Провадження № 3/760/911/22
в справі № 760/31456/21
14 лютого 2022 року суддя Солом'янського районного суду м. Києва Бурлака О.В., за участю прокурора Офісу Генерального прокурора Шкурпело Р.В., особи, стосовно якої складено протоколи про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 , захисника Пашинського А.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративні правопорушення стосовно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , член Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ІПН: НОМЕР_1 ,
про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, -
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №34-02/894 від 18.11.2021 року, ОСОБА_1 , 03.01.2020 року, 25.11.2020 року, 16.12.2020 року, перебуваючи у приміщенні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за адресою: м. Київ, вул. Смоленська, 19, як член НКРЕКП, всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив, у встановленому Законом порядку, про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник у межах реалізації службового повноваження щодо участі у голосуванні на засіданні НКРЕКП, у зв'язку з необхідністю прийняття рішень, закріплених у постановах НКРЕКП від 03.01.2020 № 54 «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП», від 25.11.2020 № 2173 «Про преміювання працівників НКРЕКП», від 16.12.2020 № 2490 «Про преміювання керівних працівників НКРЕКП», тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.
Крім того, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №34-02/895 від 18.11.2021 року, ОСОБА_1 , 03.01.2020 року, 25.11.2020 року, 16.12.2020 року, перебуваючи у приміщенні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за адресою: м. Київ, вул. Смоленська, 19, як член НКРЕКП, всупереч вимогам п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме на засіданнях НКРЕКП взяв участь (шляхом голосування) у розгляді питань «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП», «Про преміювання працівників НКРЕКП», «Про преміювання керівних працівників НКРЕКП», результатом чого стало прийняття рішень, закріплених у постановах НКРЕКП від 03.01.2020 №54, від 25.11.2020 № 2173, від 16.12.2020 № 2490, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.
У судовому засіданні особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Пашинський А.П. проти складених протоколів заперечували, просили провадження у справі закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, оскільки в діях останнього відсутній реальний чи потенційний конфлікт інтересів.
Під час судового розгляду справи прокурор Офісу Генерального прокурора Шкурпело Р.В. вважав, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, та просив визнати винним останнього у вчиненні корупційного правопорушення та накласти на нього стягнення у виді штрафу.
Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши ОСОБА_1 , його захисника, врахувавши думку прокурора, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, виходячи з такого.
Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст.280 КУпАП, зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При цьому, за змістом ст. 278 КУпАП, при підготовці до розгляду справи суддя повинен перевірити правильність складення протоколу про адміністративне правопорушення.
З матеріалів справи вбачається, що Указом Президента України від 29.10.2019 № 783/2019 ОСОБА_1 призначено на посаду члена НКРЕКП.
Згідно з витягами з протоколів засідання НКРЕКП від 03.01.2020 № 1, від 25.11.2020 №72, від 16.12.2020 №79 ОСОБА_1 брав участь у засіданнях НКРЕКП, як член НКРЕКП.
Серед переліку питань, винесених на розгляд, були питання про прийняття постанов про оплату праці, яким визначалися умови оплати праці, зокрема преміювання Голови та членів НКРЕКП за ІV квартал 2019 року, за ІІІ квартал 2020 року, а також преміювання керівних працівників НКРЕКП за ІV квартал 2020 року.
За результатами розгляду питання «Про прийняття постанови про оплату праці» були прийняті постанови НКРЕКП від 03.01.2020 № 54 «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП», від 25.11.2020 №2173 «Про преміювання працівників НКРЕКП», від 16.12.2020 №2490 «Про преміювання керівних працівників НКРЕКП».
Згідно з ч. 1 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Однією із складових права на працю є право кожного на заробітну плату, яке закріплене у ч. 4 ст. 43 Конституції України.
Відповідно до ст. 21 Закону України «Про оплату праці», працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.
Частина 1 ст. 12 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон про НКРЕКП) визначає, що оплата праці членів Регулятора, працівників центрального апарату і територіальних органів Регулятора повинна забезпечувати достатні матеріальні умови для незалежного виконання ними службових обов'язків та стимулювати сумлінну працю.
Поряд з цим, ч. 5 ст. 12 Закону говорить, що Голові, члену Регулятора можуть встановлюватись такі премії: місячна або квартальна премія за відмінне виконання службових обов'язків; за виконання окремих особливо важливих завдань.
Питання оплати праці Голови і членів Регулятора виділено в окрему ст. 12 Закону про НКРЕКП, відповідно до абз. 2 ч. 5 ст. 12 Закону про НКРЕКП рішення про встановлення премій членам та Голові Регулятора приймається на його засіданні відповідно до затвердженого Регулятором Положення про преміювання з урахуванням особистого внеску Голови, члена Регулятора в загальний результат роботи. Загальний розмір премій, які може отримати Голова, член Регулятора за рік, не може перевищувати 50 відсотків фонду посадового окладу для відповідних посад за рік.
