П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
02 лютого 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/2815/21
Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді - доповідачаКравця О.О.
судді -Зуєвої Л.Є.
судді - при секретарі: Коваля М.П. Юрчак М.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року по справі №420/2815/21, прийнятого в порядку спрощеного провадження у складі судді Марина П,П., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу,
І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ І РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ:
24 лютого 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління ДПС в Одеській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДПС в Одеській області № 4-дс від 12.02.2021 року відносно ОСОБА_1 .
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року позов був задоволений.
II. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ , УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ АПЕЛЯНТА ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:
Не погоджуючись з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року ГУ ДПС в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій вважає, що судом 1-ї інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права та просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Вимоги апеляційної скарги апелянт, обґрунтовує тим, що суд 1-ї інстанції повинен був керуватися принципом: «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».
Апелянт вказує на те, що спірний наказ містить всі необхідні реквізити, та відповідає вимогам ч. 2 ст. 77 Закону №889-VIII, а саме: у рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.
Апелянт зазначає, що відповідно до Положень про відділ контролю за відшкодуванням ПДВ від 02.09.2019 року визначена функція - складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків - юридичних осіб та фізичних осіб за порушення вимог законів з питань спадкування та іншого законодавства, встановлених за результатами камеральних перевірок звітності та внесеним постанов.
Також апелянт зазначив, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особняка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Тобто, у випадку відмови у порушенні кримінальної справи щодо директора платника податків буде пропущений строк для складання протоколу про адміністративне правопорушення, що потягне неможливість притягнення винної особи до адміністративної відповідальності. Однак, суд першої інстанції не врахував, що протокол повинен бути складений в будь-якому випадку, ОСОБА_1 повинен був його скласти у відповідності до Інструкції № 566 при проведенні перевірок платників податків, які відображені в акті тематичної перевірки.
Крім того, на думку апелянта, сума судових витрат на правову допомогу є безпідставно завищеною та необґрунтованою.
III. ПРОЦЕДУРА АПЕЛЯЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ:
Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 02 грудня 2021 року відкрито апеляційне провадження.
Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 02 грудня 2021 року призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.
Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.124 -127 КАС України.
Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав:
IV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ :
Судом першої інстанції було встановлено, що наказом Головного управління ДПС в Одеській області № 75-О від 14.01.2021 року ОСОБА_1 призначено на посаду головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків Головного управління ДПС в Одеській області (а.с. 23-24 т. 1).
Наказом Головного управління ДПС в Одеській області №6376 від 16.12.2020 р. «Про порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 » на підставі доповідної записки управління з питань запобігання та виявлення корупції Головного управління ДПС в Одеській області від 15.12.2020 р. № 208/11/15-32-14-01-11 порушено дисциплінарне провадження стосовно головного державного ревізора - інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків Головного управління ДПС в Одеській області, в діях якого вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 65 Закону України від 10.12.2015 р. № 889-VIII «Про державну службу» (зі змінами), а саме порушення вимог пп. 6.1 та 6.2 п. 6, пп. 7.1 п. 7 розділу VIII частини 2 Регламенту №263, п. 2.6 Методичних рекомендацій №22 при проведенні контрольно-перевірочних заходів по ТОВ «Гравієс», ТОВ «Інтеко Транс» (а.с. 180 т. 1).
У доповідній записці управління з питань запобігання та виявлення корупції Головного управління ДПС в Одеській області від 15.12.2020р. № 208/11/15-32-14-01-11 запропоновано порушити дисциплінарне провадження, зокрема, щодо головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків Головного управління ДПС в Одеській області Некіпелова Володимира, в діях якого вбачається порушення вимог пп. 6.1 та 6.2 п. 6, пп. 7.1 п. 7 розділу VIII частини 2 Регламенту №263, п. 2.6 Методичних рекомендацій №22 при проведенні контрольно-перевірочних заходів по ТОВ «Гравієс», ТОВ «Інтеко Транс» (п.1.6 розділу «Пропозиції») (а.с. 27-42 т.1).
