Справа № 823/2765/15 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Гарань С.М.,
Суддя-доповідач Кобаль М.І.
18 січня 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого Кобаля М.І.,
суддів Костюк Л.О., Степанюка А.Г.
при секретарі Хмарській К.І.
за участю:
позивача: ОСОБА_1
представника відповідача: Стретович М.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Черкаської обласної прокуратури на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури про скасування наказу про звільнення, поновлення на публічній службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язання відповідача вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди, -
ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Черкаської обласної прокуратури (далі по тексту - відповідач) в якому просила:
- скасувати наказ прокурора Черкаської області № 521к від 06.08.2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Черкаської області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Черкаської області з 06.08.2015 року;
- стягнути з прокуратури Черкаської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.08.2015 року, і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
- зобов'язати прокуратуру Черкаської області поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборон передбачених Законом України «Про очищення влади»;
- стягнути з прокуратуру Черкаської області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 12 372,81 грн.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року зазначений позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Черкаської області № 521к від 06.08.2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Черкаської області.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Черкаської області, з 07.08.2015.
Зобов'язано Черкаську обласну прокуратуру поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборон передбачених Законом України «Про очищення влади».
Стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 454 663, 50 грн. з вирахуванням при виплаті встановлених податків та зборів.
В іншій частині позову відмовлено.
Рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, сторони подали апеляційні скарги, в яких просили суд скасувати рішення суду першої інстанції в певній частині кожен.
Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Заслухавши суддю-доповідача, позивача та представника відповідача, які з'явилися у призначене судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, а оскаржуване рішення - змінити, виходячи з наступного.
Згідно із п.4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , починаючи з 22.07.2011 по 06.08.2015, перебувала на публічній службі, обіймаючи різні посади в органах прокуратури. Зазначене підтверджується записами в трудовій книжці, копії якої міститься в матеріалах справи.
Прокуратурою Черкаської області проведено перевірку відомостей щодо застосування заборон, передбачених частиною 3 та 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади» щодо ОСОБА_1 , за наслідком чого складено довідку в якій вказано, що остання підпадає під дію пункту 12 частини 2 та частини 3 статті 3 Закону України «Про очищення влади», а відтак, до неї застосовується заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».
Наказом від 06.08.2015 року №521к, відповідно до ч. 3 ст. 1 та ч. 2 ст. 3 Закону України «Про очищення влади», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Черкаської області у зв'язку із припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 статті 36 КЗпП України, з 06.08.2015 року (далі по тексту - оскаржуваний наказ).
Вважаючи оскаржуваний наказ протиправним, а своє звільнення незаконним, позивачка звернулася до суду з даним адміністративним позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.
Приймаючи рішення про часткове задоволення адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.
Колегія суддів апеляційної інстанції частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, проте вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції, оскільки рішення суду першої інстанції є незаконним в частині стягнутої суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними.
Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
Згідно статті 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року» № 475/97-ВР, який набрав чинності з 11.09.1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), взявши на себе зобов'язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14.04.1986 року № 2077-ХІІ та яка набрала чинності для України з 13.06.1986 року (далі - Віденська конвенція), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов'язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися. Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.
Стаття 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об'єкта і цілей договору. Відповідно до пункту b) частини третьої цієї статті поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.
Відповідно до статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2009 року № 1906-IV міжнародні договори є частиною національного законодавства та у разі суперечностей між ними мають вищу юридичну силу, ніж положення актів національного законодавства.
За приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Частиною 1 статті 3 КАС України встановлено, що адміністративне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до статті 6 КАС України суд при вирішенні справи, керується принципом верховенством права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.
Згідно статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» №1789-XII, який був чинний станом на час виникнення спірних правовідносин, прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.
Відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є - підстави передбачені Законом України «Про очищення влади».
Так, 16.10.2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» від 16.09.2014 року №1682-VII (далі - Закон №1682-VII).
У свою чергу, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування (частина перша статті 1 Закону №1682-VII).
Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина 2 статті 1 Закону №1682-VII).
Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина 3 статті 1 Закону №1682-VII).
Статтею 2 Закону №1682-VII передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації). Відповідно до пункту сьомого частини першої статті 2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України.
Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону №1682-VII.
Згідно з пунктом 12 частини 2 статті 3 Закону №1682-VII заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням працівника органу прокуратури, який здійснював процесуальне керівництво, вносив подання, погодження, підтримував клопотання про застосування запобіжних заходів, підтримував державне обвинувачення у суді стосовно осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України «Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань» від 29 січня 2014 року № 737-VII, Закону України «Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України» від 21 лютого 2014 року № 743-VII.
Отже, стаття 2 Закону № 1682-VII містить перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації), а стаття 3 цього ж Закону визначає критерії, на яких ґрунтується очищення влади (люстрація).
