ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
25 січня 2022 року Справа № 923/857/21
Господарський суд Херсонської області у складі судді Сулімовської М. Б., за участю секретаря судового засідання Мальцевої О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за позовом: Прокурора - керівника Каховської окружної прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі
позивача-1: Каховського міжрайонного управління водного господарства, м.Каховка Херсонської області
позивача-2: Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра, м.Херсон
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес Форт", м.Берислав Херсонської області
про визнання недійсною додаткової угоди та повернення надмірно виплачених коштів у сумі 153550,00 грн.
за участю прокурора відділу Херсонської обласної прокуратури Зубік В.В. (посвідчення № 059765 від 08.02.2021)
представників сторін:
від позивача-1: Каховське міжрайонне управління водного господарства - Склярський П.М., адвокат (паспорт НОМЕР_1 , виданий Дніпровським ВМ ХМВ УМВС України в Херсонській області 18.11.2004), договір Б-5/21 від 25.01.2021, ордер ВТ № 1017538 від 07.09.2021, свідоцтво ХС № 000131 від 07.11.2017
від позивача-2: не з'явився
від відповідача: Колосов М.А., адвокат (посвідчення № 2311 від 04.09.2012), ордер ОД № 210127 від 30.07.2021, довіреність від 01.07.2021
Прокурор - керівник Каховської окружної прокуратури Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області із позовом в інтересах держави в особі позивача-1 Каховського міжрайонного управління водного господарства, позивача-2 Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес Форт", м.Берислав про визнання недійсною додаткової угоди та повернення надмірно виплачених коштів у сумі 153550,00 грн.
Ухвалою суду від 13.07.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання по справі на 07.09.2021.
Ухвалою від 07.09.2021 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 05.10.2021.
18.08.2021 відповідачем подано відзив на позовну заяву.
06.09.2021 прокурором подано відповідь на відзив.
20.09.2021 відповідачем подано заперечення.
У зв'язку з тимчасовою непрацездатністю головуючої у справі судді Сулімовської М.Б. у період з 16.09.2021 по 13.10.2021 судове засідання, призначене на 05.10.2021, не відбулося.
08.10.2021 прокурором подано заяву про залишення без розгляду позовних вимог в частині визнання недійсною Додаткової угоди №1 від 07.05.2019 до Договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти №ТБ-196/19 від 03.05.2019 та заяву про зміну підстав позову.
Ухвалою від 20.10.2021 продовжено підготовче провадження у справі №923/857/21 на підставі Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, постановлено провести підготовче засідання у справі впродовж розумного строку, призначено підготовче засідання на 09.11.2021.
Ухвалою від 09.11.2021 позовні вимоги прокурора-керівника Каховської окружної прокуратури в частині визнання недійсною Додаткової угоди №1 від 07.05.2019 до Договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти №ТБ-196/19 від 03.05.2019 залишено без розгляду, у задоволенні клопотання прокурора-керівника Каховської окружної прокуратури про повернення з Державного бюджету України судового збору в розмірі 2270,00 грн. відмовлено; заяву прокурора-керівника Каховської окружної прокуратури про зміну підстав позову від 04.10.2021 №52-617-21 прийнято до розгляду та ухвалено подальший розгляд справи здійснювати з її врахуванням. Цією ж ухвалою встановлено учасникам провадження строк для подання заяв по суті справи та відкладено підготовче засідання на 30.11.2021.
В судовому засіданні 30.11.2021 представником відповідача заявлено клопотання про призначення судової комплексної товарознавчо-економічної експертизи.
За результатами заслуховування представника ТОВ "Гермес Форт" із клопотанням про призначення експертизи господарським судом ухвалою від 30.11.2021 постановлено відкласти підготовче засідання на 21.12.2021, запропоновано учасникам провадження до 20.12.2021 надати письмово викладену позицію щодо клопотання про призначення судової комплексної товарознавчо-економічної експертизи; надати питання, роз'яснення яких потребує висновку експерта; узгодити експерта або експертну установу для призначення експертизи.
20.12.2021 прокурором подано заперечення на клопотання про проведення експертизи.
Ухвалою від 21.12.2021 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес Форт" про призначення судової комплексної товарознавчо-економічної експертизи у даній справі відмовлено, закрито підготовче провадження у справі №923/857/21 та призначено розгляд справи по суті у судовому засіданні на 12 січня 2022 року.
В судовому засіданні 12.01.2022 оголошено перерву до 25.01.2022.
В судове засідання з'явились прокурор, представники позивача-1 та відповідача.
Позивач-2 явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Прокурор підтримав позовні вимоги та просить їх задовольнити.
