27 січня 2022 рокуЛьвівСправа № 460/7888/20 пров. № А/857/22577/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Шевчук С.М.,
суддів Кухтея Р.В., Носа С.П.,
за участі секретаря судового засідання Кушик Ю.Т.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року (рішення ухвалене за правилами загального позовного провадження у м. Рівне судом у складі головуючого судді Гудими Н.С., повний текст рішення суду складено 15 липня 2021 року) у справі № 460/7888/20 за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Рівненській області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Приватне акціонерне товариство "Рівнеавтошляхбуд" про визнання протиправним та скасування висновку, суд -
І. ОПИСОВА ЧАСТИНА
В жовтні 2020 року Служба автомобільних доріг у Рівненській області звернулася до суду з позовом, яким просила визнати протиправним та скасувати висновок №UA-2020-07-21-004566-с про результати моніторингу закупівлі від 07.10.2020: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-18-01 Рівне-Здолбунів-Мізоч-Дубно (окремими ділянками).
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-21-004566-с від 07.10.2020: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-18-01 Рівне-Здолбунів-Мізоч-Дубно (окремими ділянками).
Стягнуто на користь Служби автомобільних доріг у Рівненській області за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, судове рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
На обґрунтування апеляційних вимог відповідач посилається на те, що посилання суду на допущену помилку чи технічну описку щодо АБЗ ТОВ «ВВВ МОНТАЖ» не спростовує виявлених порушень, оскільки відповідно до п. 1 розділу ІІІ тендерної документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що повязані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки, граматичні помилки, зазначення неправильної назви документа, орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях тощо. У даному випадку учасником надано документ, який стосується іншого субєкта господарювання. Окрім того, замовником визначена необхідність підтвердження дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря саме стаціонарними джерелами субєкта господарювання, а не взагалі підприємством. Учасник торгів ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» не підтвердив, що його асфальтобетонний завод (стаціонарне джерело викидів) не забруднює атмосферне повітря. Також вказує, що ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» мав би зазначити конкретні фамілії працівників, відповідно до їх трудових книжок. Змінені прізвища осіб не можливо віднести до формальних (несуттєвих) помилок, тому висновок Східного офісу щодо не надання трудових книжок є вірним. Крім того, в порушення вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» відсутній переклад трудових книжок ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , чим не дотримано вимоги п. 7 розділу І тендерної документації та п. 1.2 Додатку 2 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт. Отже, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922 позивач мав би відхилити тендерну пропозицію ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, як таку, що не відповідає тендерній документації.
Учасники справи були повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги у відповідності до вимог ст.124 КАС України, шляхом надіслання повідомлень засобами поштового зв'язку, що підтверджується зворотними рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази. В судове засідання не прибули, про причини неприбуття не повідомили. Клопотань про відкладення слухання справи не направляли.
Позивач подав клопотання у якому просить здійснити розгляд справи за його відсутності та апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
В силу вимог ч.4 ст.229 КАС України якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
ІІ. ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи обставини, що 21.07.2020 САД у Рівненській області в електронній системі "ProZorro" оприлюднено оголошення №UA-2020-07-21-004566-с про здійснення закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-18-01 Рівне-Здолбунів-Мізоч-Дубно (окремими ділянками) (а.с.86, т.1). В оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено: кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 28.08.2020, строк надання послуги - по 31.12.2020; умови оплати - післяоплата.
21.09.2020 Східним офісом на сайті "ProZorro" опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі позивачем послуг на підставі наказу від 21.09.2020 №187. Підставами для прийнятті рішення зазначено: дані автоматичних індикаторів ризиків; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с.80, т.1).
Як свідчать матеріали справи, у закупівлі позивачем послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-18-01 Рівне-Здолбунів-Мізоч-Дубно (окремими ділянками) зареєстровано чотири учасники: ПрАТ "Хмельницьке ШБУ №56", ТОВ "Будівельна компанія "Будальянс Груп", ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада", ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд".
Документи учасників ПрАТ "Хмельницьке ШБУ №56", ТОВ "Будівельна компанія "Будальянс Груп" відхилено.