Як вірно встановлено сдом першої інстанції та вбачається зі змісту висновку щодо можливості заборон, передбачених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», який складений 05.06.2015 року прокуратурою Черкаської області вбачається, що ОСОБА_1 перебуваючи на посаді старшого прокурора Золотоніської міжрайонної прокуратури, здійснювала процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 12014250040000336 стосовно учасників мирних зібрань за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 294, ст. 341 КК України, які тягнуть за собою застосування до останньої заборон, передбачених частиною 3 статті 1 вказаного Закону.
Тобто, у період з 21.11.2013 по 22.02.2014, ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури та здійснювала процесуальне керівництво, погоджувала повідомлення про підозру; погоджувала клопотання про застосування запобіжного заходу; брала участь у судовому засіданні про обрання запобіжного заходу у вказаному вище кримінальному провадженні стосовно осіб, звільнених від кримінальної відповідальності відповідно до Закону України «Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань» від 29.01.2014 року № 737-VII.
Отже, позивачка підпадає під дію критерію, визначеного пунктом 12 частини 2 статті 3 Закону України «Про очищення влади», а саме: осіб, які обіймали посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням.
Таким чином, на національному рівні існує правове підґрунття для застосування до позивачки люстраційної процедури, а втручання держави у приватне життя останньої здійснено згідно із законом, тобто за наявності відповідної правової підстави.
Надаючи оцінку оскаржуваному наказу, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Так, Верховний Суд у рішенні від 18.09.2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв'язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Вказані гарантії за висновком Суду не поширюються на правовідносини, які не пов'язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31.01.2019 року у справі № 800/186/17.
У справі № 800/186/17 Верховний Суд вказав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов'язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади.
Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об'єктивні вимоги до неї).
Також, Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
Разом з тим необхідно врахувати, що на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті, що враховано судами попередніх інстанцій при вирішенні цієї справи.
Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв.
По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію.
По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься необхідним у демократичному суспільстві для досягнення законної мети, якщо воно відповідає нагальній суспільній необхідності, та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» практика Європейського суду з прав людини є обов'язковою для застосування судами України як джерела права.
Таким чином, виходячи з усталеної практики Європейського суду з прав людини особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61 рішення у справі «Любох проти Польщі», рішення у справі «Матиєк проти Польщі»).
Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті.
Крім того, слід також враховувати рішення Європейського суду з прав людини (далі - Суд) від 17.10.2019 року у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18 та № 47749/18), яке стосується звільнення державних службовців відповідно до Закону України «Про очищення влади», і в якому Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підставі Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_3 , не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв'язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.
Ключовим у позиції Суду в рішенні у справі «Полях та інші проти України» є § 156, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував ОСОБА_3 .
Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і Суд у §324 даного рішення визнав порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників.
Таким чином, Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25.02.2010 року по 22.02.2014 року перебували на окремих посадах державної служби, без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_3 , суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв'язку відповідних осіб з такими подіями.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, що керуючись частиною 2 статті 3 Закону України «Про очищення влади», оскаржуваним наказом Прокуратури Черкаської області від 06.08.2015 року №521к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Черкаської області у зв'язку із припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України.
У даному випадку, виходячи з мети Закону № 1682-VII, та з урахуванням вищезазначених правових положень чинного законодавства та пратики Європейського суду з прав людини, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що перш ніж застосувати до позивачки передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, відповідач зобов'язаний був встановити її особисту участь та довести вину у вчинені правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_3 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини.
Тобто, вина ОСОБА_1 повинна бути доведена у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом.
Більше того, що відповідно до частини 2 статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Відповідно до положень статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Суд звертає увагу, що Венеціанська комісія у пункті 65 Проміжного висновку № 788/2014 вказала, що той факт, що Закон №1682-VII виключає фактор часу в цілому, незалежно від тяжкості минулої поведінки, вступає в конфлікт із принципом індивідуальної відповідальності, на якому має бути заснована люстрація.
Без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону № 1682-VII, що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації).
Також, без встановлення зв'язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети Закону №1682-VII - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, не можливо і дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача - з іншого.
Тобто, звільнення з посад визначених Законом №1682-VII розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що вказує на невідповідність меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у частині другій статті 1 цього Закону.
У свою чергу, суду не надано відомостей про наявність фактів протиправної поведінки ОСОБА_1 , спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірний наказ не містить обґрунтування, що позивачка могла становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.
Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов'язку застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб'єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України.
Цей обов'язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Таким чином, звільнивши ОСОБА_1 з посади лише з обставин відповідності її критерію визначеному в пункті 12 частини 2 статті 3 Закону № 1682-VII, застосувавши до неї міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками та без надання індивідуальної оцінки її діям, відповідач порушив норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом.
Отже, враховуючи наведені вище обставини, колегія суддів апеляційної інстанції доходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивачки не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції, а тому підлягає скасуванню.
Між тим, саме по собі визнання протиправним та скасування наказу № 521к від 06.08.2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Черкаської області не гарантує позивачці повний судовий захист її порушеного права.