Позовні вимоги прокурор обґрунтовує порушенням вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні відповідної додаткової угоди, що призвело до безпідставної зміни істотних умов Договору про закупівлю товарів за державні кошти №ТБ-196/19 від 03.05.2019 та зростання ціни за одиницю товару, покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов'язань щодо витрачання бюджетних коштів. Вказує, що суттєве коливання ціни на бензин А-92 і дизельне паливо в спірний період не було доведено відповідачем належними доказами та не мало місця. Наслідком такого збільшення ціни стала необхідність укладення сторонами додаткової угоди, що є підставою для повернення в бюджет надміру сплачених коштів.
Підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є загроза порушень економічних інтересів держави, що виразилась у вчиненні незаконного правочину і, як наслідок, проведення бюджетного фінансування з порушенням законодавчо встановленого порядку.
Представник відповідача проти позову заперечив.
Позиція відповідача щодо заявлених вимог викладена у відзиві на позов та запереченні.
Зокрема, відповідач зазначає, що необхідність підписання Додаткової угоди №1 від 07.05.2019 02.04.2019 до Договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 03.05.2019 №ТБ-196/19, що укладена між Каховським МУВГ та ТОВ "Гермес Форт", підтверджена ціновою довідкою Херсонської Торгово-промислової палати №Ви-60 від 06.05.2019.
Враховуючи, що ТОВ "Гермес Форт" не є виробником нафтопродуктів, а здійснює їх закупівлю оптовими та дрібно-оптовими партіями з метою подальшого продажу, для виконання умов укладеного між сторонами договору, здійснювало спостереження за цінами нафтопродуктів та після отримання комерційної пропозиції від ймовірних постачальників бензину А-92 та дизельного пального, а саме від ТОВ "Ойл Трейдинг" та ТОВ "Бізнес Солюшен", стало відомо про коливання цін на нафтопродукти в сторону збільшення у порівняні з цінами станом на дату подання ТОВ "Гермес Форт" тендерної пропозиції та дату укладання договору, що й стало підставою для звернення до Херсонської Торгово-промислової палати для отримання від компетентного органу підтвердження цін станом на 06.05.2019 року з метою звернення з пропозицією до Каховського МУВГ щодо внесення змін до істотних умов договору, а саме зміни ціни товару в сторону збільшення на 10 відсотків.
Після чого сторони договору, достовірно знаючи ціни на дату укладення договору від 03.05.2019 року та ціни на нафтопродукти станом на 06.05.2019 року, різниця між якими вказувала на їх коливання у сторону збільшення, уклали додаткову угоду, відповідно до якої ціни збільшено на 10%, що не суперечить вимогам ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ст.233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.
В судовому засіданні на підставі ст.240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши прокурора та представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,-
Прокурор - керівник Каховської окружної прокуратури Херсонської області звернувся до Господарського суду Херсонської області із позовом в інтересах держави в особі позивача-1 Каховського міжрайонного управління водного господарства, позивача-2 Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес Форт", м.Берислав про визнання недійсною додаткової угоди та повернення надмірно виплачених коштів у сумі 153550,00 грн.
08.10.2021 прокурором подано заяву про залишення без розгляду позовних вимог в частині визнання недійсною Додаткової угоди №1 від 07.05.2019 до Договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти №ТБ-196/19 від 03.05.2019 та заяву про зміну підстав позову.
Ухвалою від 09.11.2021, крім іншого, позовні вимоги прокурора-керівника Каховської окружної прокуратури в частині визнання недійсною Додаткової угоди №1 від 07.05.2019 до Договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти №ТБ-196/19 від 03.05.2019 залишено без розгляду, заяву прокурора-керівника Каховської окружної прокуратури про зміну підстав позову від 04.10.2021 №52-617-21 прийнято до розгляду та ухвалено подальший розгляд справи здійснювати з її врахуванням.
У запереченні на відповідь на відзив відповідачем, крім іншого, зауважено про те, що Каховське міжрайонне управління водного господарства не наділене повноваженнями звернення до суду. Водночас центральним органом виконавчої влади, який наділений повноваженнями діяти в судах, звертатися до суду з відповідними позовами, у тому числі і в інтересах Каховського міжрайонного управління водного господарства, є Держводагентство.
Проте, у даному випадку керівник Каховської окружної прокуратури, звертаючись з позовом до суду, не дотримався порядку, передбаченого ст.23 Закону України "Про прокуратуру", не повідомив компетентний орган - Держводагентство про порушення, які начеб то мали місце при здійсненні публічних закупівель нафтопродуктів Каховським МУВГ.
Отже, на думку відповідача, позов прокурором подано до суду безпідставно, необґрунтовано, не в особі компетентного органу, тому такий позов підлягає залишенню без розгляду відповідно до положень п.2 ч.1 ст.226 ГПК України.
Крім того, 07.09.2021 позивачем-2 Басейновим управлінням водних ресурсів нижнього Дніпра подано до суду пояснення щодо залучення прокурором неналежного позивача-2 - БУВР нижнього Дніпра, відповідно до якого останній зауважує, що не є стороною спірного договору, його права відповідачем порушені не були, право вимоги за пред'явленим позовом йому не належить, тому він не є належним позивачем у даному спорі.
