Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/17/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
08.02.2022 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,
прокурор - ОСОБА_6 ,
адвокат - ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому, в
апеляційному порядку, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах особи, на майно якої накладено арешт, - ОСОБА_8 , ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 грудня 2021 року /у межах кримінального провадження № 42020120000000216 від 15.12.2020 року/ про задоволення клопотання про арешт майна.
Слідчий СВ Кропивницького РУП ГУНП ОСОБА_9 звернулася до слідчого судді з клопотанням про арешт майна: - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 44 штук, що упаковано до поліетиленового мішка, - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 31 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 44 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 47 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 59 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 68 штукук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 55 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - пачки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 478 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - мішки із сухою подрібненою речовиною, зовні схожою на тютюн, у кількості 4 штук; - блоки гільз для виготовлення цигарок, у кількості 49 блоків, - яке вилучене 11.12.2021 року в ході проведення обшуку металевого кіоску коричневого кольору, що розташований в середині ринку «Черемушки» по вул. Тельнова Євгена, ліворуч від якого розташований пост охорони ринку; на підставі договору оренди, земельною ділянкою користується ГІП «Кіровоград-Буд-Дизайн» код ЄДРПОУ 34813389 до 22.07.2034 року, де фактично здійснюється незаконна реалізація підакцизних товарів ОСОБА_8 , - з метою збереження речових доказів, а також для подальшого забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільного позову).
СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42020120000000216 від 15.12.2020.
У ході досудового розслідування встановлено, що житель міста Кропивницького - ОСОБА_8 , залучившись підтримкою ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , здійснюють зберігання та реалізацію контрафактної тютюнової продукції на території м. Кропивницького.
ОСОБА_8 , з метою власного збагачення організував незаконне систематичне транспортування та незаконну реалізацію підакцизних товарів - тютюнової продукції.
Незаконно виготовлена тютюнова продукція реалізується, зберігається та транспортується з метою збуту на території міста Кропивницького.
З метою надання своїм діям виду законності, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами використовує у своїй протиправній діяльності підроблені акцизні марки, пачки від цигарок тощо.
Тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку потрапляють на територію м. Кропивницький із використанням можливостей приватного поштового оператора ТОВ «Нова Пошта», після чого транспортуються або на автомобілі марки «Шкода Кодіак» д.н.з. НОМЕР_1 або з використанням послуг кур'єрської доставки товарів, до приватних домоволодінь, які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (обидва будинки являють собою одну територію, яка не відокремлена парканом та на праві власності належать ОСОБА_11 , яка мешкає без реєстрації шлюбу із ОСОБА_8 , і де безпосередньо відбувається зберігання контрафактної продукції).
У подальшому контрафактні тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку реалізуються через ринково-роздрібну мережу міста Кропивницького та області без наявності ліцензії на здійснення продажу цигарок та без відповідного реєстратора розрахункових операцій, при чому їх реалізацію здійснюють на території ринку «Черемушки» ОСОБА_10 , ОСОБА_11
ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та іншими невстановленими слідством особами здійснює зберігання, транспортування та реалізацію недоброякісної продукції, на території м. Кропивницького.
Слідчим суддею розглянуто клопотання слідчого та постановлено накласти арешт на зазначене у клопотанні майно, а саме: - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 44 штук, що упаковано до поліетиленового мішка;- блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 31 штук, що упаковано до поліетиленового мішка;- блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 44 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 47 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 59 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 68 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 55 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - пачки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 478 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки гільз для виготовлення цигарок, у кількості 49 блоків.
Слідчим суддею встановлено, що ініціатором клопотання доведено, що арешт вилучених тютюнових виробів та блоків гільз необхідний з метою збереження речових доказів, проведення необхідних експертиз; матеріалами клопотання доведено сукупність підстав та розумних підозр вважати, що у разі не накладення арешту на вилучене майно - його можуть відчужити, знищити, приховати, змінити.