Отже, Закон про НКРЕКП прямо передбачає прийняття рішення про преміювання Голови та членів НКРЕКП самими ж членами на своєму засіданні без будь-яких застережень щодо наявності приватного інтересу. Тому, вирішення питання оплати праці, зокрема прийняття рішення про встановлення премій Голові та членам Регулятора (ч. 5 ст. 12), не суперечить закріпленому у ч. 5 ст. 5 Закону про НКРЕКП принципу незалежності членів Регулятора від приватних інтересів.
Навпаки - умови оплати праці членів НКРЕКП згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону є однією з особливостей, що обумовлює спеціальний статус Регулятора. Співіснування вищенаведених норм ч. 5 ст. 5, ч. 5 ст. 12 і абз. 2 ч. 1 ст. 1 у єдиному Законі про НКРЕКП та системне тлумачення цих норм підтверджує, що питання оплати праці не вважається приватним інтересом Голови і членів Регулятора, якщо вирішення такого питання здійснюється відповідно до вимог ст. 12 Закону про НКРЕКП.
При цьому, суд вважає, що отримання грошової винагороди у формі зарплати та її складових премії, надбавки, за своєю суттю не може виступати мотивом вказаних вище правопорушень, пов'язаних з корупцією, оскільки право на зарплату, не нижчу від визначеної законом, законодавчо закріплено в ст.43 Закону України, а згідно ч.1, ч.2 ст.1 ЗУ «Про оплату праці» заробітна плата це винагорода, обчислена у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, і її розмір залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.
Відповідно до ст.2 ЗУ «Про заробітну плату», структура зарплати складається з основної зарплати (це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців), додаткової зарплати (це винагорода за працю понад встановлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці), інших заохочувальних та компенсаційних виплат (це виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства, або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми).
Отже, безспірним та неспростовним є той факт, що Голова та члени НКРЕКП мають право на отримання заробітної плати за виконання покладених на них функцій, в тому числі на преміювання в межах фонду оплати праці, оскільки таке преміювання не є додатковим видом преміювання, а є складовою частиною заробітної плати, передбаченої Законом про НКРЕКП.
Отримання грошової винагороди у формі зарплати та її складових - премії, надбавки, за своєю суттю не може виступати мотивом правопорушень, пов'язаних з корупцією, оскільки право «на зарплату, не нижчу від визначеної законом», законодавчо закріплено в ст. 43 Конституції України та ч. 1, ч. 2 ст. 1-2 ЗУ «Про оплату праці».
Таким чином, питання оплати праці, на переконання суду, належить виключно до трудових правовідносин, а висновки НАЗК, що містяться у протоколах, що приватним інтересом ОСОБА_1 під час участі у прийнятті рішень, закріплених постановами НКРЕКП, була зацікавленість в отриманні матеріальної вигоди у вигляді квартальної премії (досягнення блага, що належатиме виключно самому собі), не відноситься до сфери приватного інтересу працівника в розумінні ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції».
Зазначена правова позиція повністю підтверджується Висновком науково-правової експертизи Інституту держави і права імені В.М. Корецького НАН України №126/193-с від 16.11.2021, відповідно до п. 1 Розділу V Висновку «питання встановлення собі премій у розмірі та в порядку, передбаченому частиною п'ятою статті 12 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг», не відноситься до приватного інтересу Голови і членів НКРЕКП в розумінні абз.20 ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».
Разом з тим, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 7 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» закони та інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, порядок надання окремих видів державних послуг та провадження інших видів діяльності, пов'язаних із виконанням функцій держави, місцевого самоврядування, мають передбачати порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів службових осіб, діяльність яких вони регулюють.
Так, профільний Закон про НКРЕКП визначає, що умови оплати праці членів Регулятора визначаються з урахуванням особливостей цього Закону (ч. 2 ст. 12). На підставі цього Закон про НКРЕКП закріплює окрему норму, що регулює питання призначення членами НКРЕКП премій самим собі: рішення про встановлення премій членам та Голові Регулятора приймається на його засіданні відповідно до затвердженого Регулятором Положення про преміювання та з урахуванням особистого внеску Голови, члена Регулятора в загальний результат роботи. Загальний розмір премій, які може отримати Голова, член Регулятора за рік, не може перевищувати 50 відсотків фонду посадового окладу для відповідних посад за рік (абз. 2 ч. 5 ст. 12 Закону про НКРЕКП).
Відповідне рішення про премії може прийматись виключно самими членами НКРЕКП, оскільки згідно з ч. 5 ст. 14 Закону про НКРЕКП, лише вони мають право голосу на засіданнях Регулятора.
При цьому ані ч. 5 ст. 12 Закону про НКРЕКП, ані будь-яка інша норма профільного Закону не визначає «порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів» при вирішенні питання про встановлення премій, як це вимагається у ч. 7 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».