З приводу наведених заперечень суд вважає за необхідне зауважити наступне.
За змістом ст. 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. На розширення цього положення Основного Закону в ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.
Важливим елементом верховенства права є гарантія справедливого судочинства. Так, у справі Bellet v. France ЄСПЛ зазначив, що "стаття 6 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів якого є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання в її права".
Позиція ЄСПЛ засвідчує, що основною складовою права на суд є право доступу в тому розумінні, що особі має бути забезпечено можливість звернутися до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинно чинитися правових чи практичних перешкод для здійснення цього права.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тобто, імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов'язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Законом України від 02.06.2016 року №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено ст. 131-1, п. 3 ч. 1 якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про прокуратуру", прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту, зокрема, загальних інтересів суспільства та держави.
У випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (п. 2 ч. 1 с. 2 Закону).
Відповідно до п. 2 Рекомендації Rec(2012)11 Комітету Міністрів Ради Європи державам-учасникам "Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції", прийнятій 19 вересня 2012 року на 1151-му засіданні заступників міністрів, якщо національна правова система надає публічним обвинувачам певні обов'язки та повноваження поза системою кримінальної юстиції, їх місія полягає в тому, щоби представляти загальні або публічні інтереси, захищати права людини й основоположні свободи та забезпечувати верховенство права.
Європейський суд з прав людини звертав увагу на те, що сторонами цивільного провадження є позивач і відповідач. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави (рішення від 15.01.2009 року у справі "Менчинська проти Росії").
Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Частиною 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України визначено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч. 1).
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (ч. 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва, прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень (абз.1-3 ч.4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (ч.7).
Аналіз зазначених норм дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави (наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою) у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Рішенням Конституційного Суду України від 08.04.1999 року у справі № 1-1/99 встановлено, що прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.
З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005 року, заява № 61517/00, п. 27).
Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
Враховуючи викладене, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).
Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.
Аналогічна позиція викладена в постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 року у справі № 924/1256/17.
Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, окрім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб'єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").
Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 року у справі №587/430/16-ц зазначила, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві (заяві) самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі прокурор набуває статусу позивача.
Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
При цьому, за висновками Великої Палати Верховного Суду, наведеними у постанові від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18, при вирішенні справ за позовами прокурора, який звертається до суду в інтересах держави в особі компетентного органу, необхідно враховувати таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме, подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.
Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Так, звертаючись до суду із даним позовом, прокурор необхідність такого звернення обґрунтував тим, що позивач-1 Каховське міжрайонне управління водного господарства повинно було і мало змогу забезпечити належний і дієвий контроль за ефективним і раціональним використанням бюджетних коштів, які виділені, у тому числі, на здійснення закупівлі за державні кошти, проте, останнім не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст. 131-1 Конституції України покладено на прокуратуру.
Прокурор зауважив, що укладення Каховським МУВГ Додаткової угоди №1 від 07.05.2019 до Договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти №ТБ-196/19 від 03.05.2019 за результатами проведеної процедури відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" є господарською діяльністю останнього, а тому вказане питання віднесено до його компетенції.
Відповідно до Положення про Каховське МУВГ, затвердженого наказом Державного агентства водних ресурсів України від 26.11.2018 року № 895, а саме п. 1.1., Каховське міжрайонне управління водного господарства є бюджетною неприбутковою організацією, яка утворена та зареєстрована в порядку, визначеному законом і належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів України - Державного агентства водних ресурсів України.
У своїй діяльності Управління керується Конституцією України, законами України, актами Президента України, Верховної Ради України, постановами Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими актами центральних органів виконавчої влади, наказами, рішеннями колегії та іншими нормативними документами і актами Держводагентства, рішеннями обласної та місцевої державних адміністрацій, Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра, цим Положенням (п.1.2 Положення).
Управління є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки у Державній казначейській службі України, гербову печатку зі своїм найменуванням (п.1.4. Положення). Тобто, фактично, Каховське міжрайонне управління водного господарства є розпорядником бюджетних коштів.
Вказаним вище Положенням також визначено, що основними завданнями управління є реалізація в межах своєї діяльності державної політики щодо розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів, здійснення у водогосподарському комплексі Каховського району та Новокаховського міськвиконкому Херсонської області єдиної технічної політики, впровадження досягнень науки і техніки, передового досвіду роботи (п. 2.1.1. Положення).
Управління зобов'язане, окрім іншого, здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти згідно з чинним законодавством; забезпечувати цільове і раціональне використання бюджетних асигнувань, своєчасні розрахунки з працівниками по заробітній платі та інших соціальних виплатах (п.3.2.3., 3.2.7 Положення).
