Дата документу 07.02.2022 Справа № 331/2412/20
Єдиний унікальний № 331/2412/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/295/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
7 лютого 2022 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14 липня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новопокровка Оріхівського району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, не маючий на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 1 грудня 2009 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
2) 21 жовтня 2010 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. 16 листопада 2011 вирок переглянуто та призначено покарання у вигляді 5 років 10 місяців позбавлення волі. Звільнений 16 грудня 2015 року по відбуттю строку покарання;
3) 26 липня 2016 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. 17 грудня 2019 року вирок переглянуто та призначено покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. Звільнений у залі суду по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - 24 липня 2020 року.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.
6 червня 2020 року, приблизно о 13.00 годині, ОСОБА_7 , будучи особою, раніше засудженою за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та непогашена у встановленому законом порядку, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 83/85, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиці торгового залу зазначеного супермаркету, намагався таємно, сховавши під власну кофту, викрасти майно, що належить ТОВ «Омега», а саме: горілка «Грей Гус» 0,5 л, у кількості 1 пляшки, вартістю 399 грн. 20 коп. за пляшку, чим намагався спричинити ТОВ «Омега» матеріальну шкоду на вищезазначену суму, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету з викраденим товаром, після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції.
Крім того, 12 червня 2020 року, приблизно о 18.05 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд. 83/85, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиці торгового залу зазначеного супермаркету, намагався таємно, сховавши під власну футболку, викрасти майно, що належить ТОВ «Омега», а саме: текіла «Сільвер Сауза» 0,5 л, вартістю 359 грн. 20 коп. за пляшку, чим намагався спричинити ТОВ «Омега» матеріальну шкоду на вищезазначену суму, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету з викраденим товаром, після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції.
Крім того, 7 липня 2020 року, приблизно о 14.22 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд. 83/85, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиці торгового залу зазначеного супермаркету, намагався таємно, сховавши під власну футболку, викрасти майно, що належить ТОВ «Омега», а саме: пляшку горілки «Белведере» 0,5 л, вартістю 520 грн. 00 коп., чим намагався спричинити ТОВ «Омега» матеріальну шкоду на вищезазначену суму, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету з викраденим товаром, після проходження касової зони та в подальшому переданий працівникам поліції.
Крім того, 24 липня 2020 року приблизно о 07 годині, ОСОБА_7 маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля будинку № 39 по пр. Соборному у м. Запоріжжі, помітив незнайомого йому раніше ОСОБА_9 , який сидів на дитячому майданчику, що розташований навпроти будинку № 39 по пр. Соборному у м. Запоріжжі. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ОСОБА_9 спереду та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я особи, яке виразилось в тому, що ОСОБА_7 наніс ОСОБА_9 один удар в ліве око, від якого останній, впав на землю, після чого ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, відкрито, шляхом ривку, з плеча потерпілого викрав чоловічу сумку синього кольору вартістю 200 грн., в якій знаходились: паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_9 , акумулятор та зарядний пристрій, які матеріальної цінності для потерпілого не представляють, мобільний телефон «ZТЕ» в корпусі чорного кольору вартістю 1400 грн., а також грошові кошти в сумі 700 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_9 та утримуючи викрадене при собі у руках, зник з місця скоєння злочину, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2300 грн.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, вважає вирок суду за епізодом грабежу незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вина ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України була повністю спростована показаннями свідків та самого обвинуваченого.
Так, свідок ОСОБА_10 показала, що саме ОСОБА_11 вчинив злочин щодо потерпілого, свідок ОСОБА_12 підтвердила, що під час пограбування потерпілого обвинувачений знаходився разом з нею біля школи № 14 у м. Запоріжжі, свідок ОСОБА_11 пояснив, що це він приніс до поліцейських сумку потерпілого, плутався у своїх показаннях, намагався спростувати вже підтверджені факти, був невпевнений у своїх показах, розгублений.
Крім того, під час судового розгляду свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_10 повідомляли, що під час досудового розслідування зі сторони працівників поліції на них чинився моральний тиск з метою підтвердження вини ОСОБА_7 .
Суд помилково врахував протоколи слідчих експериментів за участі свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , оскільки суд може обґрунтовувати свої висновки лише на тих показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.
Незважаючи на переконливі докази невинуватості ОСОБА_7 , суд безпідставно визнав його винним, підтримавши сторону обвинувачення без належних доказів, порушуючи принципи судочинства.
Звертає увагу, що судом було порушено п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, так як у судове засідання не був викликаний та допитаний потерпілий, хоча під час судового розгляду були виявлені суттєві розбіжності у показаннях свідків та обвинуваченого, для усунення яких необхідно було обов'язково допитати потерпілого.
З приводу призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України вважає, що воно є занадто суворим і не відповідає даним про особу обвинуваченого.