ОСОБА_2 надав пояснення в.о. начальника Головного управління ДПС в Одеській області, в яких зазначив, що відповідні матеріали перевірок складено, оформлено та зареєстровано в рамках строків встановлених нормами ПКУ та в свою чергу не було предметом оскарження платниками податків у судових органах та не впливало на результати їх оскарження.
Також в поясненнях зазначено, що відповідно до п. 1.1 Розділу 1 наказу ДФС України від 31 липня 2014 року №22 до складу групи Податкового контролю входять фахівці підрозділів аудиту, податків і зборів з фізичних осіб та боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом. Тобто, управління податків і зборів з юридичних осіб до складу групи Податкового контролю не входить. Тому, управління податків і зборів з юридичних осіб (управління податкового адміністрування) під час здійснення контрольно-перевірочних заходів з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування ПДВ керується Податковим кодексом України та наказом ДФС України від 14.04.2017 року №263 «Про затвердження взаємодії структурних підрозділів ДФС та головних управлінь в областях м. Києві, Офісу великих платників податків ДФС у процесі бюджетного відшкодування податку на додану вартість та формування Реєстру заяв про суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість».
В тому числі при проведені контрольно-перевірочних заходів по наступним підприємствам, а саме:
1) по ТОВ «Інтеко Транс» (ЄДРПОУ 42936423) в ході проведення документальної позапланової виїзної перевірки з питання законності декларування ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень та визначеного в додатку 3 до декларації з ПДВ за лютий 2020 року до ITC «Податковий блок» відповідні документи внесені, а саме: наказ на призначення перевірки від 21.04.2020 №1491, направлення на проведення перевірки від 29.04.2020 №1258/04-02, №1259/04-02, №1260/04-02, №1261/04-02 та №1262/04-02, відповідний акт перевірки від 18.05.2020 №413/15-32-04-02/42936423, податкові повідомлення-рішення Форма «В1» від 09.06.2020 №0000890402 та Форма «В4» від 09.06.2020 №0000900402, акти про відмову у наданні документів від 04.05.2020 №230/15-32-04-02; від 05.05.2020 №232/15-32-04-02; від 06.05.2020 №247/15-32-04- 02; від 07.05.2020 №256/15-32-04-02 та від 08.05.2020 №268/15-32-04-02 які вчасно зареєстровані та вручені платнику.
Крім того, ОСОБА_3 повідомив, що ТОВ «ІНТЕКО ТРАНС» (код за ЄДРПОУ 42936423) подав до ДПІ у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДПС в Одеській області «Уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленнями самостійно виявлених помилок» від 22.12.2020 №9340966623 згідно якого підприємство самостійно відмовилось від заявленої суми ПДВ у декларації з ПДВ за лютий 2020 року у розмірі 39412453 грн.
2) по ТОВ «Гравіес» (ЄДРПОУ 43366107) в ході проведення камеральної перевірки з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування податку на додану вартість на поточний рахунок платника податку по декларації з ПДВ за січень 2020 року (податкова декларація з податку на додану вартість від 19.02.2020 року №9029325959 (з додатками) до ITC «Податковий блок» відповідні документи внесені, а саме:
За даними підсистеми «Податковий аудит» ITC «Податковий блок» у вкладці Документи» було внесено доповідну записку від 16.03.2020 №89/11/15-32-04-02-11 з резолюцією керівника (управлінське рішення) щодо згоди проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ "Гравіес", код за ЄДРПОУ 3366107.
В якості підстави здійснення перевірки в наказі ГУ ДПС в Одеській області від 20.03.2020 року №1274 зазначено доповідну записку від 16.03.2020 №89/11/15- 3 1-04-02-11.
Відповідні матеріали перевірок складено, оформлено та зареєстровано в рамках строків встановлених нормами ПКУ та в свою чергу не було предметом оскарження платниками податків у судових органах та не вплинуло на результати їх оскарження. Враховуючи вищевикладене, жодної норми податкового законодавства не порушено. (а.с. 43-44 т. 1).