24.03.2021 Каховською окружною прокуратурою на адресу Каховського міжрайонного управління водного господарства скеровано лист №52/2-30 вих-21, в якому повідомлено про виявлені порушення законодавства, допущені при укладенні оспорюваної додаткової угоди та запитувалася інформація щодо заходів, які вживалися для захисту інтересів держави та документи, яким регулюється діяльність Каховського міжрайонного управління водного господарства, а саме Положення.
У відповідь на зазначений лист Каховське міжрайонне управління водного господарства листом від 16.04.2021 №01-19/12-361 повідомило прокуратуру, що при укладенні Додаткової угоди №1 від 07.05.2019 з ТОВ "Гермес Форт" не вчинено порушень п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Отже, Каховським МУВГ з моменту укладення додаткової угоди та до часу звернення прокурора з позовом, не дивлячись на те, що прокурором інформовано про застосування заходів процесуального характеру шляхом пред'явлення позову з вказаних питань, не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень та стягнення відповідних грошових коштів.
Що стосується підстав пред'явлення даного позову, в тому числі, в інтересах позивача-2 Басейнового управління водних ресурсів нижнього Дніпра, прокурором враховано наступне.
Так згідно п.4.9 Положення Каховського МУВГ, перевірки та аудит діяльності Управління здійснюється Держводагентством України, БУВР нижнього Дніпра та іншими контролюючими органами в порядку, встановленому чинним законодавством та цим Положенням.
В свою чергу, відповідно до п.1 Положення про Басейнове управління водних ресурсів нижнього Дніпра (нова редакція), затвердженого наказом Державного агентства водних ресурсів України №272 від 25.03.2020, останнє є бюджетною неприбутковою організацією, яка належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів - Державного агентства водних ресурсів України (далі - Держводагентство).
Згідно п.3 Положення, основним завданням Управління є забезпечення реалізації державної політики у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель у межах Херсонської області.
Відповідно до п.16 Положення, Держводагентство через Управління здійснює управління, координацію та контроль за фінансово-господарською діяльністю з питань реалізації державної політики у сфері розвитку водного господарства, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів і гідротехнічної меліорації земель таких організацій (в тому числі): Каховське міжрайонне управління водного господарства.
Як зазначає прокурор, Каховською окружною прокуратурою встановлено, що Каховське МУВГ, відповідно Положення, реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів - Державного агентства водних ресурсів України (далі - Держводагентство).
Виконання державної політики з боку Каховського МУВГ нерозривно пов'язане із забезпеченням відповідної господарської діяльності, у тому числі щодо забезпечення техніки паливно-мастильними матеріалами, що закуповуються міжрайонним управлінням в порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі".
Сутність фінансово-господарського контролю, як однієї з функцій управління, визначається системою спостереження і перевірки процесу функціонування та фактичного стану об'єкта контролю з метою визначення обґрунтованості і ефективності управлінських рішень та їх результатів, наслідків, виявлення відхилень від установлених критеріїв, усунення негативних явищ і попередження недоліків у фінансово-господарській діяльності.
Постановою Кабінету Міністрів України №1062 від 12.12.2018 "Про затвердження основних засад здійснення внутрішнього контролю розпорядниками бюджетних коштів та внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 28 вересня 2011 №1001" визначено основні принципи та елементи внутрішнього контролю розпорядниками бюджетних коштів у своїх установах і на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління таких розпорядників бюджетних коштів.
Отже, можливість вжиття заходів контролю фінансово-господарської діяльності з боку БУВР нижнього Дніпра по відношенню до Каховського МУВГ передбачена відповідним Положенням про БУВР нижнього Дніпра та зазначеним вище підзаконним актом.
За наведеного прокурор зазначає, що БУВР нижнього Дніпра є органом у розумінні ст.53 ГПК України та ст.23 Закону України "Про прокуратуру", який наділений відповідними повноваженнями щодо проведення контролю за фінансово-господарською діяльністю з питань реалізації державної політики у сфері розвитку водного господарства, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів і гідротехнічної меліорації земель з боку Каховського управління водного господарства.
Листом від 05.04.2021 №52/2-82вих21 прокурором повідомлено БУВР нижнього Дніпра як державний орган, до сфери управління якого відноситься Каховське МУВГ, про порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при виконанні Договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти №ТБ-196/19 від 03.05.2019 з ТОВ "Гермес Форт".
Листом від 30.04.2021 №02/39/3/400 БУВР нижнього Дніпра повідомлено прокурора про те, що сторонами за вказаним договором закупівлі є Каховське МУВГ та ТОВ "Гермес Форт" як самостійні юридичні особи, права та обов'язки яких визначено чинним законодавством та умовами договору, яким, зокрема, передбачено, що усі спори та розбіжності вирішуються шляхом взаємних переговорів та консультацій, а у разі недосягнення сторонами згоди, спори (розбіжності) вирішуються в судовому порядку.