Відповідно до реєстру отриманих пропозицій, що розміщений в електронній системі закупівель, подано 2 тендерні пропозиції: ТОВ "Спільне українсько-німецьке підприємство "Автострада" (174050000 грн.) та ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" (173400000 грн.) (а.с.77, зворотній бік, т.1).
Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій, 24.09.2020 було розкрито тендерні пропозиції, вирішено, що ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. 25.09.2020 опубліковано рішення про визначення останнього переможцем аукціону та повідомлення про намір позивача укласти з ним договір.
13.10.2020 між позивачем та ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" укладено договір про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-18-01 Рівне-Здолбунів-Мізоч-Дубно (окремими ділянками).
Водночас, 07.10.2020 Офісом складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-21-004566-с, згідно з яким за результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині невідхилення тендерної пропозиції ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд". Як наслідок, на підставі п.2 ч.1 ст.32 Закону України "Про публічні закупівлі" торги підлягали відміні (а.с.81-84, т.1).
Так, моніторингом установлено, що :
1) "ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" надав дозвіл №5624683301-17 на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами. Згідно з балансовою (бухгалтерською) довідкою від 25.08.2020 №1939 АБЗ належить ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд". Проте у додатку до дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами у п.4 "Заходи щодо скорочення викидів забруднюючих речовин" стосуються АБЗ ТОВ "ВВВ Монтаж". Таким чином, наданий документ не відповідає вимогам п.1.1.3 Додатку 2 до тендерної документації."
2) "ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" не надано трудові книжки на ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , чим не дотримано вимоги п.1.2 Додатку 2 до тендерної документації."
3) "у складі тендерної пропозиції ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" відсутній переклад трудових книжок ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , чим не дотримано вимоги п.7 розділу І тендерної документації та п.1.2 Додатку 2 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг)".
З огляду на встановлені порушення, Офіс висновком від 07.10.2020 зобов'язав САД у Рівненській області "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог ст.31, відміни торгів у відповідності до вимог ст.32 Закону та недопущення таких порушень у подальшому, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень" (а.с.81-84, т.1).
Вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-21-004566-с від 07.10.2020 протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом, з відображенням такого оскарження у системі "ProZorro".
ІІІ. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Задовольняючи повністю адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені обставини справи в їх сукупності свідчать про необґрунтованість і безпідставність тверджень відповідача щодо вчинення позивачем порушень, викладених контролюючим органом в оскаржуваному висновку, що свідчить про правомірність дій позивача при проведенні оцінки тендерної пропозиції учасника ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" та визначення його переможцем закупівлі, а також про відсутність підстав для відхилення такої тендерної пропозиції і відміни процедури закупівлі. Жодних доказів зворотного та будь-яких доказів на підтвердження достовірності та обґрунтованості висновків про порушення процедури закупівлі відповідачем суду не надано, матеріали справи не містять та судом не здобуто.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Також, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов'язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд".
ІV. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Перевіривши за наявними у справі матеріалами доводи, викладені у апеляційній скарзі, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права і правової оцінки обставин у справі у межах, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), колегія суддів встановила таке.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26 січня 1993 року (далі - Закон №2939-XII).
Відповідно до ст.1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Згідно зі ст.20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.
Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
В силу вимог ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
За правилами п.4 ч.1 ст.22 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч.6 ст.28 Закону № 922-VIII).
Відповідно до абз.1 ч.1, ч.2 ст.32 Закону №922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Частиною 1 ст.36 Закону №922-VIII установлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Як встановлено судом, за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій САД у Рівненській області визначило переможця - ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" та уклало з ним договір.
При цьому, суд критично оцінює доводи відповідача про невідповідність поданої ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" тендерної пропозиції вимогам Закону №922-VIII як такі, що спростовуються матеріалами справи та не відповідають фактичним обставинам, з огляду на таке.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено у статті 7-1 Закону №922-VIII.
Так, ч.1 ст.7-1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
За змістом ч.2 ст.7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч.3 ст.7-1 Закону № 922-VIII).
