Справа № 569/10664/13-к Провадження №11-кп/802/12/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.190; ч.3 ст.15, ч.2 ст.190; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України Доповідач: ОСОБА_2
08 лютого 2022 року місто Луцьк
Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 09 серпня 2019 року,
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Заліщики Заліщицького району Тернопільської області, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, працюючого адвокатом на підставі свідоцтва, виданого Рівненською обласною КДКА 06.09.2011 року за №815, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим та виправдано за ч.4 ст. 27, ч.4 ст.369; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369; ч.1 ст.190; ч.3 ст.15 ч.2 ст.190 КК України за відсутністю в його діях події зазначених злочинів на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.
Постанову заступника СВ УСБУ в Рівненській області підполковника юстиції ОСОБА_9 від 16.11.2012 року про накладення арешту на майно обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме - автомобіль марки «Мерседес Бенц» кузов НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , зареєстрований на праві власності за ОСОБА_10 , скасовано (а.с.217 т.3).
Матеріали досудового розслідування кримінального провадження №22012190000000001 в чотирьох томах залишено при обвинувальному акті, із подальшим зберіганням з обвинувальним актом 1-кп/556/24/2013.
Також вироком вирішено долю речових доказів у провадженні.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що маючи право на заняття адвокатською діяльністю згідно свідоцтва №815, виданого 06.09.2011 року Рівненською обласною кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, в лютому 2012 року в смт.Володимирець Рівненської області надаючи громадянину ОСОБА_11 правову допомогу у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст.130 КУпАП, зловживаючи довірою до себе як адвоката, шляхом переконання ввів ОСОБА_11 в оману щодо необхідності передачі хабара в сумі 2000 грн. для судді Володимирецького районного суду, якому вказана справа буде розподілена для розгляду, за закриття провадження у справі у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_11 складу адміністративного правопорушення.
У подальшому 13.02.2012 року ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_11 до себе як адвоката, у приміщенні Володимирецького районного суду заволодів грошовими коштами ОСОБА_11 в сумі 2000 грн., під приводом їх подальшої передачі в якості хабара для судді Володимирецького районного суду, якому мала бути розподілена справа про адміністративне правопорушення вчинене ОСОБА_11 .
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, адвокат ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України, та також своїми умисними діями, які виразились у схилянні іншої особи до давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище і виконання всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі адвокат ОСОБА_7 , вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, адвокат ОСОБА_7 у жовтні 2012 року в смт.Володимирець Рівненської області надаючи громадянину України ОСОБА_12 правову допомогу в провадженнях у справах про адміністративні правопорушення, передбачені ст.130 КУпАП, зловживаючи довірою до себе як адвоката, діючи повторно, шляхом переконання ввів ОСОБА_12 в оману щодо необхідності передачі хабара в сумі 5800 грн. для судді Володимирецького районного суду Рівненської області, якому вказані справи мали бути розподілені до розгляду, за закриття проваджень у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_12 складу адміністративного правопорушення або у зв'язку із закінчення строків давності притягнення його до адміністративної відповідальності.
У подальшому, 30.10.2012 року, ОСОБА_7 маючи намір заволодіти коштами ОСОБА_12 , під приводом їх подальшої передачі в якості хабара для судді Володимирецького районного суду, якому буде розподілено справи про адміністративні правопорушення вчиненні ОСОБА_12 , наказав передати грошові кошти в сумі 5800 грн. для громадянина ОСОБА_13 , про що також повідомив останнього.
Діючи за вказівкою ОСОБА_7 , ОСОБА_12 30.10.2012 року в смт.Володимирець з метою подальшої передачі хабара судді Володимирецького районного суду, передав грошові кошти в сумі 5800 грн. ОСОБА_13 , якого після отримання коштів було затримано працівниками правоохоронних органів, у зв'язку з чим злочин не закінчено з причин, що не залежали від волі адвоката ОСОБА_7 .
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно, при цьому не вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, адвокат ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч.2 ст.190 КК України. Також, своїми умисними діями, які виразились у схиленні іншої особи до давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище, і виконання усіх дій, які ОСОБА_7 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, адвокат ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України.
Суд першої інстанції в ході судового розгляду, за наслідками дослідження обставин кримінального провадження, прийшов до висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення участі у їх вчиненні, стороною обвинувачення не надано, і судом не виявлено, в зв'язку з чим виправдав ОСОБА_7 за всіма статтями пред'явленого обвинувачення.
У поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок про виправдання ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, прокурор зазначив наступне.
Зазначає, що судом першої інстанції не повно враховано покази потерпілого ОСОБА_12 , які останній надав в судовому засіданні щодо незаконних дій ОСОБА_7 . Так, потерпілий ОСОБА_12 чітко наводив про обставини пред'явлення ОСОБА_7 пропозиції надання йому неправомірної вигоди задля вирішення питання у Володимирецькому районному суді Рівненської області у справі про адміністративне правопорушення, яке вчинив ОСОБА_12 , на користь останнього. Не надано також належної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 , який діяв за вказівкою ОСОБА_7 при отриманні коштів від ОСОБА_12 .
Суд дослідивши також інші докази, які на думку прокурора підтверджують вину ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинів, не надав їм оцінку в нарадчій кімнаті.
Крім того, прокурор зазначає, що суд не взяв до уваги протоколи про результати здійснення оперативно-технічних заходів із додатками до них в межах ОРС №1565, 31.10.2011 року заведеної ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області, які підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, та відповідно, які на думку прокурора, - є належними та допустимими докази.