Так, діями ОСОБА_7 не спричинено матеріальної шкоди потерпілому, він повністю визнав свою вину, сприяв досудовому розслідуванню та судовому слідству у розкритті та розслідуванні кримінального правопорушення, щиро розкаявся, що в сукупності дає підстави для застосування ст.ст. 75, 76 КК України.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий, який закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 186 КК України у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпання можливості їх отримати, призначити за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, яка підтримала апеляційну скаргу без доповнень, обвинуваченого, який зазначив, що за епізодом ст. 186 КК України він знаходився в іншому місці, показання свідків ніхто не оцінив, були порушення при пред'явленні для впізнання; заслухавши прокурора, який вирок суду вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому замахів на таємне викрадення чужого майна, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Перевіривши оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред'явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, виклавши їх у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями свідка ОСОБА_11 та дослідженими в судовому засіданні документами.
Так, у суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 24 липня 2020 року вони разом із ОСОБА_12 перебували біля школи та пили пиво. Через деякий час до них прийшов ОСОБА_11 та попросив допомоги у продажі телефону. Він погодився допомогти, тому вони разом з ОСОБА_11 пішли на ринок, але їх зупинили працівники поліції та почали перевіряти з приводу причетності до різних злочинів. Оскільки він був раніше засуджений, то поліцейські одразу звинуватили його у вчиненні грабіжу. Поки вони стояли та чекали приїзду оперативної групи, ОСОБА_11 віддав йому мобільний телефон, оскільки він злякався відповідальності.
Таким чином, у суді першої інстанції та в апеляційній скарзі сторона захисту повністю заперечує факт відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 .
Позиція обвинуваченого зводиться до того, що він до вчиненого злочину не причетний, потерпілого взагалі не знає та ніколи не бачив, а мобільний телефон йому віддав ОСОБА_11 . До того ж, що під час впізнання він був у кайданках та припускає, що потерпілому попередньо підказали працівники поліції, на кого треба вказати.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме у відкритому викраденні майна потерпілого ОСОБА_9 , оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.
Так, свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції показав, що у липні 2020 року він проходив повз дитячий майданчик та побачив штовханину між двома чоловіками. Один з них був його знайомий ОСОБА_7 . Далі він бачив, як ОСОБА_7 , тримаючи у руці сумку, побіг у сторону та зник, а він пішов у своїх справах. Через деякий час він зустрівся із ОСОБА_7 , який дав йому телефон, але коли вони побачили працівників поліції, то він вирішив повернути ОСОБА_7 цей телефон. Як саме ОСОБА_7 заволодів сумкою потерпілого та чи наносив від удари, він не бачив. Також підтвердив свої пояснення, які він давав слідчому під час проведення слідчого експерименту на місці події.
Крім того, судом першої інстанції були належним чином оцінені показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , які були обґрунтовано визнані такими, що надані з метою допомогти обвинуваченому уникнути від кримінальної відповідальності, оскільки вони повністю не узгоджуються з показаннями допитаного у судовому засіданні свідка ОСОБА_11 та дослідженими документами, а у випадку свідка ОСОБА_10 також повністю суперечать поясненням, які були надані нею і під час проведення слідчого експерименту за її участі.
За таких обставин колегія суддів вважає, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_12 є зацікавленими особами, тому їх показання не можуть бути враховані як об'єктивні та неупереджені.
Разом з тим, підстав не довіряти показанням свідка ОСОБА_11 , який був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведений до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку свідка.
Показання свідка ОСОБА_11 у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки він переконливо повідомив про відомі йому обставини вчиненого кримінального правопорушення, його пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.
Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.
Так, у суді першої інстанції були досліджені документи, а саме: протокол огляду місця події від 24 липня 2020 року; протокол огляду речей від 24 липня 2020 року; висновок експерта № 832 від 28 липня 2020 року (т. 1, а.с. 161-167, 182-184, 201-202).
Вказані документи не містять інформації про обставини, які підлягають перевірці в суді апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК України, оскільки вони підтверджують факт огляду місця події та належного потерпілому мобільного телефону, а також наявність у потерпілого легких тілесних ушкоджень.
Всі обставини, доведені вищевказаними доказами, обвинуваченим не оспорюються.
Разом з тим, з протоколу затримання ОСОБА_7 від 24 липня 2020 року та відеозапису до нього вбачається, що під час особистого обшуку у ОСОБА_7 , окрім іншого, було виявлено та вилучено мобільний телефон ZTE, паспорт на ім'я ОСОБА_9 та чоловічу сумка синього кольору. Зі змісту відеозапису також вбачається, що під час затримання ОСОБА_7 пояснив, що коли він гуляв з дівчатами в парку, до них почав чіплятись якийсь хлопець, він дав йому декілька ляпасів та «машинально» забрав телефон. Особистий обшук проводився в присутності захисника, жодних скарг чи клопотань від ОСОБА_7 чи його захисника не надходило (т. 1, а.с. 168-174).