З метою забезпечення проведення відповідних експертиз (вже призначені відповідною постановою слідчого) та для встановлення істини у справі, слідчий суддя вважає на даному етапі досудового слідства є доцільним задовольнити клопотання.
Із судовим рішенням слідчого судді не погоджується особа, на майно якої накладено арешт, - ОСОБА_8 , і в інтересах останнього ухвалу слідчого судді оскаржено адвокатом ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі адвокат просить скасувати ухвалу слідчого судді про арешт майна і повернути арештоване майно володільцю - ОСОБА_8 .
Свої вимоги мотивує наступними доводами.
Вилучене під час обшуку майно, належить ОСОБА_8 , жодного відношення до кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України, - дане майно не має.
Жодних дій, передбачених диспозицією ч. 2 ст. 199 КК України, зокрема підроблення марок акцизного збору, слідством не встановлено, як і не встановлено підозр вважати, що вилучене майно є доказом кримінального правопорушення; не мотивовано, яке саме значення для встановлення істини у кримінальному провадженні має вилучене у ОСОБА_8 майно.
Вилучене майно не відповідає критеріям ст. 98 КПК України.
Крім того, розслідування даного кримінального провадження Кропивницьким РУП ГУНП у Кіровоградській області здійснюється всупереч правил підслідності, оскільки відноситься до компетенції Бюро економічної безпеки.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу повністю, просив скасувати ухвалу слідчого судді і відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна, думку прокурора, яка заперечила задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Арешт майна, у відповідності до положень ст. 131 КПК України, є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, що допускаються виключно у разі доведення прокурором ряду обставин: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.
Згідно із ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Визначення, мета і завдання арешту майна регламентовані ст. 170 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Статтею 173 КПК України, ч. 1, встановлено, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу; ч. 2, регламентовано: при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини визначає: кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
Обмеження права власності повинні розглядатися як вимушені заходи, які держава не обов'язково повинна застосовувати.
У рішеннях Європейського суду з прав людини «Спадея і Скалабріно проти Італії» від 1 вересня 1995 року та «Іммобільяре Саффі проти Італії» від 28 липня 1999 року зазначено, що втручання у право власності допустиме лише тоді, коли воно переслідує легітимну мету в суспільних інтересах. Але, окрім того, втручання, особливо коли воно має розглядатися в контексті статті 1 Першого протоколу до Конвенції, має забезпечити «справедливу рівність» між вимогами загальних інтересів і вимогами захисту основних прав людини.
У випадках, коли йдеться про обмеження тих чи інших прав і свобод, Європейський суд завжди звертає увагу на низку параметрів, яким повинні відповідати застосовані державою заходи щодо конкретних прав (зокрема, наявність правових підстав для обмеження прав і свобод, що передбачає можливість обмеження права виключно в порядку, встановленому чинним законодавством).
Згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно із п. п. 1, 2 Розділу VI ПРИКІНЦЕВІ ТА ПЕРЕХІДНІ ПОЛОЖЕННЯ Закону України «Про Бюро економічної безпеки України» Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім пункту 5 цього розділу, який набирає чинності з дня оголошення Кабінетом Міністрів України про початок діяльності Бюро економічної безпеки України, але не пізніше ніж через вісім місяців з дня набрання чинності цим Законом. Пункт 1 розділу VI із змінами, внесеними згідно із Законом № 1774-IX від 22.09.2021 - застосовується з 25 вересня 2021 року 2. Матеріали кримінального провадження, які на день початку діяльності Бюро економічної безпеки України перебувають в іншому органі досудового розслідування на стадії досудового розслідування, але відповідно до закону підслідні Бюро економічної безпеки України, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про початок діяльності Бюро економічної безпеки України передаються органом досудового розслідування відповідному прокурору у кримінальному провадженні для подальшого прийняття рішення у порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України.
Постановою КМУ від 03.11.2021 року створено територіальні органи Бюро економічної безпеки.
Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо запровадження діяльності Бюро економічної безпеки України та пов'язаного з цим удосконалення роботи деяких державних правоохоронних органів» від 17 листопада 2021 року № 1888-IX внесено зміни до, зокрема, Кримінального процесуального кодексу України, що стосується органів Бюро економічної безпеки України.