Наказом Головного управління ДПС в Одеській області № 144 від 01.02.2021р. «Про продовження розгляду дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 » продовжено дисциплінарне провадження щодо позивача (а.с. 45 т.1).
Наказом Головного управління ДПС в Одеській області №4-дс від 12.02.2021р. «Про завершення дисциплінарного провадження та застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 », яким за порушення вимог п.6, п.7 ст. 8 Закону України «Про державну службу», що виразилось у неналежному виконанні посадових обов'язків, передбачених посадовою інструкцією та Положенням про відділ контролю за відшкодуванням ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДПС в Одеській області, затвердженого 02.09.2019 та 20.02.2020, що призвело до призвело до порушення вимог пп. 5.1 п. 5, пп. 7.1 п. 7 розділу VIII частини 2 Регламенту взаємодії структурних підрозділів ДФС та головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Офісу великих платників податків ДФС у процесі бюджетного відшкодування податку на додану вартість та формування Реєстру заяв про суми бюджетного відшкодування, затвердженого наказом ДФС України від 14.04.2017 №263, п.2.6 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом ДФС України від 31.07.2014 №22, при проведенні контрольно-перевірочних заходів по ТОВ «Інтеко Транс», недотримання форми довідки, передбаченої додатком 1 до Регламенту №263 при оформленні камеральної перевірки по ТОВ «Гравієс», а також не забезпечення відповідно до вимог ст.163 Кодексу України про адміністративні правопорушення складання адміністративного протоколу стосовно директора ТОВ «Інтеко Транс» за порушення порядку ведення податкового обліку, застосовано дисциплінарне стягнення до головного державного ревізора - інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків Головного управління ДПС в Одеській області ОСОБА_1 у вигляді догани. (а.с. 47-48 т. 1).
Підставою для прийняття оскаржуваного наказу зазначено: подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Головного управління ДПС в Одеській області від 08.02.2021р., акт про ненадання пояснень №3 від 12.02.2021р.
Судом 1-ї інстанції також встановлено, що за результатами камеральних перевірок складено довідки у формі висновку. При цьому, згідно з примірною формою додатку 1, затвердженою Регламентом № 263 передбачено складання довідки/акту за результатами камеральної перевірки з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування ПДВ на поточний рахунок платника податку та/або у рахунок сплати грошових зобов'язань або погашення податкового боргу такого платника податку з інших платежів, що сплачуються до державного бюджету. Крім того, встановлено некоректне наповнення Реєстру заяв про суми бюджетного відшкодування ПДВ у частині наповнення графи «Дата закінчення проведення камеральної перевірки даних декларації або уточнюючого розрахунку». Так, по ТОВ «Гравіес» внесена дата закінчення проведення камеральної перевірки 20.02.2020, що не відповідає фактично наданим до цієї перевірки документам (довідка у формі висновку про результати камеральної перевірки від 18.03.2020 № 186/15-32-04-02/4336107).
Крім того, встановлено невірне внесення документів до ITC «Податковий блок», що в свою чергу призвело до некоректного відображення в ІКП рішення про проведення документальної перевірки, а саме: внесено доповідну записку від 15.04.2020 № 170/11/15-32-04-02-11, при цьому необхідно було наказ від 21.04.2020 № 1491 про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Інтеко Транс».
Відповідно до наказу від 21.04.2020 №1491 головним державним ревізором - інспектором відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДПС в Одеській області Некіпеловим Володиміром сумісно з фахівцями управління податкового аудиту (Терещенко Олександр, Лукянова Ірина) та управління податкового боргу (Папіджанов Сергій, Поліщук Дмитро) проведено документальну позапланову виїзну перевірку платника з питань законності декларування від'ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. гривень та визначеного в додатку 3 до декларації з ПДВ за лютий 2020 року.
За результатами перевірки встановлено завищення суми бюджетного відшкодування заявленого на рахунок платника у банку у розмірі 39 412,5тис.грн., застосовані штрафні (фінансові) санкції у розмірі 9 853,1 тис. грн., встановлено завищення від'ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного (податкового) періоду у розмірі 1 833,4 тис. гривень.