Окремо з приводу відомостей зафіксованих у протоколі затримання та відеозапису до нього у контексті показань обвинуваченого в суді першої та апеляційної інстанції колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений стверджує, що безпосередньо перед затриманням ОСОБА_11 віддав йому мобільний телефон потерпілого, разом з тим під час особистого обшуку ОСОБА_7 у нього було виявлено та вилучено не лише мобільний телефон, а і паспорт потерпілого ОСОБА_9 , походження якого ні під час досудового розслідування, ні в суді обвинувачений не пояснив.
Наведені розбіжності між показаннями обвинуваченого та фактичними обставинами, зафіксованими у спосіб, передбачений процесуальним законом, дають обґрунтовані підстави критично оцінювати показання обвинуваченого ОСОБА_7 в суді, які зводяться до намагання перекласти вину на іншу особу.
Також з протоколу пред'явлення особи для впізнання від 24 липня 2020 року та відеозапису до нього вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 впевнено впізнав ОСОБА_7 як особу, яка вдарила його в обличчя та заволоділа його речами (т. 1, а.с. 185-188).
З відеозапису вказаної слідчої дії вбачається, що проведено її було за участю понятих та захисника ОСОБА_7 . Статисти та підозрюваний, які не мали різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі перебували в окремому приміщенні, до якого завели потерпілого, який відразу впевнено впізнав ОСОБА_7 та пояснив за яких обставин він вчинив злочин.
З протоколу проведення слідчого експерименту від 28 липня 2020 року та відеозапису до нього вбачається, як свідок ОСОБА_11 продемонструвала, що відбувалося 24 липня 2020 року на місці події. Так, він бачив, як ОСОБА_7 підійшов до чоловіка, який сидів на лавці, вдарив його кулаком в обличчя та забрав його сумку (т. 1, а.с. 189-194).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 28 липня 2020 року та відеозапису до нього вбачається, як свідок ОСОБА_10 продемонструвала, що відбувалося 24 липня 2020 року на місці події. Так, вона бачила, як ОСОБА_7 по обличчю вдарив чоловіка, який сидів на лавці, забрав його сумку та пішов (т. 1, а.с. 195-200).
Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв'язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив саме відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 .
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об'єктивно доведеною поза розумним сумнівом.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не врахував відсутність належних доказів на підтвердження його вини і не взяв до уваги докази його невинуватості.
Так, свідок ОСОБА_11 надав суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, його показання повністю узгоджуються між собою та з іншими дослідженими доказами.
Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об'єктивно оцінивши всі фактичні обставини, в тому числі і повідомлені стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.
На переконання колегії суддів, вагомих підстав для обмови свідком обвинуваченого стороною захисту не наведено.
Між тим, щодо істотних обставин кримінального провадження показання свідка ОСОБА_11 повністю узгоджуються, і докладність змісту його показань, їх узгодженість в частині, що стосується істотних обставин події, а також відсутність у цього свідка підтверджених мотивів для обмови ОСОБА_7 повністю спростовує твердження сторони захисту про недостовірність його показань.
Колегія суддів також враховує позицію свідка ОСОБА_11 , яка полягає в тому, що він, як на стадії досудового розслідування (під час проведення слідчого експерименту), так і протягом судового розгляду, надавав абсолютно узгоджені показання з приводу обставин відкритого викрадення обвинуваченим ОСОБА_7 майна потерпілого.
Крім того, показання цього свідка повністю підтверджуються змістом протоколу пред'явлення для впізнання за участі потерпілого ОСОБА_9 та протоколів проведення слідчих експериментів за участі свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які без жодних сумнівів доводять, що саме ОСОБА_7 відкрито заволодів майном, яке належить потерпілому.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу того, що суд першої інстанції не міг посилатись у мотивувальній частині вироку на протоколи проведення слідчих експериментів за участі свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , з огляду на наступне.
Об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070км19) зазначила, що метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.
Слідчий експеримент передбачає безпосередню участь підозрюваного у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань.
Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв'язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.
При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК України, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.
Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності дослідження показань, речей і документів (ст. 23 КПК України) суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де показання обвинуваченого та протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 КПК України.
Змістом показань як процесуального джерела доказів є лише відомості, повідомлені на допиті або одночасному допиті двох чи більше раніше допитаних осіб. Термін "показання" в контексті ч. 4 ст. 95 КПК України законодавець використовує для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.
Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.