Частиною 4 ст.7-1 Закону № 922-VIII встановлено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч.6 ст.7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною 7 ст.7-1 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У спірному висновку про результати моніторингу закупівлі від 07.10.2020 відповідачем вказано, що ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" не підтвердило наявності в нього дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами.
Так, у п.1.1.3 Додатку №2 до тендерної документації зазначена вимога щодо надання учасником складі тендерної документації копії дозвільних документів підприємства на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами (а.с.44).
Як встановлено судом, ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" долучило до тендерної пропозиції Дозвіл №5624683301-17 на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, виданий йому 04.06.2019 Департаментом екології та природних ресурсів Рівненської обласної державної адміністрації. Строк дії дозволу: 10 років, з 04.06.2019 по 04.06.2029 (а.с.23).
Разом з цим, у абз. 4 пункту 4 Додатку до дозволу в описовій частині зазначено: "АБЗ ТОВ "ВВВ Монтаж" згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 11 липня 2020 року №956 не вважається об'єктом підвищеної небезпеки." Вказане і слугувало підставою для висновків відповідача про те, що ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" не підтвердило наявності у нього дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами та відповідно невідповідність вказаного дозволу вимогам п.1.1.3 Додатку 2 до тендерної документації.
Суд не погоджується з такими висновками відповідача, позаяк зміст вказаного дозволу (графи "Видано", де вказується повне найменування юридичної особи, "Місцезнаходження", "Ідентифікаційний код юридичної особи") та пункту 1 Додатку до нього (контактні дані суб'єкта господарювання) свідчить, що останній виданий нікому іншому як Приватному акціонерному товариству "Рівнеавтошляхбуд" (код ЄДРПОУ 31435931) на належний йому об'єкт - виробничий майданчик (асфальтобетонний завод станція Обарів (АБЗ ст. Обарів) - Рівненська область, Рівненський район, с. Городок, вул. Привокзальна, 24 (а.с.23-24). Крім того, як зазначено у спірному висновку, згідно з балансовою (бухгалтерською) довідкою від 25.08.2020 №1939 АБЗ належить ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" (ас.82, т.1). Отже, вказане у пункті 4 Додатку до цього дозволу не спростовує факту видачі вказаного дозволу ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" і не може слугувати підставою для висновку про відсутність такого дозволу в останнього та відповідно про недотримання вимог п. 1.1.3 Додатку 2 до тендерної документації, оскільки допущена помилка чи технічна описка щодо АБЗ ТОВ "ВВВ Монтаж" здійснена органом, який видав цей дозвіл, а саме: Департаментом екології та природних ресурсів Рівненської ОДА. Будь-яких доказів того, що Дозвіл №5624683301-17 на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами від 04.06.2019 нечинний, скасований чи строк його дії припинено відповідачем суду не надано і матеріали справи не містять.
Таким чином, у суду відсутні правові підстави вважати, що ПрАТ "Рівнешляхавтобуд", надавши в складі пропозиції копію вказаного дозволу, не виконав п.1.1.3 Додатку №2 до тендерної документації. Більше того, п.1.1.3 Додатку №2 до тендерної документації не містить жодних вимог щодо суб'єктів видачі, об'єктів видачі, інформаційного наповнення, оформлення дозвільних документів тощо.
Стосовно доводів скаржника щодо ненадання ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" до тендерної пропозиції копій трудових книжок на ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , чим не дотримано вимоги пункту 1.2 Додатку 2 до тендерної документації, то колегія суддів зазначає наступне.
В пункті 1.2 додатку № 2 до тендерної документації міститься, зокрема, вимога про надання у складі тендерної пропозиції довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи (а.с.45, т.1) На підтвердження інформації щодо наявності в Учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції, надати, зокрема, копії трудових книжок (перша сторінка та сторінка з інформацією про останнє місце роботи працівника) (а.с.45, зворотній бік, т.1).