В акті перевірки, зокрема, зазначено, що в ході перевірки оригінали первинних документів, які є підставою для нарахування від'ємного значення з ПДВ, яке у подальшому було заявлено до бюджетного відшкодування ПДВ на розрахунковий рахунок підприємства по декларації з ПДВ за лютий 2020 року посадовими особами ТОВ «Інтеко Транс» не надано та повідомлено про їх втрату.
Так, в акті зазначено, що ТОВ «Інтеко Транс» листом від 21.04.2020 №16/04 повідомило ГУ ДПС в Одеській області про втрату документів бухгалтерського та податкового обліку за період з 01.02.2020 по теперішній час (вх. ГУ від 22.04.2020 №17695/10/15-32) та надано лист Приморського відділу поліції у м. Одеси ГУНП в Одеській області від 18.04.2020 № 36/ЕО-16785.
Крім того, під час проведення перевірки головним державним ревізором- інспектором сектору погашення боргу з фізичних осіб та заборгованості з ЄСВ управління по роботі з податковим боргом ГУ ДПС в Одеській області Папіджановим Сергієм, якій приймав участь у проведенні позапланової документальної виїзної перевірки ТОВ «Інтеко Транс» з питання законності декларування від'ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис грн., 04.05.2020 було здійснено виїзд на підприємство з метою проведення перевірки та керівнику Лисенко Т.В. було вручено лист від 04.05.2020 №59/15-32-10-03-37 з повідомленням, що відповідно з п.п. 20.1.9, п. 20.1, ст. 20 Податкового кодексу України необхідно станом на 07.05.2020 призначити інвентаризацію основних засобів, товарно-матеріальних цінностей та
Листом від 08.05.2020 №111/20 ТОВ «Інтеко Транс» повідомило про неможливість проведення інвентаризації майна та обстеження приміщень, територій що використовуються підприємством для одержання доходів.
За результатом документальної перевірки складено акт перевірки від 18.05.2020 №413/15-32-04-02/42936423, податкові повідомлення-рішення Форма «В1» від 09.06.2020 №0000890402 та Форма «В4» від 09.06.2020 №0000900402.
Дисциплінарна комісія дійшла висновку, що аналізом матеріалів перевірки встановлено, що на порушення вимог п.п.5.1 п. 5, п.п. 7.1 п.7 розділу VIII частини 2 Регламенту №263, ОСОБА_4 в паспорт перевірки було внесено недостовірні данні щодо наказу на її проведення, несвоєчасно внесено інформацію про прийняті податкові повідомлення - рішення.
Крім того, на порушення вимог п. 2.6 Методичних рекомендацій №22 не вжито заходів щодо своєчасного внесення інформації по актам про відмову у наданні документів щодо питання декларування від'ємного значення з податку на додану вартість, яке становить більше 100 тис. грн. та визначеного в додатку 3 до декларації з ПДВ за лютий 2020 року та направленням на перевірку.
TOB «Гравіес» ( 43366107) - по декларації за січень2020 року від 19.02.2020 № 9029325959 заявлено суму бюджетного відшкодування ПДВ на рахунок платника у банку 45 459,5 тис. гривень.
Головним державним ревізором - інспектором відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДФС в Одеській області Некіпеловим В.І. проведено камеральну перевірку даних ТОВ «Гравіес» з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування ПДВ на поточний рахунок платника податку по декларації з ПДВ за січень 2020 року та складено Довідку у формі висновку від 18.03.2020 № 186/15-32-04-02/4336107). При цьому, згідно з примірною формою додатку 1, затвердженою Регламентом № 263 передбачено складання довідки/акту за результатами камеральної перевірки з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування ПДВ на поточний рахунок платника податку та/або у рахунок сплати грошових зобов'язань або погашення податкового боргу такого платника податку з інших платежів, що сплачуються до державного бюджету.