Також у вказаному листі зазначено, що БУВР нижнього Дніпра не є стороною означеного договору та, відповідно, позбавлене процесуального права на звернення до суду, жодні заходи в судовому порядку не вживались, так як у разі звернення до суду щодо виконання умов договору, укладеного між самостійними юридичними особами, управління перебуватиме у процесуальному статусі неналежного позивача у справі.
Вказане, за твердженням прокурора, свідчить про не здійснення захисту інтересів держави уповноваженим суб'єктом владних повноважень, а саме БУВР нижнього Дніпра.
Суд зауважує, що наведене вище листування прокурора з позивачами вказує на усвідомлену пасивну поведінку останніх щодо захисту інтересів держави.
Суд зазначає, що Каховське міжрайонне управління водного господарства, як орган, до відання якого належить забезпечення ефективного використання фінансових ресурсів, яке фінансується за рахунок коштів державного бюджету, а також Басейнове управління водних ресурсів нижнього Дніпра, як орган, уповноважений державою на здійснення управління, координації та контролю фінансово-господарської діяльності з питань реалізації державної політики у сфері розвитку водного господарства, управління, використання та відтворення поверхневих водних ресурсів гідротехнічної меліорації Каховського міжрайонного управління водного господарства, повинні були і мали змогу забезпечити належний і дієвий контроль за ефективним і раціональним використанням бюджетних коштів, які виділені, у тому числі, на здійснення даної закупівлі. А тому, наведені вище доводи позивача-2 та відповідача щодо визначення прокурором неналежних позивачів по справі судом відхиляються як такі, що не підтверджуються матеріалами справи.
Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що прокурором доведено наявність підстав для представництва в суді інтересів держави в особі позивачів у даному позові і дотримано передбачений ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" порядок реалізації такого захисту.
Крім того, визначення у позові прокурором "інтересів держави" та правовідносини, пов'язані із раціональним та ефективним використанням державних коштів, становлять "суспільний", "публічний" інтерес, з огляду на що, мають бути захищені компетентними органами, у даному випадку - прокурором саме в інтересах держави в особі визначених ним позивачів.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.
Як слідує з матеріалів справи та встановлено господарським судом, Каховським міжрайонним управлінням водного господарства у 2019 році проведено відкриті торги щодо закупівлі товарів за ДК 021:2015 "09130000-9 Нафта і дистиляти", а саме бензин А-92, дизельне паливо (оголошення UA-2019-03-20-001294-с).
Тендерні пропозиції для участі у вказаній процедурі подали наступні суб'єкти господарювання: ТОВ "Гермес Форт" з остаточною пропозицією 1719975 грн., ТОВ "ФЕСТ МОУШЕН ГРУП" з остаточною пропозицією 1751787,00 грн., ТОВ "Торговий дім Сан Ойл" з остаточною пропозицією 1776345,00 грн., ТОВ "ЛІВАЙН ТОРГ" з остаточною пропозицією 1820298,50 грн.
17.04.2019 за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників, визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ "Гермес Форт" з остаточною пропозицією 1719975,00 грн., та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.
03.05.2019 між Каховським міжрайонним управлінням водного господарства (04394579) (Замовник) та ТОВ "Гермес Форт" (37556985) (Постачальник) укладено Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти №ТБ-196/19 про закупівлю товарів за ДК 021:2015 "09130000-9 Нафта і дистиляти", а саме бензин А-92, дизельне паливо.
Відповідно до п.п. 1.1, розділу 1 Договору, Постачальник зобов'язується поставити та передати у власність Замовника "Товар", вказаний у п.1.2 цього Договору, а Замовник зобов'язується прийняти "Товар" і оплатити в порядку, визначеному цим Договором.
В пункті 1.2. Договору визначено найменування (номенклатура, асортимент) товару: ДК 021:2015 "09130000-9 Нафта і дистиляти" (бензин А-92, дизельне паливо) - далі "Товар", а саме - бензин А-92 - кількість 36600 л, 25,50 грн. за 1 літр, загальна вартість 933300,00 грн.; дизельне паливо - кількість 30850 л, 25,50 грн. за 1 літр, загальна вартість 786675,00 грн., всього 1719975,00 грн.
Згідно п.1.3 Договору, обсяги закупівлі Товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків Замовника.
За умовами п.3.1 Договору, загальна ціна цього Договору становить 1719975,00 грн., у тому числі ПДВ 286662,50 грн.
Відповідно до п. 3.2 Договору, ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін шляхом укладання додаткової угоди.
Згідно п.10.1, цей Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та його скріплення печатками Сторін і діє до 31 грудня 2019 року, а в частині зобов'язань - до їх повного виконання.
В розділі ХІ Договору сторони дійшли згоди про те, що умови даного Договору можуть бути змінені за взаємною згодою Сторін з обов'язковим складанням додаткової угоди (п.11.1).
У відповідності до ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, в тому числі, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п.п.11.2, 11.2.2).
Договір підписано уповноваженими представниками обох сторін, підписи скріплено печатками.