Буквальне тлумачення змісту ст. 23 КПК України у системному зв'язку з нормами, викладеними в статтях 83, 84, 93, 95, 240 цього Кодексу, з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК України) не містить підстав для висновку про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за умови дотримання судами України законодавчо визначеного порядку проведення такої слідчої дії з огляду на критерії ЄСПЛ щодо забезпечення справедливості кримінального провадження в цілому.
Таким чином, відсутні підстави для ототожнення показань та протоколу слідчого експерименту, які є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів для встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК України.
За таких обставин Верховний Суд зробив висновок про те, що приписи ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.
Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.
Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК України.
В даному провадженні з протоколів проведення слідчих експериментів вбачається, що свідки на місці вчинення злочину добровільно та детально продемонстрували відомі їм фактичні обставини заволодіння майном потерпілого, вказали на механізм завданого потерпілому удару.
При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, під час проведення слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис, брали участь спеціаліст та статист, свідки виявляли бажання добровільно надати пояснення по справі, а від учасників жодних скарг чи клопотань не надходило.
Отже зі змісту вказаних протоколів проведення слідчого експерименту вбачається, що свідки приймали безпосередню участь у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань, у зв'язку з чим, на переконання колегії суддів, таку форму слідчого експерименту не можна розцінювати як допит, який не має доказового значення відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України в суді.
За таких обставин колегія суддів вважає допустимими доказами протоколи проведення слідчого експерименту від 28 липня 2020 року, тому суд першої інстанції обґрунтовано посилався на них при ухваленні судового рішення.
Доводи апеляційної скарги в частині того, що наявний в матеріалах кримінального провадження протокол пред'явлення обвинуваченого потерпілому ОСОБА_9 для впізнання від 24 липня 2020 року є недопустимим доказом, є аналогічними тим, які були перевірені судом першої інстанції, який проаналізувавши їх, прийшов до обґрунтованого висновку про їх неспроможність з викладенням мотивів, з якими колегія суддів повністю погоджується.
Відповідно до ч. 2 ст. 228 КПК України особа, яка підлягає впізнанню, пред'являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.
Як убачається з протоколу пред'явлення особи для впізнання та відеозапису до нього, статисти, котрі брали участь у процесуальній дії, не мають явних відмінностей у віці, зовнішності та одязі, які б будь-яким чином допомогли потерпілому впізнати обвинуваченого як особу, котра здійснила щодо нього злочин.
Твердження захисника обвинуваченого про те, що ОСОБА_13 перебував у кайданках, взагалі спростовується відеозаписом до протоколу пред'явлення особи для впізнання.
Крім того, з протоколу пред'явлення для впізнання вбачається, що він відповідає вимогам ст.ст. 223, 228, 231 КПК України, оскільки в ньому зазначено, що у потерпілого перед пред'явленням особи для впізнання було з'ясовано про те, чи може він впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд та прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких він бачив цю особу.
В подальшому, впізнавши обвинуваченого ОСОБА_13 як особу, яка заволоділа його майном, потерпілий пояснив, що впізнав його за загальними рисами обличчя, розташуванням очей та їх розміром.
Вказана слідча дія проводилась в присутності двох понятих і захисника, що підтверджується їх особистими підписами, жодних зауважень чи доповнень від понятих або захисника чи інших учасників слідчої дії не надходило.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що пред'явлення особи обвинуваченого для впізнання було проведено в порядку, передбаченому КПК України, вказаний документ є належним та допустимим доказом, який повністю узгоджується з іншими наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.
Доводи з приводу того, що потерпілий не був викликаний та допитаний у судовому засіданні, на правильність висновків суду не впливають, оскільки з повідомлення заступника начальника ВП - начальника СКП ОСОБА_14 № 6892/42/03/03-21 від 16 червня 2021 року та рапорту вбачається, що вручити ОСОБА_9 повістку не виявилось можливим у зв'язку з його відсутністю за місцем проживання та неможливістю встановити фактичне місце перебування (т. 2, а.с. 73, 74).
За таких обставин, у судовому засіданні від 14 липня 2021 року суд, заслухавши думку учасників процесу, ухвалив проводити розгляд справи без участі потерпілого, проти чого не заперечували як прокурор, так і обвинувачених із захисником (т. 2, а.с. 80).
Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_13 є безпідставними та спростовуються наведеними вище доказами.
Доводи апеляційної скарги про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинуваченого.
Доводам обвинуваченого у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.
На переконання колегії суддів, зміст досліджених протоколу пред'явлення для впізнання та протоколів проведення слідчих експериментів, у сукупності з показаннями свідка ОСОБА_11 , а також з фактом виявлення саме у обвинуваченого не тільки викраденого мобільного телефону, а і паспорта потерпілого, не дає підстав для сумнівів у тому, що саме ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин.
Що стосується призначеного ОСОБА_13 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням йому остаточного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, і підстави для призначення йому більш м'якого покарання відсутні.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 14 липня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4