Крім того, встановлено некоректне наповнення Реєстру заяв про суми бюджетного відшкодування ПДВ у частині наповнення графи «Дата закінчення проведення камеральної перевірки даних декларації або уточнюючого розрахунку». Так, по ТОВ «Гравіес» внесена дата закінчення проведення камеральної перевірки 20.02.2020, що не відповідає фактично наданим до цієї перевірки документам (довідка у формі висновку про результати камеральної перевірки від 18.03.2020 № 186/15-32-04-02/4336107).
Разом з тим, відповідно до паспорту перевірки, за наслідками перевірки складено акт № 386/15-32-04-02/43366107 від 03.04.2020 року та податкові повідомлення-рішення від 27.04.2020 року № 0000560402 та № 0000570402.
Як вбачається з наявних в матеріалах справи паспортів перевірки (а.с. 95-99, т.1), позивачем відповідно до вимог Регламенту №263 внесено відомості про початок перевірки, закінчення перевірки, складання актів під час здійснення перевірки та за результатом її здійснення, про прийняті податкові повідомлення-рішення. Також наявна інформація щодо узгодження заявленої суми бюджетного відшкодування.
Дисциплінарна комісія встановила, що головним державним ревізором - інспектором відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління податків і зборів з юридичних осіб ГУ ДФС в Одеській області Некіпеловим В.І. проведено камеральну перевірку даних ТОВ «Гравіес» з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування ПДВ на поточний рахунок платника податку по декларації з ПДВ за січень 2020 року та складено Довідку у формі висновку від 18.03.2020 № 186/15-32-04-02/4336107). При цьому, згідно з примірною формою додатку 1, затвердженою Регламентом № 263 передбачено складання довідки/акту за результатами камеральної перевірки з питань достовірності нарахування сум бюджетного відшкодування ПДВ на поточний рахунок платника податку та/або у рахунок сплати грошових зобов'язань або погашення податкового боргу такого платника податку з інших платежів, що сплачуються до державного бюджету.
Крім того, встановлено некоректне наповнення Реєстру заяв про суми бюджетного відшкодування ПДВ у частині наповнення графи «Дата закінчення проведення камеральної перевірки даних декларації або уточнюючого розрахунку». Так, по ТОВ «Гравіес» внесена дата закінчення проведення камеральної перевірки 20.02.2020, що не відповідає фактично наданим до цієї перевірки документам (довідка у формі висновку про результати камеральної перевірки від 18.03.2020 № 186/15-32-04-02/4336107).
Судом 1-ї інстанції також встановлено, що постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 02.06.2021 року у справі №420/9587/20 частково задоволено адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕКО ТРАНС» та скасовано податкові повідомлення - рішення Головного управління Державної податкової служби в Одеській області від 09 червня 2020 року № 0000890402 та № 0000900402.
V. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) ТА ОЦІНКА СУДУ :
Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 22 Конституції України Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України “Про державну службу”, державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.
Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
Згідно з ч.1 ст.3 Закону №889-VIII, цей Закон регулює відносини, що виникають у зв'язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.
Згідно частини першої третьої статті 5 Закону №889-VIII, правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Відповідно до частини першої статті 8 згаданого Закону, державний службовець зобов'язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов'язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов'язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійна виконувати свої посадові обов'язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв'язку з виконанням посадових обов'язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.
Згідно із частиною першою статті 64 Закону № 889-VIII, за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Частиною першою статті 65 Закону № 889-VIII передбачено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.
На підставі пункту 5 частини другої статті 65 вказаного Закону, дисциплінарним проступком є невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.
Положеннями частини першої статті 66 Закону № 889-VIII визначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.
За правилами статті 68 Закону № 889-VIII, дисциплінарні провадження ініціюються суб'єктом призначення. Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються) на державних службовців, які займають посади державної служби категорій “Б” і “В”: зауваження - суб'єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб'єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.
Згідно із частинами першою, дев'ятою - одинадцятою статті 69 Закону № 889-VIII, для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).
Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.
Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.
Суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов'язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.
Відповідно до ч. 1 статті 75 Закону № 889-VIII, перед накладенням дисциплінарного стягнення суб'єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення. Відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.
Частиною 1 статті 74 вказаного Закону передбачено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.
Рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб'єкта призначення. У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення (частини перша і друга статті 77 Закону № 889-VIII).
Згідно з п. 21.1 ст. 21 ПКУ посадові та службові особи контролюючих органів зобов'язані дотримуватися Конституції України та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами (21.1.1); забезпечувати сумлінне виконання покладених на контролюючі органи функцій (21.1.2); забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань контролюючих органів відповідно до їх повноважень (21.1.3).
Відповідно до п. 21.2 цієї ж статті за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків посадові (службові) особи контролюючих органів несуть відповідальність згідно із законом.
Згідно з п. 36 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 грудня 2019 р. № 1039, за результатами розгляду дисциплінарного провадження суб'єкт призначення (керівник державної служби) протягом десяти календарних днів з дня отримання пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії приймає рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.
Рішення оформляється наказом (розпорядженням) суб'єкта призначення (керівника державної служби).
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 77 Закону № 889-VIII рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб'єкта призначення.
У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.
Якщо під час розгляду дисциплінарної справи у діях державного службовця не виявлено дисциплінарного проступку, суб'єкт призначення приймає рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, яке оформляється наказом (розпорядженням).
У відповідності до Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затверджених наказом ДФС від 31 липня 2014 року № 22 (зі змінами), п.п.2.4.1. п. 2.4 Розділу ІІ, працівник підрозділу групи Податкового контролю, який здійснював (очолював) перевірку та виявив адміністративне правопорушення, у визначені КУпАП терміни складає протоколи про адміністративне правопорушення (далі - Протокол) та готує матеріали у справі для вирішення питання про притягнення платника податків (посадових осіб платника податків) до адміністративної відповідальності та: у випадку якщо розгляд справи належить до компетенції органів ДФС, готує у встановлені законодавством терміни проект постанови та матеріали у справі про адміністративне правопорушення, надає їх для перевірки та візування юридичному підрозділу та передає і надає керівнику (його заступнику або уповноваженій особі) органу ДФС, який здійснював (очолював) перевірку платника податків (за місцем вчинення правопорушення), у встановлені законодавством терміни проект постанови та матеріали у справі про адміністративне правопорушення; у випадку якщо прийняття рішення за результатом розгляду справи не належить до компетенції органів ДФС, готує та надає юридичному підрозділу органу ДФС, який здійснював (очолював) перевірку платника податків, відповідний супровідний документ і матеріали справи (для перевірки та візування), та не пізніше 3 календарних днів з дня складення Протоколу направляє завізований Протокол зі всіма необхідними матеріалами супровідним листом під підпис у канцелярію суду за місцем вчинення правопорушення (надсилає рекомендованим листом) для прийняття судом відповідного рішення.
За змістом ст. 38 КУпАП, у разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.
Відповідно до статті 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Статтею 258 КУпАП встановлені випадки, коли адміністративній протокол не складається.
Так, протокол не складається в разі вчинення адміністративних правопорушень, передбачених статтями 70, 77, частиною третьою статті 85, статтею 153, якщо розмір штрафу не перевищує трьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, частиною першою статті 85, якщо розмір штрафу не перевищує семи неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, статтею 107 (у випадках вчинення правопорушень, перелічених в частині третій статті 238), частиною третьою статті 109, статтями 110, 115, частинами першою, третьою і п'ятою статті 116, частиною третьою статті 116 2, частинами першою і третьою статті 117 (при накладенні адміністративного стягнення у вигляді попередження на місці вчинення правопорушення), статтями 118, 119, статтями 134, 135, частинами першою, другою, третьою і п'ятою статті 185 3, статтею 197 (при накладенні адміністративного стягнення у вигляді попередження), статтею 198 (при накладенні адміністративного стягнення у вигляді попередження), а також статтями 202 - 203 1, 204 2, 204 4 (у випадках виявлення цих правопорушень у пунктах пропуску (пунктах контролю) через державний кордон України чи контрольних пунктах в'їзду-виїзду) цього Кодексу, якщо особа не оспорює допущене порушення і адміністративне стягнення, що на неї накладається.
