26 січня 2022 року Справа № 160/21036/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Тулянцевої І.В., розглянувши у місті Дніпрі в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
03 листопада 2021 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-07-008367-C «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користуванні місцевого значення С041025 //Т-04-10/ - Хуторо - Губиниха - Марьянівка/- Скотувате км 0+000 - км 1+380 Новомосковського району Дніпропетровської області» від 21.10.2021 (ID моніторингу UA-M-2021 -10-05-000081).
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Західним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-07-07-008367-C «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користуванні місцевого значення С041025 //Т-04-10/ - Хуторо - Губиниха - Марьянівка/- Скотувате км 0+000 - км 1+380 Новомосковського району Дніпропетровської області» (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-07-07-008367-с), за результатом якого 21.10.2021 відповідачем складено, затверджено та в електронній системі оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення в частині відсутності у тендерній документації замовника прикладів формальних (несуттєвих) помилок не відповідає дійсності та не являється порушенням положень Закону України «Про публічні закупівлі», так як чинне законодавство України не містить норм про те, у якому вигляді мають відображатися у тендерній документації приклади формальних (несуттєвих) помилок. При цьому, у частині 1 Розділу 3 тендерної документації міститься частина «Приклад формальних (несуттєвих) помилок» з відповідними зрозумілими детальними прикладами, що не потребують додаткового уточнення та/або пояснення.
Ухвалою суду від 17.11.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження та призначено розгляд справи у судовому засіданні на 20.12.2021 о 12:00 год.
Також, вказаною ухвалою встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов (у разі заперечення проти позову) протягом п'ятнадцяти днів з дня отримання копії ухвали.
14 грудня 2021 року від відповідача на електронну адресу суду надійшов відзив на позовну заяву (оригінал до суду надійшов 21.12.2021), в якому вказано, що приписами Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Тобто, на думку відповідача, законодавство зобов'язує замовника зазначати опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації та не дає Замовнику свободи розсуду щодо можливості їх незазначення, і не передбачає винятків, коли б опис і приклади формальних помилок могли б не зазначатися. У спірному висновку Західний офіс Держаудитслужби встановив, що позивачем дійсно наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, однак, не зазначено саме прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Відповідач вважає, що висновки Західного офісу Держаудитслужби є обґрунтованими та правомірними.
20 грудня 2021 року на адресу суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивач заперечує проти доводів відповідача та вказує, що перелік формальних (несуттєвих) помилок визначено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710. Позивач вважає, що положення вказаного Наказу № 710 за своїм змістом є прикладом можливих формальних помилок та не передбачають можливості додаткової їх конкретизації замовником.
Ухвалою суду від 20.12.2021 заяву представника відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено та ухвалено забезпечити участь представника відповідача в судовому засіданні у справі №160/21036/21, призначеному на 05.01.2022 року о 12:00 год., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EasyCon».
У судовому засіданні 20.12.2021 оголошена перерва до 05.01.2022 до 12:00 год.
24 грудня 2021 року від позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи з підстав перебування представника Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації у відпустці.
04 січня 2022 року на електронну адресу суд від Західного офісу Держаудитслужби надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.
05 січня 2022 року сторони у судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи.
Вирішуючи питання щодо продовження розгляду справи за даною явкою, суд встановив, що позивач подав відповідну позовну заяву та відповідь на відзив, відповідач скористався своїм правом на подання відзиву на позовну заяву, відтак, сторонами подані заяви по суті справи в межах розгляду даної справи. Тобто, учасники справи в рівній можливості використали своє право на висловлення своєї позиції перед судом. Явка сторін не визнавалась судом обов'язковою.
З огляду на викладені обставини, у суду наявні всі можливості для розгляду даної справи по суті без порушення прав жодного учасника справи, а в задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи слід відмовити.
Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею (частина 1 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 205 КАС України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Відповідно до частини 9 статті 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Враховуючи відсутність перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених статтею 205 КАС України, суд ухвалив розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.
Згідно зі статтею 258 КАС України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
07 липня 2021 року в електронній системі закупівлі Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації як замовником було розміщено оголошення про проведення закупівлі щодо об'єкта: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С041025 //Т-04-10/ - Хуторо - Губиниха - Марьянівка/- Скотувате км 0+000 - км 1+380 Новомосковського району Дніпропетровської області (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-07-07-008367-c за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-07-008367-c).
Наказом Західного офісу Держаудитслужби від 05.10.2021 № 610 «Про початок моніторингу процедур закупівель» визначено розпочати моніторинг процедури закупівлі, зокрема щодо закупівлі ІD: UA-2021-07-07-008367-c від 07.07.2021.
21.10.2021 Західним офісом Держаудитслужби опубліковано Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівлі департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Замовник) на 2021 рік (UA-Р-2021-07-07-007321-с); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; протокол розгляду тендерних пропозицій від 26.07.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «БУД РЕГІОН»; протокол розгляду тендерних пропозицій від 28.07.2021 повідомлення про намір укласти договір від 28.07.2021; оприлюднені переможцем тендеру після аукціону документи та інформацію на виконання вимог статті 17 Закону, договір на виконання робіт від 22.09.2021 №36, опубліковані під час моніторингу Замовником пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю. Відповідно до вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Проведеним моніторингом встановлено, що в пункті 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерних пропозицій» («Приклади формальних (несуттєвих) помилок») не зазначено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а наведено зміст формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710. Проте, на порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов'язав здійснити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації.