Як свідчать матеріали справи та відомості з сайту "ProZorro", на виконання вказаної вимоги тендерної документації ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" в складі пропозиції надано копії трудових книжок (перша сторінка та сторінка з інформацією про останнє місце роботи) на всіх працівників, вказаних в довідці, в т.ч. на ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (а.с.52-55, т.1).
Доводи скаржника про те, що у пропозиції ПрАТ “Рівнеавтошляхбуд” відсутній переклад трудових книжок ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , чим не дотримано вимоги п.7 розділу І тендерної документації та п.1.2 Додатку 2 до тендерної документації, є безпідставними, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.9 ст.12 Закону №922-VIII під час проведення процедур закупівель/спрощених закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.
Згідно з п.8 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Пунктом 7 розділу І тендерної документації визначено, що всі документи, що підготовлені безпосередньо Учасником для участі у цій процедурі закупівлі, викладаються українською мовою. Ця вимога не стосується оригіналів або належним чином засвідчених копій оригіналів документів виданих органами державної влади, підприємствами / установами / організаціями іноземних держав. Разом з такими документами обов'язково подається їх переклад українською мовою. Переклад (або справжність підпису перекладача) мають бути засвідчені нотаріально або легалізовані у встановленому законодавством України порядку. Тексти повинні бути автентичними, визначальним є текст, викладений українською мовою (а.с.32).
При цьому, як вже було зазначено, в п.1.2 додатку №2 до тендерної документації наявна, зокрема, вимога про надання у складі тендерної пропозиції, на підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці, копій трудових книжок (перша сторінка та сторінка з інформацією про останнє місце роботи).
На виконання зазначених вимог, переможцем закупівлі ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" у складі тендерної пропозиції завантажені скан-копії трудових книжок відповідних працівників товариства, зокрема ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
Слід зазначити, що відсутність у складі тендерної пропозиції ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" офіційного перекладу таких документів українською мовою не може слугувати підставою для відхилення пропозиції учасника як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації замовника.
Положеннями ст.48 Кодексу законів про працю України встановлено, що трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п'ять днів. До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.
Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.
При цьому, суд зауважує, що до 1993 року чинним був бланк трудової книжки, затверджений постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради № 529 від 16.11.1973 “Про трудові книжки робітників і службовців”.
На виконання вимог статті 48 КЗпП України, 27.04.1993 Кабінетом Міністрів України прийнята постанова №301 “Про трудові книжки працівників”, якою затверджено зразки бланків трудової книжки і вкладиша до неї, а також скасовано дію постанови Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради № 529 від 16.11.1973.
Абзацом другим пункту 1 Постанови №301 визначено, що трудові книжки раніше встановленого зразка обмінові не підлягають.
Наведене узгоджується з положеннями пункту 1.2. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29.07.1993, прийнятого на виконання пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України № 301.
Пунктом 2.1. вказаної Інструкції передбачено, що трудові книжки і вкладиші до них заповнюються у відповідних розділах українською і російською мовами.
За результатами аналізу змісту та форми затверджених Кабінетом Міністрів України зразків бланків трудової книжки і вкладиша до неї, суд зазначає, що бланк трудової книжки працівника складається з 64 сторінок, з яких сторінки 1-32 викладаються українською мовою, а 33-64 - російською мовою.
При цьому, приміткою до бланку трудової книжки визначено, що в трудовій книжці на сторінках 32 і 64 друкується витяг з тексту постанови Кабінету Міністрів України від 27.04.1993 № 301 “Про трудові книжки працівників” відповідно українською і російською мовами.
Враховуючи наведені вище законодавчі положення, слід зазначити, що встановлення замовниками у документах для проведення публічних закупівель вимог щодо забезпечення учасниками закупівель перекладу українською мовою трудових книжок працівників, що видані за зразком бланків, затверджених постановою Ради Міністрів УРСР і Укрпрофради № 529 від 16.11.1973 та чинних до 1993 року, свідчитиме про надмірність вимог замовників та суперечитиме положенням діючого законодавства України.
Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що трудові книжки ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , завантажені у складі тендерної пропозиції ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд", є документами раніше встановленого зразка (видані до 1993 року), які й дотепер зберігають свою дію на території України, не потребують перекладу українською мовою та не підлягають обміну у відповідності до положень чинного законодавства.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість і безпідставність тверджень відповідача щодо вчинення позивачем порушень, викладених контролюючим органом в оскаржуваному висновку, що свідчить про правомірність дій позивача при проведенні оцінки тендерної пропозиції учасника ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" та визначення його переможцем закупівлі, а також про відсутність підстав для відхилення такої тендерної пропозиції і відміни процедури закупівлі.
Жодних доказів зворотного та будь-яких доказів на підтвердження достовірності та обґрунтованості висновків про порушення процедури закупівлі відповідачем суду не надано, матеріали справи не містять та судом не здобуто.
Поряд з цим, слід врахувати, що форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі”, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86, у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин).
У розділі ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 86 зазначено, що у пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Системний аналіз приписів ст.7-1 Закону № 922-VIII, розділу ІІІ Порядку № 86, а також установлених обставин справи, дає підстави для висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу недостатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов'язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, полягає в тому, щоб "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
Так, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем п.1 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII та зобов'язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог ст.31, відміни торгів у відповідності до вимог ст.32 Закону та недопущення таких порушень у подальшому".
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Водночас, слід врахувати ту обставину, що 13.10.2020 між позивачам (замовником) та ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" (переможцем торгів) укладено договір про надання послуги, яка була предметом закупівлі, та бере до уваги той факт, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, де вирішувалися спори у подібних правовідносинах, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Також Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаутитслужбою у висновку вимоги про необхідність “усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель” без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
З огляду на зазначене, невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для задоволення позовних вимоги про визнання протиправним та скасування спірного висновку від 07.10.2020.
Висновки аналогічного змісту викладені Верховним Судом у постанові від 28.01.2021 у справі №160/12925/19.
Щодо визначення в оскаржуваному висновку такого способу усунення виявлених порушень як вжиття заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, то колегія суддів зазначає наступне.
Державна аудиторська служба України, виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення повинна дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.
Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок, відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.
Колегія суддів зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Натомість, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.
У той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.
Здійснення державного фінансового контролю повинно бути спрямовано на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.
Також відповідачем не враховано та не досліджено наявність реальної можливості розірвання договору і реальності забезпечення виконання зобов'язальної частини оскаржуваного висновку у п'ятиденний строк.
Крім того, відповідачем залишено поза увагою, що в даному випадку, виконання зобов'язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд".
Встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов'язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
З огляду на зміст та характер виявлених недоліків за наслідками фінансового моніторингу, вказане втручання державного органу неможливо сприйняти як виправдане.
Враховуючи встановлені в ході розгляду обставини справи, за результатами судового розгляду справи суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-21-004566-с від 07.10.2020: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-18-01 Рівне-Здолбунів-Мізоч-Дубно (окремими ділянками), не відповідає критеріям правомірності, обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, встановленим в ч.2 ст.2 КАС України, порушує права та законні інтереси позивача, є протиправним, а тому підлягає скасуванню.
Решта доводів та аргументів учасників справи судом не оцінюються, позаяк не впливають на правомірність оскаржуваного рішення, а тому не мають значення для правильного вирішення судового спору по суті та не спростовують встановлені судом обставини справи.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач не виконав процесуального обов'язку доказування своєї позиції та не довів правомірності своєї поведінки та прийнятого рішення у спірних правовідносинах, будь-яких доказів на підтвердження протилежних, аніж встановлено судом обставин при розгляді цієї справи, не подав. Натомість доводи позивача відповідають обставинам справи та ґрунтуються на нормах матеріального закону.
Отож, приведені в апеляційній скарзі доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому підстави для його скасування відсутні.
Доводи апеляційної скарги, в силу викладеного вище, висновків суду першої інстанції не спростовують.
Керуючись ст. 308, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 325, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 15 липня 2021 року у справі № 460/7888/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя С. М. Шевчук
судді С. П. Нос
Р. В. Кухтей
Повне судове рішення складено 27 січня 2022 року