Не погоджується прокурор і з тим, що суд першої інстанції посилаючись на невідкриття стороні захисту у порядку ст.290 КПК України матеріалів, зазначив про відсутність ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій і, визнав недопустимими доказами листи апеляційного суду міста Києва щодо погодження з прокурором подання УСБУ в Рівненській області про надання дозволу на здійснення ОРЗ щодо ОСОБА_7 , винесення ухвали суду та результатів розгляду клопотання прокуратури від 01.02.18 про розсекречення такої постанови. З цього приводу, зазначає, що на час скерування обвинувального акту до суду, постанова апеляційного суду міста Києва носила гриф "цілком таємно" та не була у розпорядженні прокурора, а тому ознайомити сторону захисту із такими матеріалами до їх розтаємнення було неможливо. При цьому, під час досудового розслідування від сторони захисту не надходило жодних клопотань про ознайомлення з такими матеріалами, як і не надходило таких в ході судового розгляду. Вказує, що ухвала слідчого судді не є доказом у розумінні ст.ст.84, 99 КПК України, оскільки в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази, і водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу. Проте, суд першої інстанції при ухваленні рішенні не врахував цього.
Вважає прокурор, що суд першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього вироку від 23.12.2014 року, дослідивши докази по епізоду з потерпілим ОСОБА_11 , які доводять вину ОСОБА_7 , взагалі не надав їм оцінку в нарадчій кімнаті.
Також прокурор вважає неправильним визнання судом незаконним порушення 08.11.2012 року кримінальної справи проти адвоката ОСОБА_7 виконувачем обов'язків прокурора Рівненської області ОСОБА_14 та направлення її для розслідування в СБУ з посиланням на те, що Законами України "Про адвокатуру" і "Про прокуратуру", КПК України, не передбачено процесуального статусу і повноважень виконувача обов'язків прокурора області, оскільки вважає, що на той час порушень вимог КПК України (в редакції 1960 року) щодо порушення кримінальної справи та визначення підслідності, допущено не було.
Щодо неповноти судового розгляду прокурор зазначив про те, що судом першої інстанції не було запропоновано ОСОБА_7 надавати показання по справі. Також суд в порушення положень ст.363 КПК України, не з'ясував думку учасників щодо можливості завершення судового розгляду. Крім того, на думку прокурора безпідставно судом було відмовлено у задоволенні його клопотання про надання можливості розсекречення та відкриття стороні захисту процесуальних документів щодо видачі дозволу на проведення ОРЗ щодо ОСОБА_7 , а також клопотання про додатковий допит потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , що вплинуло на повноту дослідження судом обставин вчинення ОСОБА_7 протиправних дій, які йому інкримінуються.
Щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального законодавства прокурор зазначив наступне.
Так, потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не було повідомлено судом належним чином про ряд судових засідань, у тому числі 08.08.19 коли проводились судові дебати в кримінальному провадженні та проведено судове засідання у їх відсутності, хоча вони мали право висловити свою думку з приводу призначення покарання обвинуваченому, що на думку прокурора свідчить про порушення права потерпілих на справедливий суд, і відповідно є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор просить також визнати як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону ту обставину, що у мотивувальній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_7 підлягає виправданню з мотивів, що висунуте обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення участі у вчиненні злочинів не надано стороною обвинувачення, тобто лише визнання недопустимими доказів, а саме - протоколів за результатами проведення оперативно-технічних заходів стало причиною виправдання ОСОБА_7 , в той же час в резолютивній частині вироку вказано, що суд визнає невинуватим та виправдовує ОСОБА_7 у зв'язку з відсутністю в діях обвинуваченого події злочину на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.
Крім того, прокурор зазначає, що у резолютивній частині вироку суд зазначив, що виправдовує ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 27, ч.4 ст. 369; ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.4 ст.369; ч.1 ст.190, ч.3 ст.15 ч.2 ст.190 КК України, в той час як згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190; ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.4 ст.369; ч.3 ст.15 ч.2 ст.190, ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.4 ст.369 КК України, тобто суд невірно зазначив кваліфікацію злочину, вчиненого ОСОБА_7 за першим епізодом злочинної діяльності, тобто схиляння іншої особи до давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище і виконання всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, - ч.4 ст. 27 ч.2 ст. 15 ч.4 ст.369 КК України, за яким виправдав обвинуваченого, при тому, що прокурором пред'явлене обвинувачення не змінювалося.
Прокурор вважає, що органом досудового розслідування повністю доведена винуватість ОСОБА_7 як за епізодом протиправних дій обвинуваченого, пов'язаних із незаконним заволодінням грошових коштів у потерпілого ОСОБА_12 , так і за епізодом з заволодінням грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 належними та допустимими доказами, зібраними у встановленому законом порядку, які на думку прокурора отримали невірну оцінку суду за результатами судового провадження.
Посилаючись на вищенаведене, прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.27, ч.4 ст.369; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369; ч.1 ст.190, ч.3 ст.15, ч.2 ст.190 КК України, та призначити покарання:
- за ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.4 ст.369 КК України (в редакції Закону від 07.04.11) - 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України (в редакції Закону від 07.04.11) - 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч.1 ст.190 КК України (в редакції Закону від 07.04.11) - 2 роки обмеження волі. На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч.1 ст.190 КК України у зв'язку із закінченням строків давності;
- за ч.3 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (в редакції Закону від 07.04.11) - 1 рік 6 місяців обмеження волі. На підставі ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання за ч.3 ст.15 ч.2 ст.190 КК України у зв'язку з закінченням строків давності.