Таким чином, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що для відновлення порушеного права позивача та належного захисту законних прав та інтересів останньої, є необхідним зобов'язання відповідача поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Черкаської області, починаючи з 07.08.2015 року.
Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, про протиправність оскаржуваного наказу, відповідно до норм чинного законодавства, та поновлення позивачки на посаді, яку остання обіймала на момент незаконного звільнення.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (ст. 13 Конвенції).
Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняної до займаної посади.
Щодо стягнення з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суми середнього за час вимушеного прогулу, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Дослідивши матеріали справи, колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до довідки Черкаської обласної прокуратури від 26.05.2021 року № 21-301вих-21 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 298,14 грн. (Т.2 а.с.93).
При цьому, за змістом п. 10 Порядку «у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), яку розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення».
У пункті 38 постанови від 06.08.2019 року по справі № 0640/4691/18, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення, звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність дотримання положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з яким, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.
Відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 року «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» № 505, працівникам (прокурорам) Генеральної прокуратури України у тому числі позивачці, було встановлено оклад у розмірі 7 140,00 грн.
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» внесені зміни, зокрема, до Додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2021 року №505 схеми посадових окладів працівників Генеральної прокуратури України, яка набрала законної сили 06 вересня 2017 року.
Згідно зі схемою підвищення посадового окладу за посадою позивача відбулося з коефіцієнтом 2,85, оклад становив 8 870,00 грн.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №1155 від 11.12.2019 року, яка набула чинності з 16.01.2020 року коефіцієнт підвищення склав 4,04.
Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що ОСОБА_1 звільнено з займаної посади 06.08.2015 року, тобто, до набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України №1155 від 11.12.2019 року (16.01.2020 року), а в Офіс ГП остання переведена не була, відповідно на неї не розповсюджуються правові положення постанови Кабінету Міністрів України №1155 від 11.12.2019 року.
Враховуючи, коефіцієнт підвищення, станом на момент звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню коефіцієнти 1.04, 1.25 та 2,85.
Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 935 089,27 грн., а саме:
- 298,14 грн. (середньоденний заробіток позивача) * 46 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу з 07.08.2015 року до 12.10.2015 року = 13 714,44 грн.;
- 298,14 грн. (середньоденний заробіток позивача) * 34 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу з 13.10.2015 року до 30.11.2015 року)* 1,04 коефіцієнт = 10 542,23 грн.;
- 298,14 грн. (середньоденний заробіток позивача)* 443 дня (робочі дні за час вимушеного прогулу з 01.12.2015 року до 05.09.2017 року)* 1,25 коефіцієнт = 165 095,02 грн.;
- 298,14 грн. (середньоденний заробіток позивача)* 818 дня (робочі дні за час вимушеного прогулу з 06.09.2017 року до 11.12.2020 року)* 2,85 коефіцієнт = 695 053,78 грн.;
- 298,14 грн. (середньоденний заробіток позивача)* 170 дня (робочі дні за час вимушеного прогулу з 12.12.2020 року до 18.08.2021 року) = 50 683,80 грн.
Щодо доводів позовної заяви ОСОБА_1 про стягнення з Черкаської обласної прокуратури моральної шкоди в розмірі 12 372,81 грн., суд апеляційної інстанції не надає оцінку, оскільки судом першої інтанції відмовленов задоволенні вказаної вимоги, а позивачка в апеляційній скарзі не просить суд скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині.
Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 8 КАС України).
Верховенство права є найважливішим принципом правової держави. Змістом цього принципу є пріоритет (тобто верховенство) людини, її прав та свобод, які визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Цей принцип закріплено у ст. 3 Конституції України.
Окрім того, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.
Як зазначено в п. 4.1 Рішення Конституційного суду України від 02.11.2004 р. N 15-рп/2004 суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує захист гарантованих Конституцією та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги правову позицію Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 3 квітня 2008 року), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.
У справі «Сокуренко і Стригун проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що «стаття 6 Конвенції не зобов'язує держав - учасників Конвенції створювати апеляційні чи касаційні суди. Однак там, де такі суди існують, необхідно дотримуватись гарантій, визначених у статті 6» (пункт 22 мотивувальної частини рішення від 20 липня 2006 року).
Відповідно до ч. 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
Колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що інші доводи апелянтів не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються.
Аналіз наведених правових положень та вищезазначених обставин справи дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції для висновку, що позовні вимоги є частково обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційні скарги частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Черкаської обласної прокуратури - задовольнити частково.
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року змінити наступним чином:
виклавши абзац 5 у наступній редакції:
«Стягнути з Черкаської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02911119) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.08.2015 року по 18.08.2021 року в розмірі 935 089,27 грн. (дев'ятсот тридцять п'ять тисяч вісімдесят дев'ять гривень 27 копійок) з вирахуванням при виплаті встановлених податків та зборів».
В іншій частині рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Головуючий суддя: М.І. Кобаль
Судді: Л.О. Костюк
А.Г. Степанюк
Повний текст виготовлено 03.02.2022 року