної системи прокуратури. Така атестація має відбуватися відповідно до приписів чинного законодавства, без впливу на цей процес з боку інших осіб та органів.
Єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду справи.
Суд не погоджується з доводами позивача про те, що оскаржуване рішення п'ятнадцятої кадрової комісії є необгрунтованим, оскільки згідно з пунктом 16 Розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», єдиною підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором є набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал.
Суд встановив, що оскаржуване рішення відповідає вимогам п. 8 розд. І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки меншої кількості балів, ніж прохідний бал для успішного складення іспиту.
Підсумовуючи наведене, з огляду на аналіз вказаних вище норм законодавства та досліджені судом матеріали справи, суд дійшов висновку, що звільнення позивача відбулось в межах законодавства, а порядок проходження атестації позивачем (в частині його включення до графіку та відсутності права на повторне проходження тесту) було дотримано відповідно до вимог Закону.
Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 71 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше рішення, крім указаного, у кадрової комісії не було правових підстав.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.09.2021 у справі №280/4314/20.
Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, суд зазначає, що згідно з п. 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Суд також дійшов висновку, що визначена законом підстава для звільнення - наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, не має імперативний характер для керівника прокуратури, адже відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
Таким чином, закон визначає лише підставу для звільнення, тоді як саме рішення, яке носить обов'язковий характер та впливає на обсяг прав та обов'язків прокурора, приймає саме керівник прокуратури відповідного рівня. Такий наказ є актом індивідуальної дії, який має відповідати критеріям, визначеним Кодексом адміністративного судочинства України, а тому має бути прийнятий суб'єктом звільнення обґрунтовано та розсудливо.
Суд встановив, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача відповідає законодавчо визначеним критеріям, містить посилання на пряму норму п. 3 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ, та підставу його прийняття - рішення Кадрової комісії № 342.
При цьому суд враховує, що рішення Кадрової комісії відносно позивача прийнято на етапі проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, тобто не пов'язано з суб'єктивною оцінкою результатів тестування та професійної діяльності позивача з боку членів Кадрової комісії, а тому на суб'єкта звільнення - керівника обласної прокуратури, не може бути покладений обов'язок щодо перевірки обґрунтованості прийняття відповідного рішення.
Таким чином, суд встановив, що оскаржуваний наказ прийнятий керівником обласної прокуратури на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому підстави для його скасування відсутні.
Позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22.10.2021 року та стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2021 року до дня фактичного поновлення на посаді, з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів, є похідними, а отже, також не підлягають задоволенню.
На переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.
При цьому, суд звертає увагу, що у рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року)».
За приписами частини першої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Відповідно до положень статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд зазначає, що позивачем не доведено та не підтверджено належними доказами обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, натомість відповідачами 1, 3, як суб'єктами владних повноважень, доведено, що у спірних правовідносинах вони діяли правомірно, у межах та у спосіб, передбачений чинним законодавством.
Враховуючи викладене, позовні вимоги є не обґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Судові витрати відповідно до вимог ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, не розподіляються.
Керуючись ст. ст. 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до відповідача-1: Дніпропетровської обласної прокуратури, відповідача-2: П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), відповідача-3: Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу про звільнення, поновлення на посаді та виплати середньомісячної зарплати - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя В.В. Кальник