07.05.2019 між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до Договору про закупівлю товарів за державні кошти №ТБ-196/19 від 03.05.2019, якою викладено п. 1.2 Договору в наступній редакції: "Найменування (номенклатура, асортимент) товару: ДК 021:2015 "09130000-9 Нафта і дистиляти" (бензин А-92, дизельне паливо) - далі "Товар":
1. Бензин А-92 - кількість 33330 л, 28,00 грн. за 1 літр, загальна вартість 933240,00,00 грн.
2. Дизельне пальне - кількість 28090 л, 28,00 грн. за 1 літр, загальна вартість 786520,00 грн., всього 1719975,00 грн.
Підставою укладення Додаткової угоди №1 від 07.05.2019 до Договору про закупівлю товарів за державні кошти №ТБ-196/19 від 03.05.2019 зазначено збільшення ціни на ринку нафтопродуктів (п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі").
За видатковою накладною №ГФ-0000049 від 07.05.2019 позивачем отримано 28090 л дизельного пального та 33330 л бензину А-92 на загальну суму 1719760,00 грн.
08.05.2019 на підставі платіжного доручення №671 позивачем перераховано на рахунок відповідача 1719760,00 грн. за отримане пальне.
Як зазначає прокурор, внаслідок укладення додаткової угоди збільшилася ціна на пальне для позивача-1; збільшивши договірну ціну на одиницю товару на 10% сторони формально надали вигляд законності зміни ціни закупівлі, в результаті чого відбулося зменшення кількості отриманого державним органом палива, а саме бензину А-92 - на 3270 л, дизельного пального - на 2760 л; ТОВ "Гермес Форт", як сторона договору, фактично заподіяло шкоду державному бюджету в період дії договору, з урахуванням укладеної з порушенням вимог чинного законодавства, у тому числі ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", Додаткової угоди №1 від 07.05.2019, на загальну суму 153550,00 грн., що і зумовило звернення прокурора до суду із даним позовом.
Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
За приписами ч.1 ст.36 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ч.4 ст.36 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
Відповідно до п.7 ч.2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 ст.525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч.1 ст.651 ЦК України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Як слідує з матеріалів справи, звертаючись до Каховського міжрайонного управління водного господарства із листом-пропозицією від 06.05.2019 №86 про внесення змін до договору в частині збільшення ціни шляхом укладення додаткової угоди, ТОВ "Гермес Форт" надало цінову довідку Херсонської Торгово-промислової палати від 06.05.2019 №Ви-60.
Відповідно до означеної довідки, середня ринкова ціна по Херсонській області на нафтопродукти станом на 06.05.2019 складає бензин А-92 - 29,07 грн. за 1 л, дизельне пальне - 29,81 грн. за 1 л.
Інформація складена за даними АЗС, опублікована на сайтах "Фінансовий портал "Мінфін", "Професійний інтернет-дайджест "НафтоРинок".
При цьому зазначено, що дана інформація є довідковою. Ринкова вартість кожної конкретної партії товару може змінюватись як в бік збільшення, так і в бік зменшення, тому що на формування ринкової вартості товарів впливають багато факторів: товаровиробник, об'єм, час і умови поставки, якісні показники, форма оплати та ін.
Дослідивши дану довідку суд констатує, що остання не є належним доказом наявності чи відсутності коливання цін на одиницю товару на ринку, оскільки містить відомості щодо середньої ринкової вартості нафтопродуктів на ринку станом на 06.05.2019, що жодним чином не підтверджує наявність чи відсутність коливання ціни на одиницю товару на ринку, як це передбачено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а лише констатує ціну палива станом на день звернення з пропозицією про укладення додаткової угоди.
На підтвердження позовних вимог прокурором було надано до матеріалів позову лист Херсонської Торгово-промислової палати від 11.08.2020 №2701-01/11-454, відповідно до якого середня ціна на нафтопродукти за даними інтернет-порталу "Фінансовий портал "Мінфін" в Херсонській області за даними АЗС складала: станом на 03.05.2019 - дизельне пальне - 29,81 грн. за 1 л, бензин А-92 - 29,07 грн. за 1 л, станом на 07.05.2019 - дизельне пальне - 29,81 грн. за 1 л, бензин А-92 - 29,07 грн. за 1 л.
Означене, за твердженням прокурора, підтверджує відсутність коливання цін на нафтопродукти в період з дати укладення договору та станом на дату укладення додаткової угоди.
Водночас, як зазначено в цьому листі, дана інформація є довідковою, ринкова вартість кожної конкретної партії товару може змінюватись як в бік збільшення так і в бік зменшення товару, тому що на формування ринкової вартості товарів впливають багато факторів: товаровиробник, об'єм, час і умови поставки, якісні показники, форма оплати та ін.