Протокол не складається у разі вчинення адміністративних правопорушень, розгляд яких віднесено до компетенції Національної поліції, та адміністративних правопорушень у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксованих в автоматичному режимі, а також порушень правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксованих у режимі фотозйомки (відеозапису).
Протоколи не складаються і в інших випадках, коли відповідно до закону штраф накладається і стягується, а попередження оформлюється на місці вчинення правопорушення.
Відповідно до пункту 3 розділу II Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженою наказом Міністерства фінансів України 02 липня 2016 року N 566, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 27.07.2016 р. № 1046/29176 (далі - Інструкція №566)
Посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення (далі - Протокол) на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.
Згідно з пунктом 1 розділу II Інструкції 566, відповідно до частини 1 статті 255 КУпАП уповноважені посадові особи органів доходів і зборів мають право складати протоколи у справах про адміністративні правопорушення за статтями 51-2, 155-1, 162-1, 162-2, 163-1 - 163-4, 163-12, 164, 164-5, 164-16, 166-16, 166-17, 177-2, 204-3 КУпАП.
Зміст Протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.
Частиною другою статті 255 КУпАП передбачено, що уповноважені особи органів доходів і зборів у справах про адміністративні правопорушення, розгляд яких віднесено до відання цих органів, відповідно до статті 234-2 КУпАП, мають право складати протоколи про правопорушення за ст.ст. 163-13, 163-15, 164-1, 165-1, 166-6 (частини третя - шоста), 188-23 КУпАП.
Пунктом 12 розділу II Інструкції 566 передбачено, що у разі неможливості складання Протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення Протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі.
У разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами контролюючого органу та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності (додаток 2) (пункт 13 розділу II Інструкції).
Усі реквізити Протоколу заповнюються розбірливим почерком державною мовою. Не допускаються закреслювання або виправлення відомостей, що заносяться до Протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як Протокол підписаний особою, відносно якої він складений (пункт 5 розділу II Інструкції 566).
У разі ненадання особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, документів для складання Протоколу використовуються відомості про таку особу, наявні у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків.
Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту Протоколу.
Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до Протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пояснення та зауваження можуть додаватися до Протоколу окремо, про що у Протоколі робиться запис (пункт 7 розділу II Інструкції 566).
При складанні Протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються її права й обов'язки, передбачені статтями 63 Конституції України та 268 КУпАП, про що робиться відмітка у Протоколі (пункт 8 розділу II Інструкції 566).
Про ознайомлення із Протоколом особа, щодо якої він складений, ставить у протоколі свій підпис. У разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом посадової особи органу доходів і зборів.
Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.97, та відповідно до ст.9 Конституції України є частиною національного законодавства.
Згідно ч.1 ст.6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно статті 1 Першого протоколу до Конвенції, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які, на її думку, є необхідними для здійснення контролю за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.
Отже, вищевказана норма гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і в оцінці дотримання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за яких майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.
Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.6 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд, однак, зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії"(Scordino v. Italy) (№ 1) [ВП], № 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V та п.52 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Щокін проти України" (заяви №№ 23759/03 та 37943/06), від 14 жовтня 2010року, яке набуло статусу остаточного 14 січня 2011року ).
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pincv. The Czech Republic), п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року, також Рішення у справі "Рисовський проти України" (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, п.71).
Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
(1) Оцінка аргументів учасників справи і висновку суду першої інстанції
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Апеляційний суд зазначає, що згідно вищенаведених норм права, протокол про адміністративне правопорушення це відповідним чином оформлений уповноваженою особою процесуальний документ про вчинення діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП.
Тобто, протокол про адміністративне правопорушення складається виключно за наявності ознак адміністративного правопорушення.
За приписами статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені КУпАП, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що ТОВ «ІНТЕКО ТРАНС» (код за ЄДРПОУ 42936423) подав до ДПІ у Приморському районі м. Одеси Головного управління ДПС в Одеській області «Уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленнями самостійно виявлених помилок» від 22.12.2020 №9340966623 згідно якого підприємство самостійно відмовилось від заявленої суми ПДВ у декларації з ПДВ за лютий 2020 року, тобто після проведення перевірок та складання відповідних актів перевірки.