На підставі ст.70 КК України, остаточно за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покарання, призначити остаточну міру покарання ОСОБА_7 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Просить також стягнути з ОСОБА_7 судові витрати за проведення судових експертиз.
Крім того, прокурор просить провести додатковий допит потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_13 , та дослідити 2 подання УСБУ в Ріненській області щодо видачі дозволу на здійснення ОРЗ, які тимчасово обмежують права ОСОБА_7 та примірники постанов апеляційного суду Хмельницької області, якими надавався дозвіл на проведення ОТЗ.
ОСОБА_7 на вищевказану апеляційну скаргу подав письмовому запереченні в яких просить суд повністю відхилити доводи обвинувачення, оскільки вважає висновки суду про його виправдання за всіма статтями пред'явленого обвинувачення обґрунтованими, та такими, що повністю відповідають фактичним обставинам, оскільки жодних належних та допустимих доказів щодо його винуватості, матеріали кримінального провадження не містять.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляцію у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які її заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За положеннями ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.
Відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора і, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 20.10.2011 року в справі №1-31/2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до роз'яснень викладених у п.п.17, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.
Положення ст.ст.370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов'язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що висунуте йому за усіма статтями обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення участі у їх вчиненні, стороною обвинувачення не надано, і судом не виявлено.
Апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред'явлено обвинувачення ОСОБА_7 , навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
При цьому, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції виходячи не тільки із вимог національного законодавства України, а і з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі» Бочаров проти України від 17.03.11 (остаточне 17.06.11) в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 року у справі» Ірландія проти Сполученого Королівства»).
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні своєї вини у пред'явлених йому обвинуваченнях не визнавав і, при цьому, вказував, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності свідчили б про його винуватість в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 стороною обвинувачення обґрунтовувалась показаннями потерпілих, свідків та письмовими і речовими доказами, які досліджувались судом безпосередньо в судовому засіданні.
Так, судом було досліджено:
Показання потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні надав показання про те, що працівниками ДАІ щодо нього було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст.130 КУпАП, тобто за керування ним мотоциклом в стані алкогольного сп'яніння. У зв'язку із отриманням ним судової повістки про виклик, він пішов до суду. При розмові із ОСОБА_7 , він пояснив, що керував в стані алкогольного сп'яніння, на що останній завірив його (Килюха), що все буде нормально, лише треба гроші 2,5 тис. чи 2 тис. грн. ОСОБА_7 запевняв, що все порішає, однак він звернувся до в УСБУ в області. Підтвердив, що кошти, які він передавав для ОСОБА_7 належали УСБУ. Передача коштів в сумі 2000 грн. ОСОБА_7 відбувалася в кабінеті суду, де ОСОБА_7 його переконував, що все буде нормально по його справам. Додав, що через великий сплив часу, усіх деталей не пам'ятає.
Показання потерпілого ОСОБА_12 , який суду показав, що в жовтні 2012 року працівниками ДАІ щодо нього було складено два протоколи про адміністративне правопорушення, передбачене ст.130 КУпАП. Оскільки, йому необхідно було їхати на заробітки, а протоколи щодо нього були нерозглянуті, то друзі дали номер мобільного телефону особи до якої порадили звернутись, якою пізніше виявився ОСОБА_7 . При його зустрічі із ОСОБА_7 , останній повідомив, що може зробити так, що за розглянутими розгляду протоколів йому ( ОСОБА_12 ) можуть призначити громадські роботи. При цьому, ОСОБА_7 пояснював, що може закрити протоколи через громадські роботи, а пізніше, - так, щоб не було ані штрафу, ані громадський робіт. Звернувся із заявою до УСБУ, де йому вручили грошові кошти в сумі 5800 грн. Вказані грошові кошти він мав передати ОСОБА_7 через його знайомого біля приміщення суду. З урахуванням того факту, що після події пройшло багато часу, то він усіх деталей спілкування не пам'ятає.
Показання свідка ОСОБА_13 , який в суді першої інстанції показав, що в кінці жовтня 2012 десь перед обідом йому на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_7 та повідомив, що він дав його номер телефону своєму знайомому, з яким ОСОБА_13 мав зустрітися, і який мав дещо передати. Сам ОСОБА_7 на той час перебував в м. Кузнецовську та просив його виручити, так як був не на місці. В обідню пору йому подзвонив невідомий - як встановлено, що це ОСОБА_12 , який повідомив, що він від ОСОБА_7 і, що треба зустрітися. ОСОБА_13 домовився із ним про зустріч біля кафе Кулінарія, що по вул.Вишневій поблизу суду. При зустрічі, ОСОБА_12 витягнув гроші, передав йому та сказав, щоб їх необхідно передати ОСОБА_15 . Він цих коштів не перерахувавши поклав до кишені. Після цього вказані грошові кошти у нього були вилучено працівниками СБУ. Жодних дій УСБУ, які проведені відносно ОСОБА_13 , останній не оскаржував. Показав, що через тривалий сплив часу багато чого, він не пам'ятає.
Показання свідка ОСОБА_16 (працівник ВДАІ Кузнецовського МРВ УМВС України в Рівненській області), який суду показав, що в його обов'язки входить ведення адміністративної практики відділу, в тому числі реєстрація та направлення адміністративних протоколів на розгляд Володимирецького та ОСОБА_17 судів. Адміністративні матеріали передаються суду під розписку працівника зі штампом суду на копіях супровідних листів. Адміністративні протоколи щодо ОСОБА_12 були складені в 2012 році інспекторами ВДАІ у відповідності до вимог чинного законодавства та були передані до Володимирецького районного суду для розгляду по суті, про що є відмітки суду про їх одержання.