Положення про преміювання Голови та членів НКРЕКП, затверджене постановою НКРЕКП №737 від 01.06.2017 (далі - Положення про преміювання) також не встановлює жодного порядку та шляхів врегулювання конфлікту інтересів. Відсутність порядку і шляхів врегулювання конфлікту інтересів у профільному Законі про НКРЕКП та Положенні про преміювання свідчить, що при встановленні премій самим собі на підставі ч. 5 ст. 12 Закону про НКРЕКП у Голови і членів Регулятора в принципі відсутній конфлікт інтересів.
Окрім цього, згідно з абз. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» обов'язковою умовою наявності реального конфлікту інтересів є «суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями». Разом з тим, при призначенні премій самим собі у Голови та членів Регулятора відсутня суперечність з їх службовими повноваженнями, оскільки вирішення питання власного преміювання і прямо віднесено до їх службових повноважень згідно з ч. 5 ст. 12 Закону про НКРЕКП.
Разом з цим, протоколи про адміністративні правопорушення, складені відносно ОСОБА_1 , не містять даних, в чому саме полягає суперечність між приватним інтересом і службовими повноваженнями ОСОБА_1 .
При цьому, з протоколів про адміністративні правопорушення не можливо встановити, яким саме чином «приватний інтерес» ОСОБА_1 вступав у суперечність з його публічним інтересом під час роботи на посаді члена НКРЕКП, в тому числі і під час голосування за постанови НКРЕКП 03.01.2020 № 54 «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП», від 25.11.2020 №2173 «Про преміювання працівників НКРЕКП», від 16.12.2020 №2490 «Про преміювання керівних працівників НКРЕКП», де ОСОБА_1 приймав зважені рішення на основі об'єктивних і прозорих критеріїв з дотриманням усіх вимог законодавства України.
Враховуючи вищевикладені обставини, суд вважає, що під час розгляду та прийняття зазначених рішень у ОСОБА_1 не було реального конфлікту інтересів між його приватним інтересом та службовими повноваженнями члена НКРЕКП, який би впливав на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, оскільки останній діяв у межах чинного законодавства України.
Відповідно до примітки ст.172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.
Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів міститься і в ч.1 ЗУ «Про запобігання корупції», де розкривається зміст такого терміну як приватний інтерес, яким є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв'язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Аналіз вказаних термінів дає можливість констатувати, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів слід безпосередньо встановити те, що приватний інтерес наявний, що він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, і, що така суперечність реально впливає на об'єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
Для встановлення ж наявності факту прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, в тому числі і для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов'язкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об'єктивність або неупередженість рішення.
Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.
Крім цього, суб'єктивна сторона правопорушення, пов'язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно учиняється умисно і особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.
Отже, для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1) наявність в особи приватного інтересу; 2) наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3) наявність впливу цієї суперечності на об'єктивність або неупередженість рішення; 4) наявність повноважень на прийняття рішення.
При цьому, має бути беззаперечно визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи, в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.
Разом з тим, протоколи про адміністративні правопорушення не містять даних щодо наявності суперечностей між приватним інтересом та представницькими повноваженнями ОСОБА_1 та його вплив на прийняття рішень.
Таким чином, суд приходить до висновку, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, пов'язаних з корупцією, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за обставин, викладених у протоколах про адміністративні правопорушення, оскільки з огляду на сукупність всіх доказів у справі, суд не знаходить обґрунтованих доказів наявності суперечностей між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями ОСОБА_1 , оскільки останній приймав участь у голосуванні на засіданнях НКРЕКП у розгляді питань «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП», «Про преміювання керівних працівників НКРЕКП», «Про преміювання керівних працівників НКРЕКП», та прийнятті рішень, закріплених у постановах НКРЕКП від 03.01.2020 №54, від 25.11.2020 №2173, від 16.12.2020 № 2490, що було його безпосереднім обов'язком, перебуваючи на посаді члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, не свідчить про те, що це було його особистим рішенням, зумовленим корисливим умислом та наявністю приватного інтересу.
Враховуючи вищенаведені обставини, у ОСОБА_1 , як члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, при прийнятті участі у голосуванні на засіданнях НКРЕКП та прийнятті рішень, закріплених у постановах, був відсутній реальний конфлікт інтересів у розумінні Закону України «Про запобігання корупції» та ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки протилежне не доведено належними доказами, зокрема, в частині наявності реального конфлікту інтересів між приватним інтересом ОСОБА_1 в розумінні визначення поняття «приватний інтерес» у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», та його службовими повноваженнями, під час прийняття зазначених рішень, що впливало на об'єктивність або неупередженість при прийнятті рішень, як обов'язкової частини складів адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Отже, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події, складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю складу правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.172-7 ч.1, 172-7 ч.2, 247 ч.1 п.1, 251, 252, 280, 283, 284, КУпАП, суддя, -
Провадження у справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з моменту винесення до Київського апеляційного суду через районний суд.
Суддя О.В.Бурлака