Заперечуючи проти задоволення позову відповідач надав до суду Експертний висновок Херсонської Торгово-промислової палати від 09.09.2021 №Вс-315, відповідно до якого рівень дрібно-гуртових цін в Херсонській області (за умови доставки до м.Каховка, Херсонської області) станом на 02.05.2019 складав на бензин А-92 - 22,78 -22,96 грн. за 1 л, на дизельне пальне - 20,75-20,82 грн. за 1 л, станом на 06.05.2019 - на бензин А-92 - 25,98-26,05 грн. за 1 л, на дизельне пальне - 23,89-23,92 грн. за 1 л. Тобто, 06.05.2019 у порівнянні з 02.05.2019 відбувся приріст цін на бензин А-92 - мінімальних цін на 14,05%, максимальних цін на 13,60%; на дизельне пальне - мінімальних цін на 15,13%, максимальних цін на 14,89%.
Проте, суд не приймає до уваги вказаний висновок, оскільки, по-перше, як зазначено у самому висновку, останній має довідково-інформаційний характер, ринкова вартість кожної конкретної партії товару може змінюватись як в бік збільшення так і в бік зменшення товару, тому що на формування ринкової вартості товарів впливають багато факторів: товаровиробник, об'єм, час і умови поставки, якісні показники, форма оплати та ін.
По-друге, даний висновок складено вже після звернення прокурора до суду із даним позовом, в свою чергу, наявність коливання цін на одиницю товару та необхідність внесення змін до договору має бути належним чином доведена саме на час звернення до контрагента з пропозицією про укладення відповідної додаткової угоди. Таких доказів відповідачем при зверненні до позивача із пропозицією укласти додаткову угоду надано не було.
Також, у ціновій довідці від 06.05.2019 №Ви-60 та листі від 11.08.2020 №2701-01/11-454 наведені середні ринкові ціни на нафтопродукти, в свою чергу, у експертному висновку від 09.09.2021 №Вс-315 - дрібно-гуртові ціни, при цьому, рівень таких цін у всіх довідках наведено станом на різні дати травня місяця, що не дає можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни у період з дати укладення договору і до внесення до нього змін за додатковою угодою.
Крім того суд зауважує, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Таких доказів матеріали справи не містять.
Метою регулювання, передбаченого ст.36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Приписами ст.652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Водночас, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткової угоди через чотири дні після укладення договору, що має місце в даному випадку, є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Так, кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).
Як слідує з тендерної пропозиції ТОВ "Гермес Форт" від 10.04.2019 №78, останній погодився виконати вимоги Замовника та Договору на умовах, визначених у пропозиції, за відповідними цінами.
При цьому, товариство у разі визначення його переможцем та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, взяло на себе зобов'язання виконати всі умови, передбачені договором; погодилось дотримуватись умов цієї пропозиції протягом 90 календарних днів з дня визначення переможця тендеру.
Однак, після підписання договору про закупівлю відповідач не дотримався умов укладеного договору у визначений строк, та вже через три дні після укладення договору звернувся до позивача-1 із пропозицією про внесення змін до договору в частині підвищення ціни на одиницю Товару.
Крім того, як зазначено вище, умовами п.3.2 Договору сторони визначили, що ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін шляхом укладання додаткової угоди. Отже Договір взагалі не передбачає можливість збільшення ціни за одиницю товару. Проте можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов'язково передбачена як у проекті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено на відкритих торгах.
Суд враховує, що відповідно до поданої ТОВ "Гермес Форт" тендерної пропозиції, ціна на 1 л бензину А-92 складала 25,50 грн. з обсягом поставки 36600 літрів, на дизельне пальне - 25,50 грн. з обсягом поставки 30850 літрів.
Саме на цих умовах і було обрано ТОВ "Гермес Форт" переможцем аукціону та підписано Договір №ТБ-196/19 від 03.05.2019.
У подальшому, при внесенні змін до умов укладеного між сторонами договору вартість бензину А-92 зросла з 25,50 грн. за 1 л до 28,00 грн. за 1 л, а дизельного пального - з 25,50 грн. за 1 л до 28,00 грн. за 1 л. При цьому, обсяги поставки бензину А-92 зменшились на 3270 літрів, дизельного пального - на 2760 літрів.
Таким чином, ціна на 1 літр нафтопродуктів у порівнянні з початковою зросла, а обсяг поставки зменшився.
Суд також звертає увагу, що укладення додаткової угоди та збільшення вартості ціни товару призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів, адже після внесення змін до договору цінова пропозиція переможця стала більшою аніж пропозиції інших учасників, що були відхилені в результаті проведених торгів. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але нафтопродукти по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла.
За наведеного, дії ТОВ "Гермес Форт" та Каховського міжрайонного управління водного господарства кваліфікуються судом як "недобросовісні".