Закон набрав законної сили 25 листопада 2021 року.
Підслідність визначена ст. 216 КПК України, і відповідно до ч. 3 цієї норми закону: Детективи органів Бюро економічної безпеки України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених: 1) статтями 199, 200, 203--2, 204, 205--1, 206, 212, 212--1, 218--1, 219, 220--1, 220--2, 222, 222-1, 223--1, 224, 229, 231, 232, 232-1-, 232--2, 233 Кримінального кодексу України.
Як убачається з матеріалів клопотання, в провадженні СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області перебувало кримінальне провадження № 42020120000000216 від 15.12.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 199 КК України.
Відповідно до матеріалів встановлено: ряд жителів м. Кропивницького здійснюють зберігання, реалізацію контрафактної тютюнової продукції на території м. Кропивницького з метою власного збагачення.
У межах даного кримінального провадження 11 грудня 2021 року проведено обшук металевого кіоску на території ринку «Черемушки» по вул. Є. Тельнова у м. Кропивницькому, де здійснюється незаконна реалізація підакцизних товарів ОСОБА_8 , вході даної процесуальної дії виявлено та вилучено: - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 44 штук, що упаковано до поліетиленового мішка, - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 31 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 44 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 47 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 59 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 68 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 55 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - пачки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 478 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - мішки із сухою подрібненою речовиною, зовні схожою на тютюн, у кількості 4 штук; - блоки гільз для виготовлення цигарок, у кількості 49 блоків.
Однак, обшук проведено після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо запровадження діяльності Бюро економічної безпеки України та пов'язаного з цим удосконалення роботи деяких державних правоохоронних органів», відповідно до яких і положень ст. 216 КПК України дане кримінальне провадження підслідне органам Бюро економічної безпеки України.
Відтак, обшук проведено органом, до підслідності якого не належить проведення досудового розслідування (відповідно слідчих дій) у даному кримінальному провадженні, - тобто, обшук проведено всупереч кримінального процесуального закону.
Клопотання про арешт вилученого майна подано органом, який не вправі здійснювати досудове розслідування.
Як на даний час встановлено наданою суду апеляційної інстанції копією постанови прокурора Кропивницької окружної прокуратури ОСОБА_12 про визначення підслідності у кримінальному провадженні від 24.01.2022 року підсудність даного кримінального провадження визначено за Другим відділом детективів захисту економіки у сфері обігу підакцизних товарів БЕБ України.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об'єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.
Слід зауважити, кримінальне провадження розпочато 15 грудня 2020 року, і протягом року не пред'явлено підозру жодній особі, не проведено обшуків, тобто, тривалий процесуальний час протягом досудового розслідування не проводились слідчі дії.
Тож, доводи апеляційної скарги адвоката заслуговують на увагу.
Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а клопотання слідчого ВРЗЗС СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_13 - залишенню без задоволення.
Керуючись статтями 376, 405, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах особи, на майно якої накладено арешт, - ОСОБА_8 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 грудня 2021 року /у межах кримінального провадження № 42020120000000216 від 15.12.2020 року/ про задоволення клопотання про арешт майна, - скасувати.
Клопотання слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП ОСОБА_9 від 11.12.2021 року про арешт майна - залишити без задоволення.
Вилучене під час обшуку 11 грудня 2021 року металевого кіоску на території ринку «Черемушки» по вул. Є. Тельнова у м. Кропивницькому, майно: - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 44 штук, що упаковано до поліетиленового мішка, - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 31 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 44 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 47 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 59 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 68 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - блоки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 55 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - пачки цигарок без марко акцизного податку України у кількості 478 штук, що упаковано до поліетиленового мішка; - мішки із сухою подрібненою речовиною, зовні схожою на тютюн, у кількості 4 штук; - блоки гільз для виготовлення цигарок, у кількості 49 блоків, - повернути володільцю ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4