Не погодившись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
За змістом статті 2 Закон № 2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (стаття 5 Закон № 2939-XII).
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
У відповідності до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
З аналізу наведених приписів вбачається, що Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, у пункті 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) закріплено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частиною 4 статті 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини7 статті 8 Закону № 922-VIII, у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що пункт 3 вступної частини Висновку не містить унікального номеру оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель (UA-2021-07-07-008367-c) та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу.
Дане твердження не відповідає дійсності, оскільки в пункті 3 оригіналу Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-07-008367-с № 549 (а.с.174-176) зазначено унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі та дата його оприлюднення: UA-2021-07-07-008367-с, 07 липня 2021 року.
У відзиві на позов представник відповідача щодо версії висновку, яка публікується в електронній системі закупівель, вказує, що вступна частина висновку, зокрема, пункт 3, формується автоматично.
Викладена обставина підтверджується пунктом 8 розділу II Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552), відповідно до якого вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.
Таким чином, зміст вступної частини висновку у формі електронного документа не залежить від відповідача.
Також, позивач стверджує, що висновок не має юридичної сили, оскільки не підписаний уповноваженою особою, що його склала.
У пунктах 4, 5 розділу І Порядок № 552 закріплено, що підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
При цьому, моніторинг публічних закупівель та оприлюднення інформації про результати такого моніторингу здійснюється через окремий персональний кабінет у Рrozorro.
Згідно з абзацом другим пункту 2 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2021 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 (далі - Порядок №1082), автоматизоване робоче місце органів державного фінансового контролю - електронний сервіс в електронній системі закупівель, який забезпечує реєстрацію посадових осіб органу державного фінансового контролю, розміщення, одержання і передання інформації та документів, пов'язаних з моніторингом закупівель, користування системою автоматичних індикаторів ризиків та сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.
Відповідно до пункту 3 Порядку №1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку. Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.
Таким чином, без накладення електронного підпису висновок не набуває статусу електронного документу і його неможливо оприлюднити, оскільки електронна система закупівель його не приймає.
З огляду на викладене, для оприлюднення підписаний та затверджений Висновок від 21.10.2021 за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-07-07-008367-с відповідачем було завантажено в електронну систему закупівель, а на форму висновку накладено електронний підпис відповідної посадової особи Західного офісу Держаудитслужби.
Отже, порушення відповідачем норм статті 8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, судом не встановлено.
В силу приписів пунктів, 10, 11 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Відповідно до статті 15 Закону № 2939-XII, законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.
Крім того, пунктом 15 статті 10 Закону № 2939-XII передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов'язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов'язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.
При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб'єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.
Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, такий висновок у зобов'язальній частині має негативні наслідки для позивача.
З огляду на вищевикладене суд прийшов до висновку, що Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-07-008367-C має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.
Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VII, суд виходить з наступного.
Відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922-VII, у тендерній документації зазначаються такі відомості опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
На виконання зазначеної норми Закону Мінекономіки розроблено Перелік формальних помилок (далі - Перелік), який затверджено наказом Міністерства від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі - Наказ), зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, який дійсно містить вичерпний перелік помилок, які визначаються формальними, і при допущенні яких тендерна пропозиція учасника не повинна бути відхилена.
Судом встановлено, що в частині 1 «Зміст і спосіб подання тендерної документації» (а.с.46-48) Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної документації» (а.с.44-49) замовником наведено як опис, так і приклади формальних (несуттєвих) помилок, зокрема:
«Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Приклад формальних (несуттєвих) помилок:
коли інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).
2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп'ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.
3. Невірна назва документа (документів), що подасться учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.
4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).
5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.
6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.
7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.
8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.
9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).
10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв'язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).
11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.
12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду тощо.
Допущення учасниками у тендерній пропозиції формальних (несуттєвих) що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки, помилок не призведе до відхилення їх пропозицій».
Таким чином висновок відповідача щодо порушення позивачем пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, а саме що в пункті 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерних пропозицій» («Приклади формальних (несуттєвих) помилок») не зазначено прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, не знайшов свого підтвердження під час судового розгляду справи та є необґрунтованим.
На підставі викладеного суд приходить до висновку, що тендерна документація замовника складена у відповідності до вимог Закону, оскільки Законом не передбачено наведення прикладу на кожен опис формальних помилок, а тому замовником дотримано вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.
Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 КАС України).
Оскільки відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про правомірність прийнятого ним рішення, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Розподіл судових витрат слід здійснити у відповідності до статті 139 КАС України.
Керуючись статтями 9, 73-78, 90, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49004, м. Дніпро, пр-т. О. Поля, буд. 2; код ЄДРПОУ 38598277) до Західного офісу Держаудитслужби (79007, м. Львів, вул. Костюка, 8, код ЄДРПОУ 40479801) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-07-008367-C «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користуванні місцевого значення С041025 //Т-04-10/ - Хуторо - Губиниха - Марьянівка/- Скотувате км 0+000 - км 1+380 Новомосковського району Дніпропетровської області» від 21.10.2021 (ID моніторингу UA-M-2021 -10-05-000081).
Стягнути із Західного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації сплачену суму судового збору у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень нуль копійок).
Рішення суду набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені статтями 295 та 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя І.В. Тулянцева