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Отже, оскільки ТОВ "Гермес Форт" звертаючись 06.05.2019 з пропозицією про внесення змін до договору від 03.05.2019 не надало доказів наявності коливання ціни на ринку щодо Товару у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості нафтопродуктів на момент укладення договору, не довело, що таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, не обґрунтувало причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, суд вважає, що у сторін не було підстав для збільшення ціни договору на підставі пункту другого частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Відтак, зміни, внесені Додатковою угодою №1 від 07.05.2019, суперечать статтям 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції станом на час укладення додаткової угоди), договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
За приписами ч.2 ст.215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Отже, Додаткова угода №1 від 07.05.2019 є нікчемною згідно зі ст.ст.36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", і не породжує жодних правових наслідків для сторін.
Таким чином, правовідносини з постачання нафтопродуктів між ТОВ "Гермес Форт" та Каховським міжрайонним управлінням водного господарства регулюються Договором №ТБ-196/19 від 03.05.2019 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти.
Так за своєю правовою природою укладений між сторонами договір є договором поставки.
За приписами ст.712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст.655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст.669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч.1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Як зазначено вище, нікчемність додаткової угоди означає, що зобов'язання сторін регулюються Договором №ТБ-196/19 від 03.05.2019 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти.
Так за умовами Договору ТОВ "Гермес Форт" повинно було поставити позивачу-1 бензин А-92 в кількості 36600 літрів за ціною 25,50 грн. за 1 л, дизельне пальне - в кількості 30850 за ціною 25,50 грн. за 1 л.
В свою чергу, товариство поставило лише 33330 літрів бензину А-92 та 28090 літрів дизельного пального, отже, отримана відповідачем оплата у сумі 153550,00 грн. за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч.1 ст. 670 ЦК.
Заперечуючи проти задоволення позову відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив, що прокурор, не залучаючи спеціаліста у відповідній галузі, одноособово, на власний розсуд, без врахування відповідних вихідних даних по цінам та без врахування будь-яких економічних явищ, що можуть відбуватися у певний період (зокрема зниження цін чи їх підвищення), саме в період укладення Договору та додаткової угоди до нього, визначив суму коштів, що підлягають стягненню.
Суд відхиляє наведені доводи відповідача та зауважує, що прокурором на підтвердження заявленої до стягнення суми долучено до матеріалів позовної заяви розрахунок збитків, заподіяних у зв'язку з укладенням додаткової угоди №1 до договору.
Як слідує з пояснень прокурора, при проведенні розрахунку останнім було використано дані цін на нафтопродукти, що зазначено сторонами у договорі та додатковій угоді, а також у платіжних документах, що долучені до позову.
Суд перевірив наведений прокурором розрахунок та констатує, що його здійснено арифметично правильно.
Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. За приписами ст.16 цього Кодексу, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Згідно ст.4 ГПК України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Відмова від права на звернення до господарського суду є недійсною.
Аналіз наведених норм дає змогу дійти висновку, що кожна особа має право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права чи законного інтересу, який не суперечить загальним засадам чинного законодавства. Порушення, невизнання або оспорення суб'єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.
Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.
Реалізуючи передбачене ст. 64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
В даному випадку прокурором обрано вірний спосіб захисту порушеного права, який відповідає тим, що передбачені законодавством, та забезпечить відновлення порушених прав та інтересів держави.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
За приписами ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Відповідно до ст.ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Зважаючи на встановлені факти та вимоги вищезазначених правових норм, господарський суд дійшов висновку, що позов є обґрунтованим, нормативно та документально доведеним, та підлягає задоволенню.
Так з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес Форт" підлягає стягненню на користь Каховського міжрайонного управління водного господарства 153550,00 грн.
У зв'язку із задоволенням позову витрати по сплаті судового збору в сумі 2303,25 за розгляд позову, відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на відповідача та підлягають стягненню на користь Херсонської обласної прокуратури.
Керуючись ст.ст. 13, 73, 74, 76-80, 86, 129, 232, 233, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
1. Позов задовольнити у повному обсязі.
2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес-Форт" (код ЄДРПОУ 37556985, 74300, м.Берислав Херсонської області, вул.Свердлова, 7) на користь Каховського міжрайонного управління водного господарства (код ЄДРПОУ 04394579, 74800, м.Каховка Херсонської області, Південна промбаза, вул.Соборності, 132) грошові кошти в розмірі - 153550 (сто п'ятдесят три тисячі п'ятсот п'ятдесят) грн. 00 коп.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес-Форт" (код ЄДРПОУ 37556985, 74300, м.Берислав Херсонської області, вул.Свердлова, 7) на користь Херсонської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 04851120, 73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33) - 2303 (дві тисячі триста три) грн. 25 коп. судового збору.
4. Накази видати після набрання рішенням суду законної сили.
Згідно з ч.1, 2 ст.241 ГПК України, рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення у порядку, передбаченому ст.257 ГПК України.
У зв'язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого у справі судді у період з 31.01.2022 по 11.02.2022, повний текст рішення складено і підписано 15.02.2022.
Суддя М.Б. Сулімовська