Показання свідка ОСОБА_18 , який є співробітником УСБУ в Рівненській області та, який суду надав показання про те, що за вказівкою керівництва він був залучений до проведення заходів щодо ОСОБА_7 , а саме супроводжував в службовому автомобілі ОСОБА_7 в лікарню на обстеження та в ІТТ.
Показання свідка ОСОБА_19 , який дав аналогічні покази свідку ОСОБА_18 . Крім того, цей свідок показав, що будучи залученим як співробітник ВБКОЗ УСБУ до заходів, 30.10.12 він за участю понятих забирали ОСОБА_7 із кафе «Околиця» в м. Кузнецовську до відділу СБУ, і при цьому, останній опору не чинив, проте вів себе негативно. Показав також про те, що в його кабінеті і за його участю здійснювалось маркування, мічення, ксерокопіювання грошових купюр, які були вручені заявнику ОСОБА_12 . Будучи залученим до здійснення адміністративного супроводу в справі ОСОБА_7 підтвердив, що на вказану особу була заведена оперативно-розшукова справа, яка велась співробітником сектору, в межах якої вони декілька разів одержували рішення судів на ОТЗ, пов'язані із обмеженням прав людини щодо ОСОБА_7 .
Показання свідка ОСОБА_20 , який суду показав, що будучи старшим оперуповноваженим ОВС УСБУ в Рівненській області, під час виконання повноважень при здійснені супроводу в кримінальній справі щодо ОСОБА_7 мав відомості, що ОСОБА_7 використовуючи свої зв'язки може впливати, чинити тиск та залякування на свідків і потерпілих, а тому з приводу цього ним був написаний рапорт на ім'я керівництва УСБУ.
Показання свідка ОСОБА_21 (старший секретар Володимирецького районного суду), яка суду показала, що обов'язки по реєстрації справ про адміністративні правопорушення надані секретарю канцелярії ОСОБА_22 . Після реєстрації справи передаються на авторозподіл, після чого передаються судді. Щодо порушень порядку проходження та розподілу таких справ щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , їй невідомо.
Показання свідка ОСОБА_23 (керівник апарату Володимирецького районного суду), яка надала суду показала про те, що відповідно до посадових обов'язків вона контролює роботу апарату, канцелярії суду, яка проводить реєстрацію справ та їх авторозподіл, до яких мають відношення секретарі ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . При цьому, інші працівники чи сторонні особи не мають доступу до технічних засобів. Про втручання в систему авторозподілу при розподілі справ про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , їй нічого невідомо.
Показання свідка ОСОБА_22 (секретар суду), яка суду показала, що в її обов'язки входить приймання справ про адміністративні правопорушення, їх реєстрація по вхідній та в системі документообігу, а також створення карточок. Матеріали справ про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 знаходились в провадженні суду, однак чи особисто реєструвала їх, сказати не може. Показала також, що до передачі справ судді, вона їх на ознайомлення адвокату не надавала.
Витяг з ЄДРДР про реєстрацію кримінального провадження №22012190000000001 від 21.11.2012 року.
Письмову заяву ОСОБА_11 на ім'я начальника УСБУ в Рівненській області від 13.02.2012 року з якої вбачається, що він повідомив орган СБУ про факт вимагання у нього коштів ОСОБА_7 , який мав вирішити в суді питання аби адміністративні справи щодо ОСОБА_11 попали до хорошого судді, який мав прийняти позитивне рішення (а.с.11 ч.2 к.п.).
Письмову заяву ОСОБА_11 про залучення до провадження як потерпілого від 07.12.2012 року, якою його було залучено в якості потерпілого у кримінальному провадженні (а.с.160 т.3 к.п.).
Протокол огляду та вручення грошових коштів від 13.02.2012 року із додатками, яким підтверджено здійснення маркування люмінесцентним барвником "Промінь-1" та вручення грошових коштів ОСОБА_11 в присутності понятих, серійні номерні знаки яких відображені та копійовані в додатку №1 на суму 2000 грн. (а.с. 13-19 т.2 к.п.).
Протокол впізнання з свідком ОСОБА_11 від 15.11.2012 року.
Постанову виконуючого обов'язки прокурора Рівненської області старшого радника юстиції ОСОБА_24 від 08.11.2012 року з якої вбачається, що на підставі положень ст.94, ч.1, п.5, ч.2 ст.97, 98, 111, 113, 130 КПК України (в редакції 1960 року) та ч.5 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру» було порушено кримінальну справу (№70/50-12) щодо адвоката ОСОБА_7 за фактом заволодіння шляхом обману або зловживанням довірою грошовими коштами ОСОБА_11 , за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та за фактом підбурювання ОСОБА_11 до замаху на давання хабара судді Володимирецького суду за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України, яку направлено до СВ УСБУ в Рівненській області для провадження досудового слідства (а.с.1-2 т.2 к.п.).
Матеріали, які були отримані на підставі постанов апеляційного суду Хмельницької області №1425цт від 29.11.2011 року та №187цт від 20.04.2012 року, легалізовані протоколи результатів проведення оперативно-технічних заходів, які тимчасово обмежують конституційні права особи щодо адвоката ОСОБА_7 , що проводилася в рамках ОРС №1565, заведеної 31.10.2011 року ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області (23.04.12 строк ведення справи продовжено до 12 місяців), за фактами систематичного вимагання від мешканців Володимирецького району та одержання хабарів головою Володимирецького районого суду ОСОБА_25 та адвокатом ОСОБА_7 за винесення на їх користь рішень в адміністративних та цивільних справах, які перебувають у її провадженні, задокументовано протиправну діяльність ОСОБА_7
- протоколи ОТЗ за оперативно-розшуковою справою №1565 від 30.03.2012 року, які стосуються епізоду з потерпілим ОСОБА_11 (а.с.32-33, 34-36, 37-39, 41-54 т.2 к.п.).