Окрім того, апеляційний суд зауважує, що постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 02.06.2021 року у справі №420/9587/20 частково задоволено адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНТЕКО ТРАНС» та скасовано податкові повідомлення-рішення Головного управління Державної податкової служби в Одеській області від 09 червня 2020 року № 0000890402 та № 0000900402 саме з огляду на допущення посадовою особою відповідача під час перевірки процедурних порушень, а не за відсутністю порушень.
Тобто, скасування податкових повідомлень-рішень з підстави процедурних порушень не спростовують наявності порушень податкового законодавства з боку суб'єкта господарювання під час оформлення матеріалів перевірки.
Більш того, надаючи уточнюючий розрахунок суб'єкт господарювання фактично визнав наявність порушень та самостійно їх виправив.
Посилання позивача на те, що виявлені в ході перевірки порушення мали ознаки кримінальних правопорушень, достатні для притягнення до кримінальної відповідальності, а відповідні складені матеріали передані листом від 18.06.2020 року №12586/9/15-32-04-02-09 до ОУ ГУ ДФС Одеській області для прийняття рішення згідно з положенням КПК України є безпідставним, бо рішення про реєстрацію кримінального провадження та подальше притягнення до кримінальної відповідальності приймається компетентним органом/його посадовою особою після проведення досудового розслідування, дослідження відповідних матеріалів перевірки та протоколу про адміністративне правопорушення та не входить до компетенції позивача, як посадової особи податкового органу, відповідно до вимог КПК України.
Таким чином, апеляційний суд доходить до висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову та вважає помилковим зворотній висновок суду 1-ої інстанції, так як наказ Головного управління ДПС в Одеській області № 4-дс від 12.02.2021 року про застосування до головного державного ревізора-інспектора відділу контролю за відшкодуванням ПДВ управління з питань виявлення та опрацювання податкових ризиків Головного управління ДПС в Одеській області Володимира Некіпелова був прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законом № 889-VIII; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано дотриманням принципу рівності перед законом, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване цей наказ , з урахуванням права позивача на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно та не становив свавільного порушення права позивача на повагу до свого приватного життя в аспекті права формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру, гарантованого ст. 8 Конвенції, враховуючи, що на момент оформлення позивачем результатів камеральної перевірки були виявлені порушення порядку ведення податкового обліку , за які передбачена адміністративна відповідальність відповідно до ст.163-1 КУпАП, були підставою для складання позивачем протоколу в порядку статті 254 КУпАП, але вказаний протокол не був складений позивачем у порушення вимог п.6, п.7 ст. 8 Закону України «Про державну службу».
(2) Висновки апеляційного суду:
Апеляційний суд, переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального права, дійшов висновку, що судом 1-ої інстанції вирішено справу із порушення норм процесуального та матеріального права, неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, та наявні підстави для скасування .
Апеляційний суд доходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги та для скасування рішення суду 1-ої інстанції, ухвалення по справі нового рішення про відмову у задоволенні позову із зміною розподілу судових витрат, які не підлягають відшкодуванню на користь позивача, у зв'язку із відмовою у задоволенні позову.
Апеляційний суд зазначає, що відповідно до п.1 ч.6 ст.12 КАС України дана справа є справою незначної складності, розглянута судом 1-ї інстанції в порядку спрощеного позовного провадження, а тому згідно приписів п.2 ч.5 ст.328 КАС України рішення суду апеляційної інстанції касаційному оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.8,19,55 Конституції України, ст. 6 та ст. 1 Першого протоколу Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. 3, 6, 7, 242, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд апеляційної інстанції,
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області - задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року - скасувати.
Ухвалити у справі нове судове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню у касаційному порядку не підлягає, окрім випадку відповідності вимогам ст.328 КАС України.
Повне судове рішення складене та підписане 02 лютого 2022 року.
Головуючий суддя Кравець О.О.
Судді Коваль М.П. Зуєва Л.Є.