- лист апеляційного суду Хмельницької області від 07.04.2014 року за №08/09 на № 21/2-94вих-14 від 02.04.2014, та довідку апеляційного суду Хмельницької області від 03.07.2014 року за №08-16/13 д на № 21/2-134вих-14 від 16.05.2014.
Письмову заяву ОСОБА_12 на ім'я начальника УСБУ в Рівненській області від 27.10.2012 року в якій він повідомив органу СБУ про те, що ОСОБА_7 запропонував вирішити для нього питання з приводу справ про адміністративні правопорушенні, за що він повинен заплати грошові кошти (а.с.30 т1 к.п.).
Заяву ОСОБА_12 про залучення до провадження як потерпілого від 07.12.2012 року (а.с.164 т.3 к.п.).
Постанову прокурора Рівненської області державного радника юстиції 2 класу ОСОБА_26 про порушення кримінальної справи (№70/49-12) від 30.10.2012 року (по епізоду з ОСОБА_12 ), яка порушена на підставі положень ст.ст.94, ч.1, п.5, ч.2, ст.97, 98, 111, 113, 130 КПК України (в редакції 1960 року), з якої вбачається, що кримінальна справа щодо адвоката ОСОБА_7 за фактом умисного несвоєчасного внесення відомостей до автоматизованої системи документообігу Володимирецького районного суду, іншого втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду, вчиненого ним за попередньою змовою групою осіб з невстановленою службовою особою, яка має право доступу до цієї системи, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.376-1 КК України, за фактом заволодіння шляхом обману або зловживанням довірою грошовими коштами ОСОБА_12 , за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.190 КК України, та за фактом підбурювання ОСОБА_12 до замаху на давання хабара судді Володимирецького суду за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України. Кримінальна справа для провадження досудового слідства направлена до СВ УСБУ в Рівненській області (а.с.2-3 т.1 к.п.).
Протоколом огляду, маркування та вручення грошових коштів від 30.10.2012 року із додатками, який підтверджує здійснення маркування люмінесцентним барвником "Промінь-1" та вручення грошових коштів в кількості 29 купюр по 200 грн., серійні номерні знаки яких відображені та копійовані в додатку №1 на суму 5800 грн. ОСОБА_12 в присутності понятих (а.с.31-42 т.1 к.п.).
Протоколом огляду місця події від 30.10.2012 року в якому зафіксовано факт вилучення та огляду за адресою: АДРЕСА_2 , у громадянина ОСОБА_13 29 грошових купюр номіналом 200 грн. на загальну суму 5800 грн., які відсвічували світло-зеленим кольором при ультрафіолетовому промінні, які ідентифікуються, як попередньо вручені ОСОБА_12 для їх передачі ОСОБА_7 (а.с.43-46 т.1 к.п.).
Постанову заступника начальника СВ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_9 від 27.12.2012 року, якою визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження вилучені 30.10.2012 року у ОСОБА_13 29 гривневих купюр номіналом по 200 грн. кожна, на загальну суму 5800 грн., серія та номери яких зафіксовані протоколом, які передані на відповідальне зберігання в касу ФВ УСБУ в Рівненській області. Грошові кошти 10.06.19 були надані суду першої інстанції для огляду та дослідження (а.с.14-17 т4 к.п.).
Постанову заступника начальника СВ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_9 від 19.11.2012 року, якою визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження вилучені супровідні листи Кузнецовського ВДАІ УМВСУ на адресу Володимирецького районного суду від 22.10.2012 року за вих. №632 та від 22.10.2012 року за вих. №631 на справи про адміністративні правопорушення (а.с.10-13 т.4 к.п.).
Протоколи про проведення ОТЗ з додатками оптичних дисків за матеріалами проведених оперативно-технічних заходів, в яких зафіксовані зустрічі ОСОБА_7 із ОСОБА_12 , які підтверджені відповідно висновками криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео звукозапису №№4195/4196 від 14.02.13 з додатками (а.с.53-64), №№4197/4198 від 14.02.13 з додатками (а.с.66-74), №№4199/4200 від 14.02.13 з додатками (а.с.76-89). Вказані ОРЗ проведено на виконання постанови апеляційного суду м. Києва №01-4128цт від 04.05.12, згідно подання УСБУ в області від 24.04.12 за №13/129-37нт щодо видачі дозволу на здійснення ОРЗ, які проводилася в рамках ОРС №1565, заведеної 31.10.11 ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області, тобто на законних підставах. Зокрема:
- протокол ОТЗ за оперативно-розшуковою справою №1565 від 29.10.12 (а.с. 71-72 т.1 к.п.);
- протокол ОТЗ за оперативно-розшуковою справою №1565 від 30.10.12, з якого вбаається, що ОСОБА_12 19.10.2012 року звернувся по телефону за допомогою до ОСОБА_7 у вирішенні питання щодо протоколів про адміністративні правопорушення, складених на нього працівниками ДАІ (а.с.59 т. 1 к.п.);
- протокол ОТЗ за оперативно-розшуковою справою №1565 від 30.10.12, з якого вбачається, що ОСОБА_7 близько 12 год. 19 хв. 30 жовтня 2012 року повідомив ОСОБА_12 на необхідність передачі для нього обумовленої раніше суми коштів (5,8 тис.грн.) через його знайомого - ОСОБА_13 та вказав номер його телефону. При цьому, ОСОБА_7 наголосив, що ОСОБА_13 «в курсі дєла» (а.с.62-63 т.1 к.п.);
- протокол ОТЗ за оперативно-розшуковою справою №1565 від 30.10.12, з якого вбачається, що ОСОБА_7 30 жовтня 2012 року близько 12 год. хв. повідомив ОСОБА_13 , що від нього йому зателефонує одна людина, яка має йому дещо передати для нього (Сохацького) (а.с.63 т.1 к.п.);
- протокол ОТЗ за ОРС №1565 від 30.10.12, яким зафіксовано факт зустрічі близько 13 год. 35 хв. 30 жовтня 2012 року ОСОБА_12 із ОСОБА_13 , під час якої ОСОБА_13 переконався, що ОСОБА_12 має передати саме гроші (а.с.77-78 т.1 к.п.);
- протокол ОТЗ заходу за ОРС №1565 від 29.10.12, в якому зафіксовано те, що ОСОБА_7 27 жовтня 2012 року переконував ОСОБА_12 , що все закриє і це буде коштувати на тисячу гривень в менше ніж штраф, десь 5800-6000 грн. При цьому ОСОБА_7 вказав: «якщо платиш штраф і втретє попадеш то тобі буде погано. А так ти будеш рахуватись що не притягувався». ОСОБА_27 також висловився, що він в суді може вплинути на будь-що (а.с.73-76 т.1 к.п.).
Висновок експерта про результати судової експертизи спеціальних хімічних речовин та продуктів хімічних виробництв №642 від 24.11.12, згідно якого на представлених 29 грошових купюрах, тампоні зі змивами з руки ОСОБА_13 виявлено нашарування речовини, яка у УФ - променях має люмінесценцію яскраво жовто-зеленого кольору (а.с.187-192 т.1 к.п.).
Довідку апеляційного суду м. Києва від 08.05.14 за №01-1/188н/т на №21/2-94вих-14 від 02.04.14, згідно якої у відповідності до вимог ст.ст. 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» надавався дозвіл УСБУ в області на проведення ОТЗ, пов'язаних з тимчасовим обмеженням прав людини щодо адвоката ОСОБА_7 , а саме - контроль за телефонними розмовами з використанням мобільних телефонів, застосування інших технічних засобів одержання інформації, а саме: проведення негласного слухового контролю та негласного візуального контролю в кабінеті за місцем роботи та тимчасового перебування, згідно ухвали №01-4128цт від 04.05.2012, терміном до 31.10.2012), які долучені до судової справи.
Лист апеляційного суду міста Києва від 19.05.14 за № 01-1/212н/т на №21/2-125вих-14 від 06.05.14, згідно якого подання заступника начальника Управління - начальника спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в області за погодженням з прокурором Рівненської області про надання дозволу на здійснення ОРЗ, які тимчасово обмежують права фізичної особи надійшло на адресу Апеляційного суду міста Києва 04.05.12, які долучені до судової справи.
Лист апеляційного суду міста Києва від 22.02.18 за №01-1/276н/т, за результатами клопотання прокуратури області від 01.02.18 про розсекречення постанови даного суду.
Суд першої інстанції дослідивши безпосередньо в судовому засіданні вищенаведені докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, надав їх остаточну оцінку з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.
Так, що стосується обвинувачення ОСОБА_7 за епізодами вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України за фактом заволодіння шляхом обману або зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_11 , та за фактом підбурювання ОСОБА_11 до замаху на давання хабара судді Володимирецького районного суду, ОСОБА_7 виправданий судом першої інстанції з тих підстав, що кримінальна справа щодо нього була незаконно порушена та направлена для розслідування до СВ УСБУ в Рівненській області, а тому й усі отримані докази в ході проведення досудового розслідування є недопустимими.
Прокурор вважає, що прийняте судом першої інстанції рішення про визнання незаконним факту порушення кримінальної справи та відповідно визнання доказів отриманих слідчих дій недопустимими, не відповідає вимогам КПК України (в редакції 1960 року).
З цього приводу апеляційний суд зазначає наступне.
Як встановлено судом з матеріалів кримінального провадження, кримінальна справа щодо ОСОБА_7 як адвоката (свідоцтво №815, 06.09.11 видане Рівненською обласною КДКА) за епізодами із потерпілим ОСОБА_11 18 листопада 2012 року порушена була виконувачем обов'язків прокурора Рівненської області старшим радником юстиції ОСОБА_24 на підставі положень ст.ст. 94, ч.1, п.5 ч.2. ст.97, ст.98, 111, 113, 130 КПК України (в редакції 1960 року), із посиланням на норми ст.10 Закону України «Про адвокатуру».
05.07.2012 року ВР України прийнято Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" №5076-XI, який набрав чинності 15.08.2012 року.
Водночас, абз.1 п.2 Прикінцевих положень Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про адвокатуру", крім статті 10, яка втрачає чинність одночасно з набранням чинності Кримінальним процесуальним кодексом України.
Кримінальний процесуальний кодекс України прийнятий ВР України 13.04.2012 року, та набрав чинності 19.11.2012 року.
Отже, виходячи з положень абз.1 п.2 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" до набрання чинності КПК України, прийнятого ВР України 13.04.2012 року, а саме - до 20.11.2012 року діяла ст.10 Закону України "Про адвокатуру" в редакції Закону №2887-XII від 19.12.1992 року (діяв з 01.02.93).
А тому, враховуючи вищевказані норми законодавства, а також той факт, що кримінальна справа щодо адвоката ОСОБА_7 була порушена 18.11.2012 року, то в даному випадку при її порушенні повинні були застосовуватись положення ст.10 Закону України "Про адвокатуру" в редакції Закону №2887-XII від 19.12.1992 року (діяв з 01.02.93), де передбачено, що кримінальна справа проти адвоката може бути порушена тільки Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами Республіки Крим, області, міста Києва.
Тобто, чинним на той час законодавством визначено коло осіб з числа органів прокуратури, якими могла бути порушена кримінальна справа проти адвоката.
Проте, як достеменно встановлено судом, кримінальна справа проти адвоката ОСОБА_7 18.11.2012 року порушена виконувачем обов'язків прокурора Рівненської області старшим радником юстиції ОСОБА_24 , який не входив до переліку осіб, який мав би таке право у відповідності до норм діючого на той час законодавства.
А тому, колегія суду апеляційної інстанції повністю погоджується в висновками місцевого суду про визнання недопустимими доказів в частині, що стосуються епізодів кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України за фактом заволодіння шляхом обману або зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_11 , та за фактом підбурювання ОСОБА_11 до замаху на давання хабара судді Володимирецького районного суду, оскільки кримінальна справа проти ОСОБА_7 як адвоката дійсно була незаконно порушена та направлена для розслідування до слідчого відділу УСБУ в Рівненській області.
При цьому, апеляційні доводи прокурора в цій частині про те, що при порушенні кримінальної справи щодо адвоката ОСОБА_7 (по епізодам з потерпілим ОСОБА_11 ) не було порушено вимог КПК України (в редакції 1960 року) є такими, що ґрунтуються на вимогах законодавства, так як чинна на той час ст.10 Закону України "Про адвокатуру" передбачала гарантії адвокатської діяльності та чітко визначала коло осіб з процесуальними повноваженнями саме на порушення кримінальної справи щодо адвоката.
Водночас, не заслуговують на увагу суду доводи прокурора про те, що суд першої інстанції дослідивши в судовому засіданні докази по епізодам з потерпілим ОСОБА_11 , взагалі не надав їм оцінки в нарадчій кімнаті, оскільки, як вбачається із оскаржуваного вироку, в цій частині судом прийняте відповідне рішення щодо незаконності порушення кримінальної справи та направлення її для розслідування до СВ УСБУ в Рівненській області, що відповідно тягне за собою визнання недопустимими усіх доказів, отриманих органами досудового розслідування, на які сторона обвинувачення посилалася на підтвердження винуватості ОСОБА_7 .
Слід також зазначити, що суд першої інстанції також вірно не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , на які сторона обвинувачення в якості винуватості ОСОБА_7 за епізодами з потерпілим ОСОБА_11 , оскільки, як правильно зазначив суд, вони як не підтверджують так і не спростовують вини обвинуваченого.
Що ж стосується обвинувачення ОСОБА_7 за епізодами вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України, тобто за фактом замаху на заволодіння шляхом обману або зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_12 , та за фактом підбурювання ОСОБА_12 до замаху на давання хабара судді Володимирецького районного суду, то ОСОБА_7 також був виправданий судом першої інстанції.
Обґрунтовуючи свій висновок в цій часині, місцевий суд дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, показання потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , дійшов висновку, що дані матеріали та показання вказаних осіб у сукупності з іншими безпосередньо дослідженими судом доказами не доводять вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оскільки не свідчать про подію, причини, наслідки або умови їх вчинення, не встановлюють ні обставин вчинення цих злочинів, ні наявності суспільно небезпечних діянь, ні інших обставин, що мають значення для вирішення кримінального провадження.
Так, потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив обставини звернення до ОСОБА_7 з метою сприяння останнім розгляду судом двох протоколів в адміністративних справах щодо нього. Однак цей свідок не зміг конкретно пояснити для яких потреб він погодився надати кошти в сумі 5800 грн. ОСОБА_7 , в якості передачі як предмет неправомірної вигоди чи як гонорару адвокату, а лише зазначив, що хотів скоріше розглянути протоколи про вчинення ним адміністративного діяння, передбаченого ст.130 КУпАП, при тому, що ОСОБА_7 представився йому як адвокат. Водночас зазначив, що гроші, які він передав знайомому ОСОБА_7 - ОСОБА_13 , не його особисті, а були надані йому працівниками СБУ.
При цьому, з показів свідка ОСОБА_13 вбачається, що він отримав грошові кошти від ОСОБА_12 для передачі ОСОБА_7 , однак, що це за гроші та для яких цілей вони були передані, пояснити не зміг, так як йому це невідомо.
А тому, апеляційний суд погоджується з мотивами місцевого суду про те, що надані в судовому засіданні такі показання потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , спростовують позицію сторони обвинувачення щодо дій ОСОБА_7 спрямованих на шахрайство, та на умисне схилення особи до дачі хабара службовій особі, яка займає відповідне становище.
Також місцевим судом було визнано недопустимими в якості належних доказів письмові докази, на які сторона обвинувачення посилалася в якості доведення вини ОСОБА_7 за епізодом з потерпілим ОСОБА_12 .
Прокурор таке рішення вважає безпідставним з посиланням на те, що наведені стороною обвинувачення письмові докази є належними та допустимими.
Апеляційний суд з цього приводу зазначає, що доводи прокурора про належність та допустимість доказів, не ґрунтується на вимогах законодавства, з врахуванням наступного.
Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року у справі №1-31/2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Згідно із ст.92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов'язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов'язок доказування належності та допустимості представлених доказів.
Європейський Суд з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року зазначив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування винуватості лежав на стороні обвинувачення.
У п.146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно із ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення вимог прав та свобод людини, гарантованими Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють негласні слідчі (розшукові), зобов'язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.2 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369 КК України, ґрунтується на матеріалах, зокрема, даних за результатами проведення оперативно-технічних заходів - контроль за телефонними розмовами з використанням мобільних телефонів, та застосування інших технічних засобів одержання інформації в місцях тимчасового перебування, в яких зафіксовані факти повідомлення про передачу грошових коштів, процес передачі грошових коштів ОСОБА_12 обвинуваченому ОСОБА_7 через свідка ОСОБА_13 .
Указані докази, судом першої інстанції визнано недопустимими, оскільки в порушення вимог ст.290 КПК України стороні захисту не відкривались процесуальні документи, що стали підставою для проведення негласних слідчих дій.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків, оскільки в протоколах проведення вказаних слідчих дій зазначено правові підстави проведення таких дій, а саме постанови слідчого судді апеляційного суду міста Києва №01-4128цт від 04.05.12 та постанови слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області №1425цт від 29.1.11 та №187цт від 20.02.12.
Колегія суддів не погоджується з вказаними доводами прокурора, оскільки вони суперечать як вимогам ст.ст.87, 290 КПК України, так і правовим висновкам Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року у справі №751/7557/15-к, (провадження № 13-37кс 18), які є обов'язковими для виконання.
Згідно із ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч.ч.11,12 ст.290 КПК України).
Отже, з наведених вище положень закону випливає, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року, у випадку не відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження і не заперечується сторонами обвинувачення та захисту, процесуальні документи, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 стороні захисту в порядку передбаченому ст.290 КПК України, не відкривалися.
За таких обставин, докази про вчинення ОСОБА_7 інкримінованих злочинів за даним епізодом, які зібрано за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо нього відповідно до вимог ст.ст.87, 290 КПК України є недопустимими доказами.
Крім того, при перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів не виявлено наявність процесуальних документів, які стали підставами для проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-відеоконтролю обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , що не дає можливості переконатися чи такі процесуальні документи взагалі були.
Також колегія суддів звертає увагу на правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року у справі №640/6847/15-к, де зазначено, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Відомості про те, що такі процесуальні документи є в розпорядженні сторони обвинувачення, в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Таким чином апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки суду в цій частині.
Крім того, не підтверджують та не спростовують вини обвинуваченого у вчинені інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за епізодом з потерпілим ОСОБА_12 і показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , на які також посилалася сторона обвинувачення.
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі вказує про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону через суперечливість висновків суду в частині, що стосуються мотивів та підстав виправдання ОСОБА_7 , однак суд апеляційної інстанції їх вважає непереконливими з огляду на те, що зміст вироку фактично вказує про виправдання ОСОБА_7 саме на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, про що й зазначено в його мотивувальній та резолютивній частинах. На переконання суду, у змісті вироку цілком зрозуміло викладено підстави та мотиви виправдання ОСОБА_7 , які іншому розумінню не піддаються.
Враховуючи категорію даного кримінального провадження та встановлені обставини, апеляційний суд вважає, що відсутність потерпілих в судовому засіданні, коли судом було проведено судові дебати, жодним чином не впливає на законність та обґрунтованість судового рішення, а також на порушення права потерпілих на справедливий суд, або ж принцип рівності сторін, як про це вказує прокурор в апеляційній скарзі. А тому, така обставина в даному випадку не може бути визнана судом як істотне порушення кримінального процесуального закону.
Не беруться до уваги судом доводи прокурора щодо ненадання належної оцінки в нарадчій кімнаті доказам, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, оскільки, як вбачається з оскаржуваного вироку, місцевим судом в порядку ст.94 КПК України було надано відповідну юридичну оцінку доказам, які ним досліджувались.
Водночас, на переконання апеляційного суду доводи прокурора про необхідність повторного дослідження певної частини доказів апеляційним судом не ґрунтується на законі.
Положеннями ст.404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.
Однак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, заявляючи клопотання про повторне дослідження певної частини доказів встановлених під час судового розгляду, прокурором не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, та не зазначено в апеляційній скарзі обґрунтованих мотивів невірної оцінки місцевим судом наданих стороною обвинувачення доказів, або не врахування будь-яких доказів.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги прокурора фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.
А відтак, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.
Таким чином, на думку апеляційного суду, місцевий суд вірно встановив, що у кримінальному провадженні не наведено належних та допустимих доказів, які б підтверджували вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 27, ч.4 ст.369; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.4 ст.369; ч.1 ст.190; ч.3 ст.15 ч.2 ст.190, у яких обвинувачується ОСОБА_7 .
Колегія суддів оцінює покликання прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, як безпідставні та необґрунтовані, оскільки під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції встановлено, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку належним чином дотримано вимог кримінального процесуального законодавства.
Будь-яких порушень кримінального або кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом встановлено не було.
Апеляційний суд не вбачає законних підстав для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора.
Зважаючи на не встановлення у ході апеляційного розгляду підстав для скасування оскаржуваного вироку у зв'язку із прийняттям судом першої інстанції законного, вмотивованого та обґрунтованого рішення, колегія судів дійшла висновку про необхідність залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 09.08.2019 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 09 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий
Судді